论计算机软件非法持有人的法律责任
　　兼谈对《计算机软件保护条例》第30条等条文的解释方法

On Legal Liability of Illegal Holder of Computer Software：Also on the　　Interpretation Method on Article 30 of the Regulations of Protection on　　Computer Software
　　一、问题的提出

计算机软件最终用户的法律责任问题，因与产业界和公众的利益直接相关，从而受到广泛的关注。实际上，“最终用户”的提法并不确切，因为受关注的，始终只是一部分的最终用户。从广义上讲，所有使用计算机软件者都属于最终用户。显然，合法购得软件或者获得授权许可的最终用户不存在法律责任问题，只有“非法”的最终用户，即“未经授权许可”的使用者，才可能在行为的性质及后果上引发争议。本文主旨即在探讨这部分最终用户的法律责任。进一步的，非法最终用户还可以按其心理状态，作善意与恶意的划分。其中善意最终用户即指符合《计算机软件保护条例》第30条规定的，不知道也没有合理理由应当知道所使用软件是侵权复制品的软件“持有人”；恶意最终用户则包括使用盗版的用户、违反约定超范围使用正版软件的用户等。为与立法条文的用语保持一致，本文以软件“非法持有人”的称谓来概指一般意义上的非法最终用户。

　　关于最终用户的责任问题，法学界一向有较大的分歧。有的学者坚定地主张软件的非法持有人均构成侵权，而有的学者则认为对计算机软件的保护没必要超过“国际标准”，非法持有人的责任说到底是道德问题，法律不应涉及，或者认为对非法持有人的责任应具体分析，不能一概认为侵权。需要指出的是，从民法原理上讲，主观心理状态的不同，也即“明知”或“应知”与“不知”，与如何承担法律责任是相联系的，而且也将涉及到诉讼中的举证责任分配等问题。在计算机软件的保护上，对于软件的非法持有人，无论是善意或恶意，对其使用侵权软件行为性质的认定一般是一致的（即或均为侵权，或均为不侵权），虽然两者在具体责任的承担上有所差别，却不足以影响我们将非法持有人看作一个整体来判断其是否侵权。

　　二、从“复制权”角度进行的解释

　　从我国的立法上看，许多人认为，2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》第16条、第24条第（1）项的规定，即是追究软件最终用户（当然包括“非法持有人”）责任的法律依据。[1]也有人认为，该项内容并非修订后的“条例”新增加的内容，而是1991年颁布并执行的“条例”的第21条和第30条第（6）项就规定了的。其实，在笔者看来，无论新、旧“条例”的相关条款，都没有明确非法持有人的行为是否侵权。从现行“条例”第16条的规定来看，法律只是从正面赋予合法复制品所有人（合法用户）以复制权等，意味着合法用户可以在一定程度上对抗软件著作权人，但对于非法持有人使用的情形，从该条中则不能直接得出结论。在这里进行法律解释，合理的逻辑是：如果是合法用户，那么可以进行安装、备份和必要修改；反之，如在法律上无权进行上述活动，则肯定不是合法用户。至于非法持有人，是否可以安装等，本条规定并没有给出答案。因此，并非如有的学者所言，“如果不是软件复制品的合法持有人，就没有权利在计算机内安装软件；如果安装了，则属于违法行为，即侵犯了软件著作权人的利益”。[2]

　　此外，根据“条例”第24条第（1）项的规定，未经权利人许可，“复制或者部分复制”他人软件的行为，侵犯了软件著作权人的利益，应承担相应的民事责任与行政责任。有人据此认为该条是追究软件非法持有人责任的最直接依据。笔者认为，仅仅依据“条例”第24条第（1）项，尚不能断言软件非法持有人的行为就一定侵权。首先，从软件著作权人享有的“复制权”的内容来看，著作权人既有权将其软件制作一份或者多份，也有权禁止他人未经其许可复制该软件，这表现为复制权的“行”与“禁”的两个方面。但要注意的是，著作权人的这种权利也要受到一定的限制，尤其是在“禁止”他人复制时，如最终用户可以主张合理使用来进行抗辩。因此，在解释24条第（1）项的“复制”时，是把其他法定情由允许最终用户自行复制的情形排除在外的，如因个人学习、研究需要而进行的复制就不属于侵权。那么，当使用来源不正当的软件（如盗版软件）时，是否适用合理使用原则？“软件保护条例”对此未予明确，从一般文字作品的情形看，对盗版作品仍然存在合理使用。其次，目前世界各国对计算机软件的保护都是纳入著作权保护体系的（这也是TRIPS的要求）。在著作权领域，有必要区分著作权法意义上对作品的使用以及主要针对作品内容的消费性利用。前者包括我国法律规定的以复制、表演、播放、发行等方式对作品的版权性使用；后者指的是阅读书籍、鉴赏音乐或绘画等，在计算机上运行程序也应属此类，不妨称之为“功能性使用”。按照著作权法的宗旨和原理，法律仅保护作者对于作品的版权性使用的权利，而一般的功能性使用则排除在著作权法保护范围之外，如照着菜谱做菜是不受著作权人干涉的。由此看来，在传统著作权法保护框架下，实难对计算机软件的保护找到一个恰当的定位，而我国《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定是否可理解为在“复制权”中包含了“使用权”，也大可质疑。虽然当前主流的观点认为，在软件的使用过程中，安装软件行为也复制了软件，故可主张复制权的保护，但计算机软件的这一特性毕竟有别于其他作品，如此解释有失牵强，让人感觉是为了追究责任而对号入座。

