论贪污罪中“利用职务上的便利”

On‘Taking Advantage of One’s Office’in Crimes of Corruption
1997《刑法》第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。这一规定是全国人大在总结历次贪污罪立法的成功经验和历史教训的基础上，对贪污罪以立法概念的形式作出的最简明、最全面概括其犯罪构成特征的较为成功的立法例。可以说这一规定是几十年来我国惩治贪污犯罪的理论与实践的结晶，从立法发展进程来看，实现了一次历史性的突破。尽管如此，这一款规定在文字表述上仍然存在涵义模糊的弊端，而立法的不明确直接关系到对立法原意的准确理解以及司法适用的实际效果。本文拟就学术界和司法界争论较大的问题之一，即贪污罪中“利用职务上的便利”作一探讨，以图抛砖引玉之效。

　　一、贪污罪中“利用职务上的便利”立法演变

　　从法律文化及立法发展的连续性、继承性出发，要弄清刑法贪污罪立法中“利用职务上的便利”的本质，有必要对我国贪污罪立法的发展进程作一简要回顾。

　　纵观根据地政权及新中国成立以后的贪污罪立法，其中“利用职务上的便利”及其相似规定的立法表述呈现出一个明显的历史性的渐进过程。从表述方式特点和立法涵义来看，大致可划分为两个阶段：

　　第一阶段：从中国共产党建立第一个地方政权到1979年我国第一部刑法典颁布。1933年江西苏区苏维埃中央颁布的《关于惩治贪污浪费行为的训令》（以下简称《训令》）第1条规定：“凡苏维埃国家机关、国营企业及公共团体的工作人员利用自己的地位贪污公款以图私利者”，以贪污之数额分别处以死刑、监禁或者强迫劳动。上述规定中“利用自己的地位”如何理解？我认为，根据当时的历史条件，由于革命政权建立初期，属于革命政权所有的二公款”（应包括公款和公物）数量相对较少，对公款拥有管理、支配权力的人员的范围也应相对较小，一般局限于在革命政权中具有领导职务的人员，因此，所谓“利用自己的地位”应理解为利用职权。抗日战争及解放战争期间，各根据地位及解放区有关惩治贪污罪相关条例中一般都规定国家工作人员“利用职务违法取利”。其中“利用职务”的含义，笔者认为应理解为利用“职权和工作职责”。因为在当时历史条件下，贪污行为已较革命根据地初期普遍，其主要原因之一就是贪污主体从过去少数掌握财物大权的人员扩展到了经手、管理公共财物的人员以及从事与公共财物有关的相关公务的工作人员，因此，对“利用职务”作上述理解更符合当时的历史条件下的实际，更有利于惩治贪污行为的需要。新中国成立后不久，中央人民政府于1952年颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，这部新中国立法史上第一个关于贪污罪单行、完整的法律文件主要规定了各种“假公济私”违法取利的贪污行为。其中“假公济私”同样是与行为人本身的职权、职责和公职密切相关的利用职务便利的概括。直至1979年新中国第一部刑法典颁布，我国再未有更新的贪污罪立法。笔者认为，这一时期关于贪污犯罪客观行为前提条件的“利用职务便利”性质的立法有以下两个共同特点：1．使用的相关用语具有相对不确定性，比如“利用自己的地位”，“利用职务”，“假公济私”等；2．相关规定均强调贪污行为与行为人职务及职权、职责的关连性。

　　第二阶段：1979年《刑法》颁布至今。1979年“刑法”第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利盗窃、侵吞、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”是贪污罪。这是“利用职务上的便利”在贪污罪立法，同时也是在我国刑事立法中第一次被使用，并成为以后贪污罪立法中主要使用的表述方式。这种表述形式使得人们对其含义的理解产生了歧义，以致于很多学者认为利用职务上的便利包含因职务形成的一般方便条件，并引起学术界的广泛争论和司法适用的无所适从。由于对利用职务上的便利的宽泛理解导致了打击面的扩大，在一定程度上偏离了惩治贪污罪的立法宗旨。尤其是1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪分子的决定》（以下简称1995《决定》）将以往立法中“利用职务上的便利”修改为“利用职务上或者工作上的便利”，更是从立法上确定了贪污行为可以是利用从事职务活动形成的一切方便条件，超越了原有立法的界限，从而使得学术界和司法界对“利用职务上的便利”应包含利用工作上的一切方便条件观点的质疑和否定评价。从这个意义上讲，1995《决定》从根本上背离了我国刑事立法一贯坚持的惩治贪污犯罪行为的立法宗旨，造成了司法适用的负面效果。正因如此，1997《刑法》才删除了“利用工作上的便利”，回复到了1979《刑法》以后的历次立法通用表述形式。但是，这种表述含义的极不确定以及相关的争论和适用困难仍然存在，并成为理论研究和司法适用中的难题之一。

