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江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南(2010年)
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与“探望权纠纷“相关的法律条文(6)
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(二)探望权的行使主体 1、一般主体 探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方,义务主体是随子女生活的父母一方。 2、特殊主体 这里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于没有直接的法律依据,人民法院对此类案件的处理各有不同。根据《婚姻法》第三十八条的规定,享有探望权的主体是不直接抚养子女的父或母。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件,以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的,但不是法律调整的范围,《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则,还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整,婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面,公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。鉴于祖父母、外祖父母到人民法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据,人民法院应当裁定驳回起诉。
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(三)探望权的行使方式 《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”当事人在协议离婚或者在判决离婚时,应当对探望权的行使协商一致,明确约定探望的时间、地点、次数等等。目前,在实践中行使探望权的方式一般有两种:一种为探望性探望,即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望,这种方式时间短,方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围,容易为直接抚养方所接受;另一种为逗留性探望,即可在约定时间内或人民法院判定的探望时间内,由探望权人领走并按时送回未成年子女。为了使探望能够顺利进行,首先应以双方都能接受的方式协商决定探望的方式。协商不成时,则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形,决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式,都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上,当事人应积极达成协议,这样有利于双方配合实施。如达不成协议,则由人民法院判决。享有探望权的一方在行使探望权时,另一方应当协助,如果另一方妨碍探望权的行使,受害人可以侵权为由要求排除妨碍,确保探望权的实现。 司法实践中,需注意两个问题: 1、对于以往的离婚中没有涉及子女探望权的,根据《婚姻法解释一》第二十四条的规定,人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。所以,不管是登记离婚还是诉讼离婚,只要没有对探望权作出处理,当事人都可以提起诉讼,通过法律手段解决探望权问题。 2、对于离婚诉讼中当事人并未主张探望权,人民法院应否一并判决的问题。我们认为,当事人在诉讼中不主张探望权,既可能基于对法律的不了解,也有可能根本不愿主张。对此,人民法院应本着彻底解决纠纷的原则,可对当事人予释明。如释明后当事人仍不主张,则基于不告不理原则,可不予处理。
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1、探望权的中止 探望权的中止,是指探望权人符合探望权中止的法定事由时,由人民法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望权人的探望权,但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。
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(1)探望权中止的事由 结合司法实践并根据《婚姻法》第三十八条第三款关于“不利于子女身心健康”的规定,下列情形构成中止探望权的事由: ①患有严重精神病或尚未治愈的严重传染性疾病的; ②对子女实施家庭暴力或虐待子女的; ③探望权人与子女关系严重恶化,子女坚决拒绝探望的; ④探望权人不按协议或判决确定的时间、地点、方式探望,严重影响子女生活、学习的; ⑤探望权人教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为或违法犯罪行为的; ⑥探望权人发现子女有不良行为或违法犯罪行为不教育制止的; ⑦其他不利于子女身心健康的情形。 需要注意的是,“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定事由。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况,不能成为中止探望权的事由。
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(2)探望权中止的程序 探望权人存在不利于子女身心健康的情形,享有中止探望权请求权的人可以向人民法院申请中止探望权人的探望权。根据《婚姻法解释一》第二十六条的规定,未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。根据《婚姻法解释一》第二十五条的规定,请求权人提出中止探望权的申请后,人民法院应依法进行审理,并在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。
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2、探望权的恢复 《婚姻法解释一》第二十五条规定:“中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止,仅是暂时性地对探望权人探望子女的权利加以限制,并非完全剥夺,待中止的事由消灭后,还应依法恢复。要恢复探望的权利,其前提条件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失,而且即使中止探望权的事由消失,也不能自行恢复,而应由探望权人向人民法院提出请求,由人民法院依法作出恢复探望权的决定。 司法实践中,应注意一个问题,即当事人提出的有关探望权中止行使和恢复行使的权利主张,不属于一个独立的新的诉讼,而是在履行有关生效法律文书过程中发生的事情,是执行程序阶段出现的问题。根据司法解释的规定,人民法院就中止探望权问题需以裁定形式作出,关于恢复探望权问题是以通知形式作出。
