美术作品著作权与原件所有权的关系

　　一、问题的提出

1982年4月，湖北晴川饭店工程指挥部与湖北省美术院签订壁画装饰协议书一份，约定壁画内容为《赤壁之战》，面积54平方米，由该院蔡某等人创作，稿酬为9180元。湖北省美术院接受委托后，将壁画的创作交由协议指定的蔡某等4人，于1983年8月完成。该壁画长17.2m、高3.2m，制作在7块九夹板上，并用钢钉固定在晴川饭店宴会厅的墙壁上。晴川饭店工程指挥部依约支付了价金。蔡某等人对壁画进行了拍照，用类似摄制电影的方式记载了壁画的艺术表现形式，在国内美术专业公开出版物上刊登，参展获奖。署名均为原告蔡某等四人。1995年8月，被告湖北晴川饭店有限公司(下称晴川公司)成立，被告湖北晴川饭店(下称晴川饭店)将包括壁画在内的部分资产作为出资移交给晴川公司。1997年7月，晴川公司对饭店进行整体翻修，壁画被拆毁。湖北省美术院出具书面证明，明确表示壁画的创作人蔡某等人是著作权人。

　　原告蔡某等人认为，晴川公司不顾壁画著作权仍属于原告的事实，在未告知的情况下擅自拆毁壁画，使原告对壁画享有的财产利益和精神利益受到损害。请求判令晴川公司及晴川饭店赔偿经济和精神损失100万元，并公开赔礼道歉。

　　该案经武汉市中级法院一审和湖北省高级法院二审，均驳回了原告的诉讼请求。

　　本案值得讨论的问题主要有三：1.委托作品的著作权及其法定限制；2.作品形式的背叛性与美术作品原件所有权的归属；3.美术作品著作权与原件所有权的关系。加强对这些问题的研究，有助于提升对美术作品原件特别是附着于建筑物等不动产上的平面、立体美术作品{1}(特别是类似于本案的装饰装潢)原件的保护水平，平衡美术作品著作权人和原件所有权人的利益，繁荣社会主义文化事业，促进版权贸易。

　　二、委托作品的著作权归属及其法定限制

　　一般而言，作者的创作行为产生作品，作品产生著作权，作品的著作权理应属于作者。我国著作权法关于作品的著作权归属规定是依作品的分类和当事人的约定。本案所涉壁画是湖北省美术院受原晴川饭店工程指挥部的委托，交由蔡某等人共同创作完成，是受委托创作的作品。我国著作权法第十七条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。晴川饭店工程指挥部实际上是代表晴川饭店，其与湖北省美术院签订的是一份委托创作合同，对壁画著作权归属未作明确约定，著作权依法应归受托人湖北省美术院。湖北省美术院出具书面证明，明确表示壁画的创作人蔡某等人是著作权人，该意思表示应视为委托合同的受托人和实际创作人间自愿处分权利的一种合意。根据我国著作权法的规定，著作权的主体可以是公民，也可以是法人或者其他组织。法人或者其他组织成为作者的条件是，该作品由法人或者其他组织主持，代表法人或者组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任。本案中，从委托代理合同的主体来看，受托人是湖北美术院，在约定不明的情况下，从法律上讲，湖北美术院是法定的著作权人。但是，根据湖北美术院的声明，至少可以表明该院没有主持过壁画的创作，该壁画亦未体现其意志。相反，壁画的主题即思想是湖北晴川饭店工程指挥部的，是蔡某等人集体通过壁画艺术形式表达了这一思想，且多年来一直以作者的身份将壁画以图片形式发表或展出。因此，壁画的著作权应归原告蔡某等作者所有。从法律关系上分析，由于湖北晴川饭店工程指挥部定作壁画美术作品原件，定作人与作者(承揽人)之间便产生了承揽合同关系。依承揽合同的法律特征，该合同的标的即承揽人的工作成果——美术作品原件的所有权归定作人。这是美术作品著作权与美术作品原件所有权原始分离的一种情况。

