论知识产权质押贷款的法律问题

知识产权质押贷款在2009年呈现出迅速发展的态势，从有关部门公布的数据来看，近年，上海市共发放知识产权质押贷款1.15亿元，几乎是此前同类贷款总和的2倍，而且至今尚未出现呆坏账。总体上，知识产权质押融资正在全市铺开。而且，知识产权质押融资的形式也日渐丰富。除了专利、商标，软件著作权在2009年也首次成为贷款质押物。[1]的确，知识产权质押贷款在实践方面获得了一定进展，但还是可以看出政府主导推动的政策影响，不过从其本身而言还是企业从商业银行利用手中知识产权进行融资的方式，不可避免地会牵涉到诸多法律问题，特别是知识产权质押贷款法律关系中涉及的主体发生纠纷时可能面临的法律问题，需要研究、思考并着力完善。

　　一、我国知识产权质押贷款的主要运行模式

　　在我国知识产权质押贷款处在不断探索中，各地也有不少有特色的做法，形成了具有一定典型性的运作模式。第一，北京“展业通”模式。2006年交通银行北京分行与北京经纬律师事务所、连城资产评估有限公司、北京资和信担保有限公司共同推出知识产权质押贷款金融产品“展业通”，北京柯瑞生物医药有限公司凭借其蛋白多糖生物活性物质的发明专利权从交通银行北京分行成功获得了150万元贷款。该模式制定了知识产权作为质押物的准入条件，引入专业的资产评估公司、律师事务所和担保公司的介入，并引入知识产权的交易平台，明确了基本授信条件。[2]第二，浦东“担保与反担保”模式。上海浦东从2006年在全国率先推出知识产权质押融资贷款，企业拿着自己的知识产权作质押，浦东科委下属的生产力促进‘中心可为其向上海银行担保，获取贷款。浦东新区政府通过科技发展基金每年向浦东生产力促进中心提供2000万元的担保专项资金，由中心与上海银行浦东分行签署信用担保协议，规定中心将这担保资金存人上海银行浦东分行专户中，向中小企业提供最大为2倍的贷款额度。而且，中心为降低担保风险，要求中小企业以知识产权和业主信用作反担保。第三，江苏的“无担保关系型贷款”。由江苏省技术产权交易所牵头，负责推荐企业，由南京长城资产评估事务所负责评估，有南京银行进行最终发放贷款，无需担保机构对企业担保，企业直接将知识产权质押给贷款方。银行与政府进行密切的合作，政府推荐熟悉且优质的企业给银行贷款。[3]从这几种主要运行的模式来看，涉及主要是拥有知识产权的企业、贷款银行以及担保机构。而目前我国知识产权质押贷款发展的实践已经拓展到无担保的纯知识产权质押贷款的领域。但是从上述模式以及涉及到的这些主体的法律关系而言，纯知识产权质押贷款业务的风险无疑相比有担保机构参与等其他模式更大。

　　二、知识产权质押贷款中的主要风险

　　第一，知识产权公示方式中就存在风险，我国虽然出台了《专利权质押合同贷款管理暂行办法》、《商标专用质押登记程序》及《著作权质押合同登记管理办法》等规定，但是知识产权质押的多头登记做法也加大了当事人的成本及结果不确定性。[4]第二，知识产权的价值存在不稳定性和预期性，相比动产、债权更容易受时间、市场状况、企业声誉等多种影响，企业的经营会对知识产权的价值有直接的影响，且其知识产权的价值本身就是一个预期值，对于其价值评估具有较大难度，具有时效性、针对性、估价性等特点。[5]第三，对于出质人出质的知识产权不易控制，出质人出于自身考虑，会出现有偿、无偿转让、许可他人使用其知识产权，可能会导致知识产权价值下降，损害债权人的利益，不利于债权的实现。[6]第四，知识产权质押权利实现困难，在我国知识产权转让市场比较落后的情况下，在以交换价值为担保物权的主要价值取向的融资体系中，存在转让困难、贷款风险防范比较难的实际情况。[7]第五，知识产权可能出现权利的法律程序风险。如质物的权属发生争议、纠纷或者诉讼，以致质物被冻结、被查封或者无法变现，或者质物存在侵权纠纷，或者提前终止，或者被申请宣告无效等法律风险。按照我国《专利法》，专利权可以在任何时候被申请宣告无效，因此这种法律风险不是质物本身的瑕疵，而是一种继发性。这就需要在事前做一些法律上的防范，从而保证借款的安全。[8]

