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“裸聊行为”入罪之法理分析

  • 期刊名称:《法学》

“裸聊行为”入罪之法理分析

王明辉 唐煜枫
中国刑警学院  辽宁大学法学院
【摘要】裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象,是对网络上一些复杂淫秽现象的概称。由于满足了“聚众”、“空间”、“淫乱行为”等要求,对于聚集多人进行的裸聊行为可以认定为聚众淫乱罪;对于组织他人通过视频进行淫秽表演的裸聊行为可以认定为组织淫秽表演罪;由于裸聊行为在时空存在上的暂时性,不符合淫秽物品的特征,不能认定为传播淫秽物品(牟利)罪。
  【关键词】裸聊 聚众淫乱 组织淫秽表演 传播淫秽物品

Jurisprudence of Criminalizing Nude Chatting
  裸聊行为是网络色情现象中的一种重要表现形式,是今年公安部开展打击网络淫秽色情专项行动的目标之一。由于裸聊行为是在虚拟环境中进行,在认定过程中产生了能否入罪的诸多争议。在尚无司法解释对这些争议加以明确的情况下,从理论上进行深入探讨进而为司法实践提供一种方向性的指导不无裨益。本文拟围绕当前网上裸聊行为的主要表现形态,从刑法角度对裸聊行为有可能入罪的几种情形进行探讨。

  一、裸聊行为的通常表现形态

  裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象。根据裸聊行为的具体表现,可以将其界定为广义和狭义两种:广义的裸聊包括了各种裸露身体进行聊天的行为;狭义的裸聊,[1]是对网络上一些复杂淫秽现象的概称,特指聊天成员间出于营利或者其他动机单向或者双向做出某种淫秽动作的各种表现。从社会危害性的角度观察,本文认为不具有淫秽性质的裸聊行为属于道德调整的范畴;而狭义的裸聊行为在程度上已经突破了单纯的伦理界限而上升到了需要用法律进行规范的层面。

  目前的网上裸聊行为主要通过两种途径进行。一种是借助网络服务商提供的视频聊天室(大型聊天室可容纳上百人,小型聊天室可容纳10人左右)进行。一般由聊天室的承租人(即室主)及其指定的管理员组织参与者做出淫秽动作供人观看。这种视频聊天室的进入方式主要有两种:一是自由进入,即不特定的人不必经过特殊许可便可自由进入该聊天室;二是密码进入,即通过室主设置密码,使得只有知道密码的“好友”,或经他人介绍取得室主信任的人才可进入。另一种是通过QQ等“聊天工具”进行。这种聊天多采取点对点的方式,即一对一的聊天,而不是一人面对多人进行聊天。[2]

  除了聊天的途径有所区别之外,裸聊行为还存在有无营利目的之分。以营利为目的的裸聊行为,多数是通过多人视频聊天室来进行。聊天室承租人以此招揽访客,通过卖售会员资格进而达到营利目的。少数也采取点对点的聊天方式,先由对方支付一定的费用,然后聊天在裸聊者和特定的购买者之间进行。非以营利为目的的裸聊行为,一般是出于追求精神刺激、寻求新鲜感等动机进行裸体视频对话,多数表现为个人与个人之间的单独聊天。

  由于裸聊行为的表现特点比较复杂,关于其性质认定引发了能否构成聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪、传播淫秽物品罪等犯罪的争议,下面笔者将围绕这几个争议问题分别进行阐析。

  二、能否构成聚众淫乱罪

  我国《刑法》第301条规定:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚”。有些裸聊行为是在多个聊天者之间通过视频同步进行,与在现实空间中聚众淫乱罪的表现形式有些相似,为此引发了能否构成聚众淫乱罪的争议,这些争议主要表现在以下几个方面。

  (1)关于聚众。所谓聚众,就是聚集3人以上的众人。聚众的本质是使3人以上的特定人或不特定人在同一时空出现。涉及聚众淫乱罪的裸聊行为主要是在能同时容纳多人的视频聊天室中进行。在裸聊过程中,一般是由室主向社会不特定公众出售会员资格,即提供某个号码,作为进入房间的“通行证”,不特定的人只要出钱即可购买这种会员资格,在会员来源上没有特殊的限制。不特定的人之所以购买会员资格并进入房间参与裸聊,是由于有室主的卖售会员资格的行为在先。这种以提供色情内容为诱饵出售会员资格的行为,由于具备了能够把不特定或特定多人聚集在一起的特点,应该认定为一种聚众行为。其中的室主一般就是起组织、策划、指挥作用的首要分子。如果同时具备了聚众淫乱罪的其他构成条件,可以认定为聚众淫乱罪。