　　二、贪污罪中“利用职务上的便利”含义的主要争论观点

　　第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件[1]。这种认识既不准确又过于宽范。第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件[2]。这种观点从正反两方面基本阐明了贪污罪中利用职务上的便利的特点，但不够准确。这种认识的重要意义在于将一些特定情况下的盗窃行为与贪污行为区分开来。第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用从事组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或称公职人员利用职务范围内直接管理、经手、管理国有财物的条件[3]。这种认识既不明确又显混乱，对象也太狭窄，仅限于“国有财物”。除上述几种观点外，还有多种不同观点和不同表述，它们的共同点是从不同角度、不同侧面、也在一定程度上阐示了贪污罪中利用职务上便利的含义，但是均不够完整、准确，因而没有从根本上揭示其真正内涵。

　　三、贪污罪中“利用职务上的便利”的内涵

　　笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以1997《刑法》以后的有关立法解释和司法解释为依据。在目前尚无明确的立法解释的情况下，应主要以最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准的规定》）中的规定为根据，同时从立法精神和法学理论上加以揭示贪污罪中利用职务上便利的内涵。《立案标准的规定》第1条明确规定：“贪污罪中‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。”这里的“权力”应理解为职权即主管公共财物的职权；“方便条件”应指职责，即管理、经手公共财物的职责，而不是因职务而形成的一般方便条件。“主管”既然指一般意义上的部门负责人主管，又包括上级领导依职责分工的分管，也包括一把手抓全面工作的领导管理，还包括领导层中非主管领导由于工作协作分工而对公共财物职能部门的协管。“管理”既包括国家工作人员依职务对公共财物的管理，也包括依法对公共财物的管理，还包括受国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体委托对国有财物的管理和经营。依照《立案标准的规定》，“受委托管理和经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。“经手”应指除上述主管、管理（含经营）行为以外的其他一切直接从事公共财物的保管、运输、出纳等公务而对公共财物享有处理权、处分权的职责行为。

　　上述主管、管理、经手公共财物行为均拥有对所主管、管理、经手的公共财物的处分权、处理权和控制权。经手公共财物行为虽然不具有上述处分权、处理权却具有对所经手公共财物的暂时控制权。但是无论是处分权、处理权还是暂时控制权，其共同特点在于其合法使用或者非法使用（形式上的“非法”和实质上的“非法”）会导致行为性质上的不同。如果行为人非法使用上述“三权”并非法占有公共财物，其行为就构成贪污，贪污数额达到法定数额标准或者贪污行为的社会危害性达到犯罪程度，就构成贪污罪。

　　因此，笔者认为贪污罪中的“职务上的便利”就是指行为人实施职务上处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。贪污罪中．‘利用职务上的便利”就应指行为人利用其主管、管理、经手公共财物从而对上述公共财物享有处理、处分或者控制的职权行为和职责行为的条件。而不是因担任某一职务或从事某项工作所形成的与其自身行使涉及公共财物的职务行为、职权行为和职责行为无关的方便条件。由此可见，贪污罪中利用职务上的便利应具有以下三个主要特征：第一，行为主体所利用的“职务”必须是其现任职务，严格地讲应是行为时的职务，即行为与职务的现实性密不可分；第二，行为主体所利用的“职务”是其现实主管、管理、经手公共财物或者具有公共财物本质属性的特定的非公共财物，而不是其过去或将来主管、管理、经手的上述财物，即犯罪对象与职务的现实性密不可分；第三，行为主体所利用的“便利”必须是其依现任公职行使处理、处分或者控制公共财物或具有公共财物本质属性的特定的非公共财物的职务行为的过程和时机，即行为主体与其职务行为的涉公共财物性密不可分。

　　（作者单位：国家法官学院）
　　【注释】
[1]见刘家深主编：《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社（2000年版）第307页。
[2]见王季君主编：《贪污贿赂罪·渎职罪》，法律出版社（1999年版）第5页。
[3]见国家法官学院《中国刑法教程》，中国政法大学出版社（1998年版）第698页。