　　三、对“善意持有人责任”的理解

　　事实上，在“软件条例”中，最直接地针对非法持有人的责任，也招致最广泛的争论的，是第30条关于善意持有人“侵权但不赔偿”的规定。应该说，这一条是对旧“条例”第32条的修改。在表述上，“条例”原第32条规定，软件的善意持有人的“侵权责任由该侵权软件的提供者承担”；而修改后的第30条，只说明善意持有人“不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”看起来新“条例”似乎强化了善意持有人的责任，也易被人理解为善意的非法用户都侵权。但如前文所述，对本条中的“使用”应作何理解？是包括了一切使用形式，还是仅指商业性使用，而排除了合理使用、个人功能性使用等情形，并不清楚。在解释上需待有权机关予以明确。也就是说，对于纯粹非商业的目的而使用软件的善意非法持有人，按照第30条的规定责令其“停止使用”，依据尚不充分。另外，这条规定只提到了善意持有人的责任，但按照“举轻以明重”的原则，对于恶意的非法持有人，可以推定其行为也构成侵权。当然，依笔者之见，此时恶意持有人的行为仍需构成著作权法意义上对作品的使用（并排除合理使用），若仅仅是个人功能性使用，即使非法持有人是恶意的，也不能类比适用“条例”第30条的规定，责令其停止使用。这也就是前文所说的，区分“善意”、“恶意”在计算机软件保护上意义不大。至于出于商业目的使用的恶意持有人在停止侵权之外，是否应承担赔偿责任？在“条例”中并未给出答案，笔者认为，对于需要追究法律责任的行为，应在法律中明确予以规定，法无明文不处罚，如没有规定或规定不明确，则在解释时应采取限制解释的方法，缩小责任承担的范围。

　　最高人民法院于2002年10月12日公布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释的第21条规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任。”据此，该司法解释对非法持有人承担赔偿损失等责任作出了界定，其着眼点恰在于是否商业使用。

　　四、结论

　　前文对于最终用户的分类是从合法与非法的角度划分的，经过我们以上的分析，应该认识到，即使对于非法持有人（非法用户），其责任的承担也不能一概而论。这启发我们，在非法持有人中，仍有必要加以区分。实际上，按照使用计算机软件的性质为经营性（或称商业性）还是非经营（非商业性）的标准，可以把计算机软件最终用户分为经营性最终用户和非经营性最终用户两类，这是关于最终用户的一种很重要的分类。[3]同样道理，我们可以把非法持有人区分为商业使用的非法持有人和非商业使用的非法持有人。上述司法解释已明确，非法持有人将软件作为商业使用的行为，侵犯了权利人享有的软件著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。以笔者之见，凡属于著作权法意义上对软件的使用，且超出合理使用及法定许可使用范围的行为，均应理解为“商业使用”，如此，既恰当地保障了权利人的合法权益，也不至于过严把握非法持有人“侵权并赔偿”的标准，从而避免了实践与立法者原意的严重对立。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院　北京市朝阳区人民法院）
　　【注释】
[1]该两条的内容是“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信忽处理能力的装工内；……”和“未经软件著作权人许可”，“复制或者部分复制著作权人的软件的”，是侵权行为。
[2]许超：“软件最终用户侵权应当承担法律责任”，载《电子知识产权》2002年第9期。
[3]蒋志培：“解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任”，载蒋志培编：《知识产权法律适用与司法解释》，中国法制出版社2002年4月版．第313页。