  除了这种以出售会员资格来聚集众人的裸聊行为之外,还有少数裸聊行为是聊天成员之间为了追求精神刺激,在室主或其他聊天成员的提议下,在多人视频聊天室中进行裸聊并做出某种淫秽动作,并且长期形成了较为固定的成员。其他人如果想参与的话,必须通过熟人的介绍并取得信任才能加入。在这种裸聊过程中,裸聊行为的主要发起者、组织者就是聚众淫乱活动的首要分子,一般也都是聊天室的室主。其虽然没有起到组织、策划、指挥作用,但是如果有证据能够证明其多次参与裸聊的,理论上也可以构成聚众淫乱罪。

  而以点对点方式进行的裸聊行为性质则有所不同,因为参与裸聊的主体只有2个人,不具备3人以上出现的同时空性,不具有“聚众”的特征,当然不能以聚众淫乱罪论处。

  (2)关于空间。传统的聚众淫乱行为都是在现实的空间中实施的,裸体聊天行为虽然是在同一个时间、同一个聊天室中进行,但这种空间表现却是虚拟的,因此有人认为空间的虚拟性是裸聊行为不能认定为聚众淫乱罪的理由之一。目前,就聚众淫乱行为能否在虚拟空间进行,主要有两种观点:[3]一种认为,随着科技的发展,互联网的普及,对于“空间”这个概念的理解应当包括地理空间与虚拟空间两部分。虽然裸聊的参与者来自各地,不具有地理概念上的空间同一性,但是由于聊天室的IP地址是固定的,即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的,因此在他们参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的,符合聚众淫乱罪的客观要件。而另一种观点则认为,我国刑法中规定的聚众淫乱仅指在物理空间中,对于网络这种虚拟空间是否符合聚众淫乱罪的构成要件,法律上还没有明确规定,基于罪刑法定原则不应认定为聚众淫乱罪。

  笔者认为,网络中的虚拟空间也应视为聚众淫乱罪的活动场所。就聚众淫乱罪来说,场所本身并不是一个独立的构成要素,但是聚众之所以能得以实现必然要借助于场所这个平台才能实现多人共同参与的同时空性。因此,就聚众淫乱罪来说,场所的功能只是能为聚众和淫乱行为的实施提供一个平台,在这个平台上,3以上的行为人能够聚集在一起,能够通过共同参与淫乱行为侵犯社会公众对性的良好感情。而无论是现实空间还是虚拟空间,都能为聚众淫乱行为提供这样的平台,都能够使3人以上同时出现,并且通过彼此沟通实现共同的目的。以上两种观点的分歧根源主要在于,是仅固守刑法中相关范畴的既有含义不放,还是应顺应社会的发展对既有范畴进行合理解释,在不伤害国民的预测可能性的前提下,对侵害一定法益的行为予以必要的惩治。笔者认为,随着社会生活的变迁,刑法中的很多概念用语的含义都发生了一定的变化,这是既保证刑法的稳定性,同时又能及时反映打击犯罪需要的一个表现。随社会生活变迁而产生的许多新的行为,只要对刑法必需保护的某些利益造成侵犯,我们完全可以通过客观解释的方法,在不损伤国民的预测可能性的情况下,对其含义予以合理的重新诠释,这种做法并不会违背罪刑法定原则。比如,盗窃罪这一传统罪名从古至今一直存在,但作为盗窃罪对象的物的范围却发生了很多变化。早时作为盗窃罪对象的物仅包括有具体物质表现形式的有体物,后来随着社会的发展,通过非法占有无体物而侵害他人财产权利的行为逐渐出现,对传统的物的概念提出了挑战。为了顺应社会的发展变化,保护公民的财产权利,刑法扩大了对物的范围的理解,把具有管理可能性且具有财产价值的无体物也列入物的范围。随着人们工作生活的“网络化”,对与工作生活有密切联系的很多事物的理解和界定都不可避免的具有“网络性”,作为行为规范的刑法也不例外。以上这些适例为我们从解释论视角审视聚众淫乱罪中的空间概念提供了一种理论支持和实践模板。