　　三、我国知识产权质押贷款中的法律问题

　　（一）知识产权质押的范围问题

　　1．我国知识产权质押范围的法律规定和主要实践

　　从目前的立法规定来看，我国《担保法》第75条规定“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”《物权法》第223条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”从国内地方具体实践部门操作规定来看，的确也显现了质押范围扩大的趋势，以浦东张江高科园区的规定为例，2006年几经修改的《知识产权质押融资专项资金操作细则》列入了浦东科技基金。根据该操作细则，企业将专利、版权、软件著作权、布图设计登记证书、新药证书等知识产权质押给浦东生产力促进中心，生产力促进中心委托国家知识产权局评估其价值，并结合企业经营状况等提供担保。[9]而该规定中质押范围已经拓展到集成电路布图设计、新药证书等知识产权。在实践中，企业通过自己享有的专利权、商标权和著作权中的财产权向银行质押获得贷款的案例很多。同时，知识产权质押范围在实践中也已经扩及到植物新品种权，2006年，四川一家种业公司曾通过其盛玉9号、盛玉10号和D优6511品牌的知识产权作为抵押，从南充市商业银行获得了40万元的贷款，成为该省少见的案例。[10]

　　2.知识产权出质的确定条件

　　按照我国《担保法》、《物权法》的相关规定，在知识产权质押贷款过程中提供质押的知识产权主要有以下两方面的要求。第一，质押知识产权的可转让性。这是从担保物权设立的目的出发的，在担保的主债务得不到清偿的情况下，将质押的知识产权变现优先受偿。因此，可以转让是能够成为质押标的的知识产权的首要条件。第二，质押标的是知识产权中的财产权部分。知识产权中有些类型如著作权既规定了财产权内容也规定了人身权内容，而设定权利质押的目的是为担保债务届期履行，知识产权中的人身权部分显然不能实现质押担保的该项功能，只有知识产权中的财产权部分具有使用价值，能够通过交易实现其担保功能。因此从广义角度而言，只要符合上述两个条件的知识产权都有可能成为知识产权质押贷款中质押物的范围。

　　3.知识产权出质范围内的特殊问题

　　（1）专利的申请权问题。有学者认为，专利申请权是专利发明人或设计人向专利局申请保护其专利的权利，尽管专利申请权是获得专利权的前提条件，但严格来说，专利申请权本身并不代表专利权，因此专利申请权本身并不具有财产权性质，而且专利申请后也并不一定能批准，即便已经审批，若不使用该专利也不会带来任何经济利益，而使用专利已经是专利权的内容了。因此，专利申请权本身不能设质。[11]还有观点认为，专利申请权不应成为专利权质押标的；从发明专利的公开日到授权日的临时保护期内的财产权也不能成为专利权质押的标的。[12]还有学者认为，专利申请权确是一项可转让的具有财产内容的民事权利，可以作为权利质押的标的，但并不是作为知识产权质押，而是作为《物权法》第223条第7款中规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”进行质押。[13]笔者认为，对于知识产权的专利权而言，其是一种经过国家知识产权局审查授予的法定垄断权，但是专利申请权虽然在市场中可以转让交易，但是其毕竟尚未经过专门机构的审查，尚未构成一项知识产权，因此专利申请权不属于知识产权质押物的范围。当然，专利申请权本身也会体现出未来的财产收益，只要贷款银行认为合适，作为其他财产权利进行质押也并无不可。