著作权法不仅要保护著作权人的利益，调动作者的创作积极性，使更多更好的作品问世，而且还有一个重要的使命就是鼓励作品的迅速传播，促进科技进步和文化繁荣。所以，为了防止著作权人滥用其权利，妨碍或束缚科技进步和文化繁荣，著作权法亦有必要对著作权人的权利作必要的限制。就法律保护而言，著作权除要受到时间、地域上的限制外，还要受权能上的限制。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“按照著作权法第十七条规定，委托作品著作权属于受托人情形的，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”一般而言，这一规定首先对著作权属于受托人著作权人所享有的财产权利作了限制。由于在这种情形下，法律对委托人的权益未作明确规定，通常会产生委托人为了一个特定的目的委托受托人创作了作品，支付报酬后，由于忽视了在合同中约定著作权的归属或没有订立合同，导致委托创作的目的不能实现和应当享有的权利得不到保障的后果，使委托人与受托人之间的权利义务关系失衡。因此，为了平衡委托人和受托人的权利义务关系，委托作品著作权属于受托人的，委托人可以在约定的范围内免费使用该作品。双方没有约定使用范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。在此种情形下，一般认为不构成侵权。当然在约定或特定目的范围之外，未经著作权人许可不得擅自使用，更谈不上免费使用，除非这种使用符合我国著作权法第二十二条有关合理使用或第二十三条有关著作权使用的限制的规定。笔者注意到，这里的使用并未区分使用的是作品的原件还是作品的复制件。类似壁画这样的委托创作作品，著作权的行使有其特殊限制。本案的特殊性在于，委托人必须取得壁画作品原件，并于宴会厅公开悬挂，方能实现委托目的。因此，原告必然丧失了对原件的直接占有，且壁画作品原件一旦悬挂于宴会厅即构成著作权法意义上的发表。但受托人如何实现其法定享有的著作权特别是展览权呢？我国著作权法没有明确规定。从著作权法理论上讲，又是什么原因导致著作权人和其创作的美术作品(壁画)的分离呢？这不得不谈及作品的形式问题。

　　三、美术作品著作权与原件所有权分离的理论基础探讨

　　美术作品原件所有权的原始取得一般基于创作，在作者完成美术作品创作的当时，他既是美术作品的著作权人，又是美术作品原件的所有人。但是，这种情况不利于作品的传播、利用和文化的繁荣。美术作品市场应运而生，继受取得美术作品原件的情况十分普遍。美术作品原件的市场交易和类似于本案的定作合同方式，是美术作品著作权人与美术作品原件所有权分离的主因，它构成这一现象的社会基础。从著作权法理论上讲，笔者认为，导致美术作品著作权人与美术作品原件产生分离，是由作品的本质即作品形式的背叛性所决定的。

　　作品形式的背叛性是作品与作品的载体、作品各载体之间的关系问题。文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品的生产是一个极为复杂的智力、心理和实践活动过程，具有一过性和不可回复性。作者的智力活动是一切作品产生的渊源。作者在创作作品时，最根本的要求是作者必须提供一个便于为人感知的具体的形式，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、通用符号、线段、颜色、纸张、胶片、录音录像带、磁盘、建筑材料乃至于语言、动作、表情等等载体。不仅人的思维活动离不开某些形式，而且无任何表现形式(载体)的东西是一种纯粹的思维活动，虚无缥缈，无法感知，不能称之为作品。但是，对一件作品而言，如果以作品载体对作品作用的强弱、直接或间接程度为标准，大体上可以把作品的载体划分为表述载体、固定载体和复制载体。如前述的文字、图形、字母、数字、三维标志、符号、线段、颜色甚至于语言、动作、表情等是作者思想得以显现和表达的载体，可以称之为表述载体。纸张、胶片、录音录像带、磁盘、建筑材料、语言、动作、表情等是作者思想的表达得以固定的载体，可以称之为固定载体。但是，固定载体中，只有纸张、胶片、录音录像带、磁盘、建筑材料等可以用来复制作品，因此称之为复制载体。在我国台湾省的“著作权法”上，表述载体构成著作(作品)的内容或者说是著作本身，固定载体被称为原件即著作首次附着之物，复制载体统称为重制物。表述载体是直接用于表达作品内容的客观存在，是一种表意工具，是形成作品的必不可少的前提。事实上，作品就是某些表述载体的集合。作品的固定载体是记录作品表述载体的物质，它的最重要特征是能为人们所感知。通常固定载体具有惟一性，是作品的原件，只有一份。作品的复制载体，亦称重制物，是承载作品表述载体，并能使作品产生一份或多份的物质实体。它与固定载体的区别在于，固定载体只有一份，复制载体往往有多份。从作品的形成过程来看，表述载体是必不可少的，是作品形成的核心环节，是联系固定载体和复制载体的桥梁和纽带。可以说，没有表述载体，根本就谈不上固定载体和复制载体。固定载体承载部分表述载体，是作品产生的必要条件。没有固定载体，就谈不上作品的复制；没有作品的复制，作品的传播和价值的实现几乎是不可能的。当然，表述载体和固定载体的划分并不是绝对的，就语言、动作、表情而言，在口述作品中，恐怕既是表述载体又是固定载体。正是由于语言、动作、表情这些载体本身的特性，导致某些类似口述作品的创造性智力成果在以语言、动作、表情这些载体表现之后就形成了作品。它具有转瞬即逝的特点，作品产生的过程就是作品消亡的过程。申言之，作品产生的过程就是作品原件产生的过程，作品消亡的过程也就是作品原件消亡的过程。要保存这些作品，必须借助于复制载体，但这是特例。绝大多数创造性的智力成果必须通过表述载体与固定载体的双重表现才能形成作品，例如文字作品、美术作品以及本案涉及的壁画。一般而言，作品的特性在于，它产生于原件但又不依赖于原件，不能因为作品原件的丧失而否定作品的存在，这在著作权法理论上被称之为作品形式的背叛性。它构成了著作权制度的基石，从而导致作品和作品原件的分离。本案中，原告创作完成壁画后，将附着于夹板上的壁画作品交付给委托人，委托人晴川饭店工程指挥部支付了合同对价，取得了壁画首次附着物(原件)的所有权。此时，壁画及其固定载体(夹板)已不可分。晴川饭店将其悬挂于宴会厅这样的公共场所，应当看作是壁画已经被发表，这当然是基于原告的同意行使的，也是基于委托作品的委托目的而行使的。被告晴川饭店改制后，壁画作品原件作为晴川饭店的资产转移给了被告晴川公司，壁画作品原件所有权应归晴川公司享有。但这并未妨碍原告利用复制载体行使其享有的署名权、复制权以及获得报酬权等权利。事实上，原告也正是通过壁画的复制载体，在全国公开出版的美术刊物上以自己的名义在更大的范围内宣传了该壁画作品，并参赛获奖，领取了奖金和荣誉证书。作品形式的背叛性正好满足了作者对著作权、市场需要作品原件的渴望以及繁荣文化、促进人类文明发展的要求。因此，作品形式的背叛性是美术作品著作权与原件财产所有权分离的理论基础，而公众对美术作品原件的需求则构成其社会基础。