  (3)关于淫乱。对于裸聊行为能否认定为聚众淫乱罪的另一个焦点问题是,聊天中通过视频互做淫秽动作,并没有身体的直接接触,能否认定为“淫乱”行为。现实中的聚众淫乱行为,常常表现为异性之间的性交或其他刺激满足性欲的行为,如鸡奸、手淫、口淫行为等。这些行为一般需要通过行为人之间在现实空间中的彼此身体接触才能实施。

  但是在网络这一虚拟空间中,视频聊天都是通过视频窗口虚拟面对,并不存在身体上的直接接触,能否认定为“淫乱”就引发了一些争议。有人认为通过语音、视频等现代通讯介质,看客虽然能达到生理与心理上的刺激,但看客与表演者之间并没有实际的、直接的身体接触,而且看客行为各具单独性,并未实际参与淫乱活动,这些都不符合刑法规定的聚众淫乱罪的行为特征。[4]

  笔者认为,把握此问题的关键是对淫乱的内涵应有一个清晰的界定,而对于淫乱行为内涵的界定需要从法益保护的视角围绕淫乱行为所侵害的利益进行考察。

  聚众淫乱罪本身是一个没有被害人的犯罪,其所侵犯的法益是一种社会法益——公众对性的良好感情。因此,只要某个行为具备了侵害公众对性的良好感情这一特点,就应当认定为淫乱行为,如果没有侵害公众对性的良好感情,就不属于淫乱行为。现实空间中的淫乱行为固然具有这种侵害性,虚拟空间中的裸聊行为通过多人彼此之间的淫秽动作同样侵害了公众对性的良好感情,而且还存在着毒害未成年人身心健康等潜在的危险。因此笔者认为,在网络中进行裸体视频聊天应该界定为淫乱行为。同时笔者认为,淫秽行为的界定不必要求行为人之间有直接的身体接触。有无身体接触只是一个表面现象,并没有在是否侵害公众对性的良好感情方面有所差异。在网络中的多人视频聊天室中,尽管聊天者之间没有直接的身体接触,但是他们所做出的那些刺激满足性欲的动作同样能侵害公众对性的感情,理应具有淫乱行为的实质,尽管其表现形式与在现实空间中有所不同,仍应认定为一种淫乱行为。

  网络中的裸聊现象究竟是一个伦理问题,还是一个应该通过法律乃至通过刑法来进行调整的问题?笔者认为,对于聚众淫乱罪中淫乱行为的理解,并不单纯是一个伦理问题,还涉及到法益平衡思想在刑法规范中的体现。尽管从保护国民的表现自由及基本权利出发,作为刑法不应过多介入伦理领域,但是基于利益衡量的思考,为了保护特定社会多年积淀下来的良好的公众感情及善良的公序良俗,某些违反伦理的行为,势必为刑法的介入保留了必要的空间。这样的适例在中外刑法中并不少见。例如,为了惩治侵害健全性风俗的行为,日本刑法中规定了公然猥亵罪等罪名。[5]德国刑法中规定了散发淫秽文书罪等罪名。[6]此外,对于淫乱行为的理解还必须立足于一个国家现时的国民感情。在当下中国,尽管人们的价值观念随着社会的发展已经有了很大的变化,在某些方面比以往表现得更加开放自由,人们对于性的态度也比以往更为宽容,但是类似于聚集不特定人或者特定多数人通过网络这一虚拟空间进行淫乱的行为仍难被社会所容忍。至于何种裸聊行为应该通过刑法来进行规范,何种裸聊行为应该作为一般违法来进行处理,这涉及到一个量的问题,应视裸聊行为的具体表现形式而定,只有那些具有较为严重的淫秽性质的裸聊行为才能入罪,而对于淫秽性质并不严重的裸聊行为,通过道德或者刑法之外的法律手段调整即可。