　　（2）专利权技术的后续改进问题。有学者认为，对于专利权质押后的技术后续改进当事人有约定的从约定，无约定的应分两种情况考虑，一是这种技术改进无新的突破，这种情况下质押是可及于这些后续技术的，另外一种是这种技术改进有新的突破，有了独立的技术方案，在这种情况下这种后续技术已经可以不用依附于原专利了，已成为有独立经济价值的客体，则质押效力不应及于这些后续改进技术。[14]笔者认为，按照我国《合同法》相关规定，当事人可以对专利权的后续改进技术的归属应作出约定，如果没有约定或者约定不明确，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。因此，专利后续改进技术本身具有相对的独立性。在专利权质押情况下，如果出质人对出质的专利权进行了技术改进，且该技术改进属于新的突破，则质押效力并不当然及于这些后续的改进技术。

　　（3）商业秘密能否质押的问题。笔者认为，对于商业秘密而言，只要符合可转让性和财产权属性的理论上就可以作为知识产权质押的标的。但是在知识产权质押贷款过程中，是否有贷款银行等相关的单位接收商业秘密作为质押标的，还是存在许多风险和问题。由于商业秘密本身所具有的秘密性的特点导致该技术信息和经营信息不为相关公众所知悉，其价值性所体现的现实或者潜在的经济利益或者竞争优势更难衡量，也是评估的难点，远不如专利权、商标权这些通过公示登记的传统知识产权的权利范围明确，因此在实践中以商业秘密权进行质押的情况并不多见。

　　（二）知识产权质押关系成立和生效条件问题

　　按照不同国家的立法，在知识产权质押设立中存在着知识产权质权登记生效主义和登记对抗主义，两种立去例对于知识产权质押成立和生效的条件的规定是有区别的。从国外的情况看，以日本为例，1999年《日本特许去》第98条规定，“如不注册如下之事项，则不发生效力。一、因特许权的转让（除承续及其它一般继承）、放弃而造成的失效及处分之限制；二、独占实施权之设立、转让（除承续及其它一般继承）、变更、失效（合并及因特许权失效而造成的失效者除外）以及处分之限制；三、以特许权及独占实施权为目的之质权的设立、转让（除承续及其它一般继承之外）、变更、失效（合并以及因债权担保之消失而造.成失效者除外）以及处分之限制前项各号之承续及其它一般继承应及时将其意图呈报特许厅长官。”可见日本专利权质押采取的是登记生效主义。而1986年《日本著作权法》第77条规定，“下述事项，若未进行登记，则不能与第三者对抗：（一）著作权的转移（不包括根据继承或其他一般性继承产生的转移，下项同。）或处分的限制；（二）以著作权为标的的质权的设定、转移、变更、消亡（不包括因混同、著作权或担保的债权的消亡）或处分的限制。”从该条规定的内容来看，对著作权质押采取的是登记对抗主义。从国内的情况看，按照目前的法律规定，对于知识产权质押的生效条件我国是采取严格的登记生效主义。我国《担保法》第79条规定，“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”《物权法》第277条规定，“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”该规定将知识产权质押合同的成立与质押的生效要件作了区分，知识产权质押合同自双方签订时成立，但是合同的生效、质权的设立必须经过有关主管部门的登记。

　　对于知识产权质押的生效条件是采取登记生效主义还是登记对抗主义，有学者认为，采取登记对抗主义更为合理，因为这样规定有利于减少当事人的设质成本，提高效率，登记仅是公示方法，国外也有许多国家采取此立法例，符合鼓励交易的原则，并不影响交易安全。[15]而笔者认为，知识产权质押贷款业务的开展本身在我国处于探索阶段，专利权和商标权等通过有权机关审批，经公示登记的明确的权利，而著作权本身根据自动保护的原则，并不以登记作为获得保护的必要条件，因此在司法实践中对于著作权中的财产权归属的认定本身是一个相对复杂的过程，权利许可中的交叉和混乱在具体的案件中也并不少见。在目前情况下，对于知识产权质押过程中所涉及的交易安全本身应当是我们无法回避的问题，因此采取登记生效主义有利于对知识产权相关权利情况的查询和检索，能够防止发生纠纷，我国现行法律规定对知识产权质押生效条件所采取的立法态度是符合目前现实的需要的。

