农村建设用地使用权流转的市场化及法律保障

Rural reconstruction land right of use circulation On the Marketability and Legal Safeguard of Transfer of Rural Construction Land

　　【英文摘要】This article avoids the system and the legal impediment of the right to rural residential land,establishes the rural construction land right from other breakthrough point, analyzes the necessity, dis-covers the restriction on the marketability process，hoping that the dual mode of transfer of constructionland in rural and urban districts can be broken and improve the value.
　　【英文关键词】The right to use rural construction land；Marketability of land
　　土地作为一种特殊的商品，是社会生产力发展的重要组成部分，是农业生产不可或缺的重要生产资料，具有位置的固定性，资源的稀缺性，不可再生性和权利的垄断性等一系列的特殊属性，是自然属性、经济属性和法律属性的统一。土地市场化的流转就是土地财产性使用权利转移的过程。土地的市场流转，在法律上就是权力的移转，作为交易的对象，是一种直接附着于土地的权利。{1}(135)我国的土地就性质上可划分为国有土地和集体土地。

　　一、农村建设用地使用权的界定

　　农村建设用地是土地的重要组成部分，是农民建造住宅的物质保障，也是农村发展非农经济以及兴建乡村公共设施和兴办乡村公益事业的基本物质要素。主要包括三部分：第一部分是农村宅基地；第二部分是农村及乡镇企业建设用地，公益事业用地和农村的闲置地；第三部分是依据规划的新增建设用地。农村建设用地与农业用地对于农民的生产、生活有着同等重要的意义。从现有有关土地制度的研究资料看，对农业用地的关注远胜于对农村建设用地的关注，以致于很多学者在讨论“农业用地使用权”相关问题时以“农村土地使用权”代之。{2}就农村集体土地使用权的流转，使用权可分为两大类：一是农地使用权，二是建设用地使用权，集体建设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地享有的使用权。该项权利强调土地使用目的的非农业建设，权利客体为集体所有的土地，使用权的主体可分为公民、法人、个体工商户等任意民事主体。{3}

　　从所有权性质角度看，农村建设用地必须是农民集体所有的土地，国有的土地不在其列；从土地用途的角度看，它必须是以农村建设为目的的土地。它的主要特征有以下几个方面：(1)农村建设用地使用权是用益物权。用益物权是指权利人对他人所有物享有以使用为内容的物权。用益物权的标的主要是不动产。{4}农村建设用地使用权是由农民集体所有的土地派生出的一种用益物权，我国农村土地由农民集体享有所有权，农民个人，乡镇企业等用地主体只能够取得对土地的用益物权，可以对依法取得使用权的土地进行占有、使用并获得收益，但不能对土地进行处分。(2)农村建设用地使用权是一种限制物权。建设用地使用权主体不能任意使用土地，必须严格按照批准的土地用途使用。如依法取得使用权的农村公益事业用地不能用于建设乡镇企业。{5}(240) (3)农村建设用地使用权的团体性及成员的身份性。农村建设用地使用权的主体主要是集体组织的成员，或者是集体组织本身。成员身份是阻却使用集体建设用地的因素之一，同时集体土地使用权的实际范围直接受到集体组织利用行为的制约。这不同于国有土地，国有土地只能通过具体的单位和个人实施，所利用的土地设有国有土地使用权，并且都属于他物权使用，而集体土地的利用存在着一部分集体土地因集体组织的自益物权使用而不能为农户或单位而他益性使用的可能性。{1}（84）