  当然,只有当3人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,才能以本罪论处。如果特定少数个人秘密进行视频裸聊,其行为并没有影响到社会上更大的范围,不会波及公众对性的良好感情,缺乏对刑法所保护的社会法益的侵犯,不能以聚众淫乱罪论处。

  三、能否构成组织淫秽表演罪

  我国《刑法》第365条对组织淫秽表演罪做了如下规定,“组织进行淫秽表演的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。就该罪来说,追究的是组织者的刑事责任,并且在客观方面需要具备两个条件:一是要实施组织行为;二是组织的内容必须是淫秽性质的表演。

  实践中,个人出于营利目的,与特定人或不特定人进行裸体视频,进行淫秽表演的,由于缺少组织行为,不可能成立组织淫秽表演罪,只能按照其他犯罪或者一般违法行为处理。能够涉及到组织淫秽表演罪的裸聊行为主要表现为以下几种:(1)室主组织多人在聊天室中为不特定多人进行淫秽表演;(2)组织多人通过点对点方式为他人进行淫秽表演。在第一种情况下,可以是一个人或少数人同时面对不特定多数人进行裸体表演;在第二种情况下,一般是单个人面对单个人进行裸体表演。

  对于组织他人面向多数人或者不特定人进行裸体表演的,在客观方面既有组织行为,又不乏淫秽表演内容,符合了组织淫秽表演罪客观方面的基本特征,只是在表演的空间场所上与现实空间中的淫秽表演有所不同,但场所的不同并不影响组织行为的实施和裸体表演的淫秽性质,只要同时满足了犯罪构成四个方面的要件,应该可以认定为组织淫秽表演罪。

  问题是对于组织多个单独个人分别面向特定的个人进行裸体表演的能否认定为组织淫秽表演罪。笔者对此也持肯定态度。就像组织卖淫罪一样,卖淫者的卖淫行为一般都是针对每个个体单独进行,但并不妨碍该组织者的行为构成组织卖淫罪。因为卖淫的组织者之所以构成犯罪,是在于其控制多人从事卖淫活动,卖淫活动本身固然非罪,但是组织卖淫的行为促使了卖淫行为的泛化,在客观上侵害了良好的社会风尚,因而具有了需要用刑法进行惩罚的社会危害性。同样,组织淫秽表演罪也不必要求表演者必须同时面向不特定的人进行。因为之所以认为组织淫秽表演罪是一种侵犯社会法益的犯罪,就在于该行为能够通过不特定人或多数人的参与而影响社会公众对性的良好感情,破坏良好的性道德风尚。裸体表演行为即使每次都单独面对某个个体,但如果先后对多个个人进行裸体表演的,从社会整体效果上看,同样涉及到了社会多数人的参与,当然会侵犯公众对性的良好感情,妨害国家对于公众良好性道德观念的保护,所以应该认定为组织淫秽表演罪。

  四、能否构成传播淫秽物品(牟利)罪

刑法中涉及传播淫秽物品的罪名主要有传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。实践中涉及到传播淫秽物品的裸聊行为主要也表现为两种情形:一种是行为人不以牟利为目的,只是出于追求精神刺激、好奇等动机与他人进行裸体视频聊天的行为;另一种是行为人以牟利为目的,与他人进行裸体视频聊天的行为。由于二罪在传播淫秽物品这一客观行为表现上基本相同,仅在是否具有牟利目的上存在差异,而裸聊行为能否构成这两个犯罪的主要争议问题也在于是否存在对淫秽物品的传播,以下我们就围绕二罪的共同之处,即是否存在对淫秽物品的传播问题进行探讨。

  对这个问题有肯定和否定两种观点:肯定者认为,根据最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定,某些裸聊行为存在对淫秽物品的传播,能够构成传播淫秽物品罪。否定者认为,传播淫秽物品的行为必须有物品这个载体,包括有形载体和无形载体。公安机关通过技术手段录制下来的关于裸聊的视频文件,并不代表其原始的存在形态,在信息传播的形式上不符合《解释》的规定,所以不构成传播淫秽物品罪。