　　（三）出质知识产权的使用许可及转质押问题

　　1．出质知识产权的使用和许可问题

　　对于知识产权的使用和许可，需要对不同的阶段进行区分对待。（1）知识产权出质前的许可和使用。知识产权在出质前，如果出质人同他人订立的许可使用合同，其效力不因知识产权的出质而消灭，被许可使用人仍有权继续使用。如果许可使用费在知识产权出质时尚未收取的，质权人有权收取该许可使用费。（2）知识产权出质后的许可和使用。按照《物权法》第227条规定：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。”第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”这里对质权人和出质人对于知识产权中财产权出质以后的使用和许可情况有了原则的规定。笔者认为，对这些规定应通过合同约定或者立法方式进一步细化。如《日本特许法》第95条规定，“以特许权、独占实施权和普通实施权为目的设立质权时，质权者除合同特别规定之外，不得实施该特许发明。”第96条规定，“以特许权、独占实施权及普通实施权为目的之质权，可对特许权，独占实施权或普通实施权的等价报酬以及对发明特许权所有者或独占实施权所有者由于实施特许发明而应得的金钱和其它物品履行权利。但支付和抵押之前须予查封。”从知识产权本身的可复制性、期限性、无形性等特点出发，其价值代表的是未来的现金流量，因此通过让知识产权投人生产流通领域是其实现价值的主要途径，因此对于出质人和质权人而言，通过知识产权的使用许可实现、增加其现实价值是他们共同期待的，也是担保债权实现，减少风险的途径。但是在制度设计上，需要对两者间的风险和利益合理分担。确定未经质权人同意，出质人不得将知识产权转让或者许可他人使用的原则，在同意的情况下，通过许可使用获得的相应利益应当首先用于保证担保债权的实现。

　　2.质权人转质押的问题

　　所谓转质，是在质权存续期间，质权人为担保自己之债务，将质物移交于其它债权人而设定新的质权。从理论及立法例来看，一般认为，可以根据转质是否征得出质人的同意而将其分为承诺转质与责任转质。所谓承诺转质是指质权人在质权存续期间已经出质人同意，才能再向第三人设定质押的转质。而责任转质无须经出质人同意就可转质，但质权人应承担其转质行为给出质人带来的损害。[16]从转质的模式而言，有学者归纳了四种：（1）法国、德国模式，在立法上不置可否；（2）瑞士模式，确认承诺转质，否定责任转质；（3）日本模式，既允许责任转质，亦确认承诺转质；（4）中国台湾模式，立法上仅明文规定责任转质，而对承诺转质，立法上不置可否，实践上予以肯定。[17]从我国目前的法律规定来看，《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”从该规定的内容来看，由于承诺转质系征得出质人的同意而设定，质物的所有人承诺以自己的财产为质权人的债务提供担保，在质物上再设定一个质权，所以，我国现有规定的是承诺转质。对知识产权质押物的转质权的进一步设定，也有利于分担对于知识产权质押贷款中的质权人的风险。