　　四、美术作品著作权人与原件所有权人权利制衡机制的立法例分析

　　美术作品著作权与原件所有权分离状态下，本案壁画著作权人的权利范围问题在我国现行著作权法上的规定是明确的。根据著作权法第十八条关于“美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”的规定，结合本案，可以推出以下结论：(1)美术作品原件所有权与著作权是可以分离的，并且将美术作品原件展览权法定为作品原件所有人享有。被告晴川公司享有壁画原件所有权和展览权。原告蔡某等人享有壁画的著作权，如署名权、修改权、复制权和接触作品权。{2}双方应在各自权利范围内行使权利。(2)被告晴川公司对壁画原件享有所有权，就有占有、使用、收益和处分的权利。其拆毁壁画原件的行为，是对自己的有形财产权——物权的处分。因此，晴川公司损毁属于自己财产的壁画原件，不属于侵犯著作权行为。(3)著作权人行使权利有两方面的含义，一方面是自己实施所享有的著作权，另一方面是禁止他人侵害其著作权，这是美术作品原件所有权与该作品著作权没有发生分离时的情况。作为美术作品特定表现形式的壁画，其著作权实施的范围受到自身形式的限制。当壁画原件所有权转移后，某些要利用壁画原件才能行使的部分著作权实际穷竭，著作权人所享有的权利主要体现在自我保护权利的一面，即禁止他人包括壁画美术作品原件所有人行使除展览权以外的著作权。(4)被告晴川公司取得壁画美术作品原件时，也取得了该作品原件的展览权，即公开陈列该美术作品的权利。当被告晴川公司不愿意陈列该壁画时，可以把壁画原件收藏起来。在此情况下，著作权人是无法利用作品原件实施其权利的，除非经原件所有人同意。(5)如果被告珍惜壁画，在装修时可以完好珍藏(因为本案壁画是可拆卸的)，也可以转让或与作者协商处理。但根据我国现行著作权法的规定，这并非被告晴川公司必须遵守的法定义务，双方对此也无合同约定。如何处分，取决于晴川公司对该壁画艺术价值的认知程度。

　　根据以上四点，我们看到本案壁画这一美术作品被拆除后，驳回原告的诉讼请求是顺理成章的事情。但是判决为什么会激起社会各界包括著名舞蹈家姚珠珠等众多全国政协委员乃至于美术界的一片责难声呢？笔者认为，这是由于我国的著作权法律制度在这方面的规定不完善。