  本文认为,所谓“淫秽物品”应该具有两个特性:一是要有淫秽内容;二是该淫秽内容要有一定的载体。因为传播淫秽物品的行为之所以具有需要用刑法惩治的必要性,是因为淫秽物品具有反复被多人传观的可能性,具有波及范围广、涉及人数多的特点。否则,如果不具有被多数人反复观看的可能性,就不具备传播淫秽物品(牟利)罪罪质所要求的社会危害性,不能以传播淫秽物品(牟利)罪论处,构成其他罪的,可以按其他犯罪处理。

  对于淫秽物品,我国《刑法》第367条第1款规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”从表现形态上看,该条所规定的淫秽书刊、影片、录像带、录音带以及图片本身均是有形载体。有形载体的特点是,它能把相关的淫秽内容加以固定,使得该内容具有被反复多次传观的可能性。而裸聊过程中所涉的是一种淫秽表演,该表演并不具备有形载体,仅是人的肢体动作向对方的一种展示,它具有存在时空的暂时性而不具有相对固定性。脱离了特定时期的网络运行状态,该表演就不会再被其他人所看到。因此裸聊行为并不属于前边这几种存在有形载体的淫秽物品。那么,裸聊行为过程中是否存在第367条第1款所规定的“其他淫秽物品”呢?刑法中“其他淫秽物品”的范围又如何界定呢?

  从立法技术角度看,其他淫秽物品本身是一个开放式的规定,做这种开放式规定的原因是由于在立法当时所预见的淫秽物品的范围是有限的,用该开放式规定去涵摄未来有可能出现的新型淫秽物品。随着网络的迅速普及,网络中传播淫秽物品的行为也开始逐渐增多,并且网络中淫秽物品在表现形式上与传统的淫秽物品有很大差别,为实践中对该类淫秽物品的认定带来了一些疑问。为此,2004年最高人民检察院、最高人民法院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照《刑法》第363条第1款的规定的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”在第1项至第8项的具体规定中,该解释共列举了淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息淫秽物品,并且将这些物品统称为淫秽电子信息。从解释技术上看,该解释将淫秽电子信息作为一类特殊的淫秽物品加以规定,并采取了封闭式列举的方法,即淫秽电子信息只包括淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等表现形态。通过对《解释》中所列举的这些淫秽物品进行分析,我们发现,这些淫秽物品对淫秽内容的固定和表现形式非常特殊,都是通过互联网、移动通讯终端这种途径来达到的。尽管这种固定和表现形式相对特殊,但是该淫秽内容仍均具有一个有形载体,通过这些载体仍然能够使该淫秽内容具有重复、多次传观的可能性,只是这些载体比较特殊罢了。由于裸聊过程中的淫秽表演并不具备有形载体,仅是人的肢体动作向对方的一种暂时性展示,脱离了特定时期的网络运行状态,该表演就不会再被其他人所看到,所以在裸聊过程中也不存在《解释》中所列举的各种淫秽物品。在日本刑法中,也有学者认为将色情表演视为物,与刑法的基本思考相矛盾。猥亵文书、图画等的颁布具有散布于广范围、侵害社会风俗的很大危险,与仅仅在演技时间内的色情表演相比,具有更加显著的一面。[7]该种见解实值得借鉴。也许有人认为,在裸聊过程中是通过对电子数据的传输导致彼此能够看到对方的图像,这种电子数据能否视为是一种电子信息呢?笔者认为《解释》中所说的电子信息本身就是表现淫秽内容的载体,其具有可直接观看的特点,而电子数据本身并不直接表现淫秽内容,经过电脑内的程序运行而转换为淫秽表演的图像,且该图像并不是一种固化的存在,脱离了特定时期的网络运行状态,即将消失,所以不具有被广泛反复传观的特性,不能成为“淫秽物品”。公安部公共信息网络安全监察局的有关同志认为,既然《解释》对在互联网上传播淫秽色情信息有明确规定,“裸聊”应该往传播淫秽信息的规定上去靠。[8]基于前面的分析,笔者认为这种做法歪曲了传播淫秽物品(牟利)罪的构成内涵及基本罪质,有违背刑法中的罪刑法定原则之嫌,值得商榷。