　　（四）质押知识产权侵权救济问题

　　在知识产权质押期间，如果知识产权权属发生争议或者发生侵权行为，知识产权质押法律关系的各方当事人应当如何采取救济。这些情况在知识产权司法实践中也较为常见。一方面，对于知识产权权属发生争议，在行政程序中，如有人向专利复审委员会提出宣告质押的专利权无效，或者对质押的商标权依法提起争议程序，或者向知识产权人提起权属纠纷的民事诉讼等，作为出质人的知识产权人应当负有保持知识产权有效的义务，积极参与到这些行政程序和司法程序中，维持知识产权的有效性。如果出质人不积极履行该项义务使得质押的知识产权权利存在贬损或者丧失风险的，质权人虽然不能代为参加到这些行政和司法程序中间，但是可以要求出质人提供其他担保保证债权得以实现。

　　另一方面，虽然知识产权质押后权利主体并未变更或者权属发生争议，但是存在第三人侵犯该知识产权的侵权行为。那么此时作为质权人是否能够向侵权人提出追索，确实需要划分具体的情况予以讨论。首先，财产权和人身权的区分。由于知识产权质押中涉及到的是知识产权中的财产权部分，因此如果第三人实施侵犯知识产权的行为侵犯了知识产权中的人身权部分，则应当由知识产权权利人自行行使救济权利。而对于第三人侵犯知识产权中财产权部分，由于该知识产权已经质押，该侵权行为也损害到了质权人的财产权益，如果质权人没有追索权，知识产权权利人在侵权行为发生后消极对待，不寻求相应的救济，不能够及时制止侵权行为并获得充分的赔偿，会降低质押的知识产权权利本身的价值而影响所担保债权的实现。因此，质权人在第三人侵犯质押知识产权中的财产权时，应当有权获得相应的救济。其次，救济的方式和途径。从现行司法实践来看，可以提起司法救济的主体主要涉及知识产权权利人和利害关系人，这里利害关系人主要包含知识产权被许可人，通常情况下如果要独立的提起相关民事诉讼需要是独占的许可关系。而质权人本身通过何种方式或者途径来寻求救济，本身没有具体的规定，因此，质权人直接行使请求对侵权行为进行救济目前缺乏依据。在知识产权权利人对侵权行为采取消极态度时，质权人的利益应当受到保护，可以考虑设计追索权或者代位权之类的制度，使得质权人可以以自己的名义独立提起民事诉讼，要求停止侵权、赔偿损失等，而获得的损害赔偿扣除合理的支出以外，应当直接清除质押担保的债务。
　　【注释】
[1]“上海知识产权质押融资工作取得实质性进展64家企业一年融资过亿元”，载http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/，访问2010年3月28日访问。
[2]耿明英：“银行知识产权质押贷款风险及其控制模式创新”，载《理财》2008年第11期。
[3]谢昌：“对浦东知识产权质押贷款的调查分析和建议”，载《浦东发展》2008年第10期。
[4]黎四奇：“知识产权质押融资的障碍及其克服”，载《理论探索》2008年第4期。
[5]王长飞：“知识产权质押有关法律问题初探”，载《贵州警官职业学院学报》2008年第4期。
[6]冯季英：“论知识产权的质押担保”，载《企业家天地·理论版》2007年第3期。
[7]彭湘杰：“知识产权质押融资理论发展、实践与借鉴”，载《中国金融》2007年第5期。
[8]郭峰：“知识产权质押贷款的法律风险及防范”，载《中国资产评估》2008年第2期。
[9]孙晓玲：“‘大脑’质押获益第一桶金”，载《浦东开发》2008年第11期。
[10]“品种权可以质押贷款了”，载《中国农业》2007年9月中旬刊。
[11]戴谋富：“论知识产权质权的客体范围”，载《金陵科技学院学报（社会科学版）》2005年第2期
[12]卢志英：“专利权质押融资现状分析”，载《中国发明与专利》2007年第6期。
[13]同注[5]。
[14]朱燕萍：“专利权质押实现之探讨”，载《北京政法职业学院学报》2008年第2期。
[15]张卫、罗彩云：“我国知识产权质押若干问题研究”，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[16]郭玉坤、于颖：“我国知识产权质押立法价值、现状及建议”，载《科技进步与对策》2008年第7期。
[17]同注[15]。