　　在美术作品著作权和美术作品原件所有权分离的状态下，美术作品著作权人通过何种途径制约原件所有权人的问题，在版权法律制度比较发达的国家产生了丰富的立法例，大体有三种情形：

　　一是以法国法为代表，用作者的发表权制约美术作品原件所有权，并赋予作者以追续权。法国著作权法第L.111－3条规定：“L.111－1条规定的无形财产权与作品原件的财产所有权相独立。作品原件取得人不因取得原件本身获得本法典规定的任何权利。这些权利只属作者及其权利继受人本人，但作者及其权利继受人不得要求原件所有人交出原件供其行使权利之用。但原件所有人明显滥用权利妨碍发表权的行使时，大审法院可根据L.121－3条的规定采取一切适当之措施。”{3}该条表明：美术作品著作权与美术作品原件所有权分离后，因该作品所产生的一切精神权利和财产权利属于作者，原件所有人不能享有著作权法意义上的任何权利。由于发表权是著作权中处于首位的精神权利，也是著作权人实现财产权利的前提，所以法国版权法禁止原件所有人滥用权利以维护发表权的行使。与之相匹配，该法典还赋予美术作品著作权人以追续权，第L.122－8条规定：“尽管作品原件已转让，平面及立体作品的作者，对拍卖或通过中间商转卖该作品所得收益有不可剥夺的分享权。”追续权实质上是作者人身权在财产权中的延伸或者以财产形式体现的人身权，它不但扩展和深化了著作权人财产权利的范围和内容，而且发展和完善了著作权人的权利体系。这种条理清晰的权利归属结构值得借鉴。但是，它仅以发表权制约物权尚不能解决诸如本案所涉及的壁画著作权人如何制衡著作物所有权人行使物权的问题。类似法国法有关追续权的规定，还有德国、意大利、比利时、巴西、突尼斯、瑞典等十几个国家，它们确认追续权制度的原因基本一致，只是在具体适用范围、适用前提等方面存在差异。

　　二是以日本法为代表，特别赋予作者以美术作品原件展出其作品的权利。美术作品和美术作品原件是日本著作权法上有关美术作品著作权的两个支点。日本于1987年1月1日施行的著作权法第25条规定：“著作人享有用原作公开展览其美术著作物或尚未发行之摄影著作物的专有权。”{4}展览权的赋予确认了作者在美术作品原件上的利益。需要进一步解读的是，日本著作权法第45条第1款在有关著作权的限制方面作了如下规定：“美术著作物或摄影著作物的原作所有者或获得许可者，可用原作公开展览上述著作物。”很明显，此条意在用美术作品原件所有人基于美术作品原件享有的展览权限制著作权人的权利，因此，美术作品作者依其著作权有权展览美术作品原件，原件所有人依其所有权也有权展览美术作品原件。然而，两者展出的毕竟是同一对象，当美术作品原件所有权转移后，两者需同时行使展览权时，如何协调？上述规定似有美术作品原件所有人的展览权优先之意。该法在第20条就保护作品完整性权作出规定时指出：“著作人有权保持其著作物的完整性和标题的完整性，不接受违背著作人原意的修改、删改或其他改动。”但是，此款规定不适用于“由于建筑物的扩建、重建、修缮或更换图案的改动。”日本法直接赋予美术作品著作权人用美术作品原件展览美术作品原件的权利(尽管有限制)，使得著作权人与美术作品原件的关联更为紧密，比我国著作权法第十八条的规定更进一步。

　　三是以美国法为代表，以修改权对抗物权来保存美术作品原件，从而达到禁止物权人滥用权利的目的。美国1976年版权法对于美术作品著作权人利益的保护具有以下特点：保护对象仅限于附着于建筑物上的美术作品原件；将曲解、篡改或其他更改美术作品的行为等同于毁坏美术作品原件的行为；划定美术作品著作权人行使修改权的范围，禁止滥用修改权对抗物权达到保存美术作品原件的目的；以作品原件可以移走(保存)和物权人的恶意为标准，限制原件所有人行使物权，但相关费用由美术作品著作权人负担；由版权局建立登记备案制度，建立美术作品著作权人和原件所有人的信息沟通平台，在法律上保障美术作品原件所有人审慎、善意的通知义务的实现，达到保护美术作品原件的目的。简言之，凡与建筑物充分融合的美术作品，禁止建筑物所有人移走该美术作品；凡未与建筑物充分融合的美术作品，在需要移走时，建筑物所有人负有通知作者以保全作品的诚信义务，{5}体现了美术作品著作权对美术作品原件所有权的限制。此外，根据有关的立法记载，1990年美国在制定视觉艺术家权利法时，对是否规定追续权的问题进行了广泛的讨论，“版权局得出结论认为，在目前的美国，无论是从经济的角度看，还是从版权立法的原理看，还没有必要规定视觉艺术家的追续权。”{6}