  综上所述,笔者认为裸聊过程中只存在对淫秽内容的暂时性演示,该演示不具有反复和继续传观的可能性,不能构成传播淫秽物品(牟利)罪。当然,如果表演者将该淫秽内容录制下来做成视频文件,这时的淫秽内容就具有了有形的载体,具有了被反复传观的可能性,如果对这种载有淫秽表演内容的视频文件进行传播,即可直接按照传播淫秽物品(牟利)罪论处。

  五、余论

  综上,网络上裸聊行为的具体表现形态比较复杂,在能否入罪及罪名的确定上也存在较多争议,不过通过对刑法中有关风化犯罪特征的把握,可以为裸聊行为的刑法评价找到一个恰当的位置。但是,在对裸聊行为的认定过程中还需把握好以下两个问题:

  (一)罪与非罪的界限。

  “刑罚的功能应当是限缩的而不是扩张的”,刑法惩治的只是具有需要用刑罚加以处罚的社会危害性的行为,裸聊行为会因表现形态的差异以及刑法典对风化犯罪所规定罪名的有限性而涉及到罪与非罪的界限问题。在对裸聊行为的认定过程中,首先要严格把握刑法中相关风化犯罪构成特征的内涵,合理运用刑法解释的基本原理,进行构成要件符合性的判断,对于那些在行为类型上就与刑法所规定罪名不符的裸聊行为,如夫妻、朋友甚或陌生人彼此之间私密的一对一裸聊行为,根据罪刑法定原则不能以犯罪论处。其次,对于那些在行为类型上似乎符合刑法中相关风化犯罪特征的裸聊行为,也应具体考察其社会危害性的大小,进行量的分析,主要应围绕“淫秽”的程度、裸聊次数的多少,涉及人员的多少,参与程度的大小等因素由司法工作人员对行为的社会危害性进行具体判断。在做这种量的判断时,要兼顾刑法的保护和保障两种机能,兼顾犯罪行为和一般违法行为之间的基本界限,并结合当下的有关刑事政策进行合理思考。

  (二)此罪与彼罪的界限

  本文探讨了网上裸聊行为有可能构成的聚众淫乱罪和组织淫秽表演罪。在认定过程中必须要注意把握两罪之间的界限。

  聚众淫乱罪和组织淫秽表演罪的构成特征上有些相似之处:(1)都涉及到了多人。聚众淫乱罪必须是3人以上才能进行。组织淫秽表演罪一般也表现为多人的参与,即面对3人以上进行淫秽表演。(2)在行为内容上均具有淫秽性质。聚众淫乱罪是3人以上聚集在一起进行与淫秽有关的性交、手淫等淫乱活动。组织淫秽表演罪中,表演者的行为也是具有淫秽性质的表演,如脱衣舞表演、做出淫秽动作等。

  但是两罪之间最本质的区别在于:聚众淫乱罪所涉的多数人都是参与者,都是淫乱行为的实施者,如果仅仅是一个旁观者而未参与其中的话并不能构成该罪。组织淫秽表演罪所涉的多数人仅仅是看客,并不是淫秽行为的参与者,尽管在淫秽表演过程中某些看客会有一些与表演者之间的些许配合,但这种配合只是一种被动的反应而不是一种积极的参与,这也是淫秽表演过程中表演者与观看者之间角色的差别所决定的。

  所以在多人视频聊天室中所进行的裸聊过程中,如果多个人均参与了裸聊,均做出了淫秽动作,则每个人都是参与者而不仅仅是看客,所符合的应是聚众淫乱罪的客观行为特征,应认定为聚众淫乱罪;如果在聊天过程中,只有特定的人进行淫秽表演,其他人只是单纯的观看,并无淫秽行为的参与,符合的则是组织淫秽表演罪的客观特征,对组织者应认定为组织淫秽表演罪。
  【注释】
  *作者单位:中国刑警学院,辽宁大学法学院。
[1]如果没有特殊强调,下文中所称“裸聊”均在狭义上使用。
[2]《北京首例“裸聊案”引出定罪难题》,《北京青年报》2007年4月17日。
[3]同上注。
[4]同上注。
[5]《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社1998年版,第56页。
[6]《德意志联邦共和国刑法典》,徐久生译,中国政法大学出版社1991年版,第123页。
[7](日)大仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第486页。
[8]《京华时报》2007年5月3日。

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