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全书内容(92)
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(一)订婚不是法定的结婚必经程序 我国法律并未规定结婚之前必须履行订婚程序,因此是否采用订婚形式,是男女双方根据当地风俗而为,双方只负道义上责任,法律不予干涉。但双方一旦解除婚约产生返还彩礼的纠纷,人民法院予以受理。
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(二)双方不形成夫妻关系 根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第八条的规定,男女双方只有亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,取得结婚证,才可确立夫妻关系。因此订婚本身不产生确立夫妻关系的效力。婚约的解除无需经过任何法律程序,双方合意或单方解除均可,当事人就婚约解除或对婚约本身履行问题发生争议,人民法院不予受理。
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(一)对于彩礼的认定 要解决彩礼返还问题,首先需认定何谓彩礼。男女恋爱期间互赠财物表情达意实属人之常情。这种表达感情的物质载体并非一概为彩礼,因此男女互赠信物一旦赠与行为已经完成,是否返还完全由双方决定。而彩礼则不然,法律规定了返还原则。基于二者法律后果上的不同,需对何谓彩礼进行判断。对此,法律缺乏明确规定,但从实际情况出发,可从以下几个方面进行考量: 1、当地是否有给付彩礼的习俗。有给付彩礼习俗的,是认定彩礼的前提。如果当地没有给付彩礼的风俗习惯,男方婚前给付一般不宜认定为彩礼。 2、给付财物价值大小多少的考量。彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的财物。数额是否较大需从当地经济状况出发进行认定。我省某些地区经过调研,根据当地的城镇居民人均可支配收入及农民人均纯收入情况确定礼金或礼物价值在2000元以上则认定为彩礼,这一做法值得肯定。当然随着当地经济发展,这一数字应相对确定,适时仍可调整。
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(二)是否返还的问题 1、不予返还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释二》)第十条的规定,当事人虽接受彩礼,但已经结婚的,离婚时如一方主张返还的,原则不予支持。但特殊情形下例外:一是虽办理结婚登记但确未共同生活。二是因婚前给付导致给付人生活困难。此处应指因给付行为导致给付人依靠个人财产和离婚分得的财产无法维持当地最基本生活水平的情形。 2、应予返还。有以下三种情形,彩礼应予返还: (1)给付彩礼后双方未办结婚登记的。 (2)包办、买卖婚姻而收受彩礼的。 (3)以订婚为名行骗取彩礼之实。
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(三)返还数额的认定 法律虽规定了返还与不返还的原则,但如果返还究竟如何掌握返还的尺度,仍需根据当地风俗及当事人特殊情况酌情认定。具体如哪方提出结束人身关系、双方结婚时间长短、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等。如我省泰州姜堰市法院规定“接受彩礼方提出解除婚约的,彩礼价值在2000元以上至10000元的,按照80%返还;价值在10000元至20000元的按照90%返还;价值在20000元以上的则全额返还。如果是给付彩礼方提出解除婚约的,2000-10000元按60%返还;10000-20000元按70%返还;20000元以上则全额返还”。此做法兼顾了当地风俗及经济发展情况,效果较好,值得借鉴。
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(四)返还主体问题 实践中,给付彩礼并不单纯是婚姻当事人之间的事情,很多情况下涉及到两个家庭之间的来往,因此彩礼给付人与收受人往往不限于男女双方,而一旦产生纠纷,当事人则抗辩自己非收受方或对方非给付方。对此应区别不同情况进行处理: 1、男女双方办理结婚登记手续后,一方提起离婚诉讼,并在离婚诉讼中要求返还彩礼的,一般不列彩礼的实际给付人、实际收受人为诉讼当事人,而应以男女双方作为彩礼返还的权利人与义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者实际收受人为抗辩,拒绝返还彩礼的,人民法院不予支持。 2、男女双方未办理结婚登记手续,一方提起返还彩礼之诉的,如果彩礼的给付人与收受人不是男女双方,可直接列实际给付人和实际收受人为诉讼当事人,既符合实际的权利义务状态,也有利于真正纠纷的解决。
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(一)未婚同居。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释一》)第五条规定的“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活”,一般指符合结婚的实质要件,但欠缺程序要件的行为。此种同居属自然状态,法律不予介入。
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(二)婚外同居。《婚姻法解释一》第二条规定的“有配偶者与他人同居”,指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。此种同居为法律所禁止。
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(一)关于“未婚同居”关系 对于未婚同居,往往会产生两种纠纷:一是解除同居关系;二是同居期间产生的财产争议或子女抚养纠纷。对前者,法律明确规定人民法院不予受理。但同居期间产生的财产争议、子女抚养问题,人民法院应予受理。
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(二)关于“婚外同居”关系 因婚外同居违反了《婚姻法》一夫一妻的基本制度,有损于社会公序良俗,为法律所禁止,故一方要求解除的,人民法院应予受理。
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