　　五、美术作品著作权人与原件所有权人权利制衡机制的法律架构

　　根据上述分析，在美术作品著作权与原件所有权的关系问题上，反观我国著作权法第十条第一款第(八)项{7}和第十八条的规定及其所体现的“展览权随物转移”的原则，主要是受所有权至上观念的影响，由于未将著作权法意义上的展览权与物权法意义上的展览权严格区分开来，导致美术作品著作权人难以利用著作权来制约美术作品原件所有人行使所有权，且美术作品著作权人对美术作品原件在市场交易中的增值部分无法获得应有的报酬。有鉴于此，笔者建议应提升立法理念，合理规划美术作品著作权人与原件所有人各自的权利范围，使著作权的行使与物权的行使均控制在法律的范围内。在我国，所有权限制理论已经形成比较成熟的公法限制和私法限制的立法例，前者如不动产的征收征用与合理补偿制度，后者如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。相反，在著作权法领域中的美术作品著作权与原件所有人关系规制问题上，著作权法第十八条规定缺失，应该在导入所有权限制理论的基础上加以重新构建，并从以下几个方面着手：(1)建立美术作品原件所有权行使的限制制度，保障美术作品著作权人的权利和原件所有人权利的制约与平衡。(2)建立美术作品登记备案制度。以现有的著作权登记制度为基础，构建政府主导下的美术作品著作权人对美术作品著作权及其现实状态(包括原件所有人的身份、住所地以及美术作品原件与固定载体的关系等)的登记制度，在著作权人及其权利维护人的住所地、联络方式等变更时的备案制度；规定美术作品原件所有人在美术作品原件所有权移转、固定载体(特别是不动产)变动时，依诚信、善意、审慎的方式行使权利，履行告知著作权人及其权利维护人的义务，并建立通知不到时的推定送达制度。既禁止美术作品原件所有人恶意毁损美术作品原件，保障著作权人基于美术作品所享有的一切权利，又保障美术作品原件所有人能够在法律许可的范围内有效地行使物权，充分发挥物的效用。(3)基于美术作品价值的特殊性，{8}建立美术作品原件所有权移转时的价值评估体系。根据伯尔尼公约的规定，赋予美术作品作者以追续权，使得作者在美术作品原件的每一次市场交易中对其美术作品原件增值部分都有提存一定比例的权利，保障作者的获得报酬权，以鼓励创作。(4)区分著作权意义上的展览权与原件物权意义上的展览权，赋予美术作品作者以美术作品原件展览美术作品的权利。当美术作品作者基于著作权法意义上的展览权与美术作品原件所有人基于物权法意义上的展览权相冲突时，作者的展览权优先。

　　(作者单位：湖北省武汉市中级人民法院)

　　【注释】 {1}根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》1979年文本第2条的规定，美术作品的范围为“国画、油画、建筑、雕塑、担刻和版画作品”。我国著作权法实施条例第四条规定：“美术作品，是指绘画、书法、担刻等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

　　{2}如原联邦德国著作权法中规定：“如果为制作复制物或改作且不损害占有人的利益，著作权人可向占有著作原件或复制物的占有人要求让他接触原件或复制物。”

　　{3}黄晖译：《法国知识产权法典(法律部分)》，商务印书馆1999年版。有关法国法的内容均同此注。

　　{4}参见www.lawwal.net/zhshchq/zhshcqc14.htm。有关日本法的内容下同。

　　{5}唐绍弘：“论美术作品著作权对美术作品原件所有权的限制”，参见www.chinalawedu.com/news。

　　{6}李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月第1版，第205页。

　　{7}该款内容为：“展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。”该条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第(五)至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

　　{8}此类作品的价值主要不是由作者创作作品所花费的社会必要劳动时间决定的，而是由社会对作品的需求、作品质量、作者的名望等诸多因素决定的，其价值正是在于作品原件本身已经具有了文物、古董般的艺术价值。如印象主义大师梵.高终身穷困潦倒，而其创作的《向日葵》等作品在纽约拍卖行创下了价值数千万美元的成交记录。我国陈子庄、齐白石等大师的作品最初售价与再售价之间往往有几千倍的差额。