　　笔者认为，目前我国农村建设用地中的宅基地使用权的流转问题存在以下阻却：第一，从土地的属性来说，国家土地分为国有土地和集体土地，《物权法》第47条规定：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。这就意味着在国家经济的发展和城镇化建设的过程中，部分城市周边的农村土地包括宅基地必然变为城市的土地，从集体性质变为国有性质，被带进市场去流转，从而提高土地的利用价值，目前流转的所涉及的宅基地主要也就是在这种房地产热、城镇化的客观情况所覆盖下的土地。而绝大多数集体宅基地土地仍然在集体性质下的农户之间流转，难以改变身份。第二，宅基地具有以下特征：权利主体的集体成员身份性；权利客体的特定性；原始取得的无偿性；用途的限制性；使用的永久性。这就使得宅基地的使用权必然承载一些特殊的社会及政治功能，比如农民的社会保障功能，国家比照城市居民对农民居所给予的福利性，也体现社会主义全民所有制下的社会优越性等。第三，农村宅基地的使用权的流转将带来很大的社会风险。农户非经法定程序或其他非自然因素原因导致的宅基地使用权的丧失，国家将不再对农户重新划拨新的宅基地。如果开放农村宅基地流转市场，必然导致的结果是宅基地在个别人手中集中或者部分人因流转丧失居所，这些人要么进入城市，要么成为游民，不利于社会的稳定。第四，法律制度上的障碍。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”,2007年12月《国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》强调：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。《物权法》153条的规定虽然为宅基地的立法预留了空间，但国家在此问题上体现了谨慎的态度，符合国情是客观理性的。

　　本文避开现有的有关宅基地的制度障碍，从另一个切入点分析非农建设用地使用权的市场化流转，提倡用渐进的方式推进创新并解决现存问题。

　　二、农村建设用地使用权流转市场化的构建

　　（一）建立农村建设用地使用权流转市场的必要性

　　我国经济快速发展已经促使部分农村建设用地以各种形式进人非农建设市场，尤其是城乡结合部和经济比较发达的集镇附近更为活跃。尽管目前我国法律上还没有明确允许农村非农土地市场的存在，但是对非农用地市场的需求是客观存在着，是不以人们的意志为转移的，市场经济发展要求加快农村非农用土地市场建设。农村市场经济的发展，特别是农村村办工业、城镇化步伐的加快，对土地市场的需求越来越迫切。表现在：一是对非农业用地增量的需求。不论是乡镇企业的发展，还是农民住宅建设，都要求增加非农业用地，这就涉及集体依法将本集体所有的某块土地使用权转移给企业或农户家庭用于非农业建设。这种转移本质上就是一种交换行为。二是对非农业用地存量调整的需求。在原有的土地制度下形成了不合理的土地占有和使用结构，一些企业和农户过去从事非农业生产经营活动过量占地，存在土地剩余，或者由于生产经营活动发生变化，土地出现闲置，在市场经济条件下用地结构需要优化，过去低效益的用地方式要转变为高效益的用地方式。

　　（二）构建农村建设用地使用权市场化的必备要素

　　从经济学的角度来讲，市场化就是指在开放的市场中，以市场需求为导向，竞争的优胜劣汰为手段，实现资源充分合理配制，效率最大化目标的机制。

　　按照现行法律，农村建设用地使用主体是农村集体经济组织，村民和农村集体经济组织与其他单位和个人可以土地使用权入股、联营，共同兴办企业。对于农村建设用地的其他交易，法律只规定对符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，由于破产、兼并等原因，集体建设用地可以转移，但对转移的接受主体并没有规定。

　　笔者认为流转的主体可以是集体经济组织、农户或其它集体土地使用者，流转的对象不受土地所有权归属的限制，可以是本集体经济组织的成员，也可以是非本集体经济组织成员。对于集体建设用地，应当按照土地利用总体规划和土地用途管制制度进行严格管理，只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转。土地所有者对其所有的建设用地有占有、使用、收益和处分的权利，有权决定是否流转和流转的形式。土地使用者依法取得的集体建设用地使用权，可以依照合同约定使用和流转。农村建设用地使用权流转的客体主要集中在：农村土地使用权出让、建设用地的出租、建设用地使用权的入股、建设用地使用权的相互置换、建设用地使用权的抵押。

　　关于集体建设用地市场化流转的方式，农民集体所有土地与国有土地应当具有同等的权能，其流转的方式也完全可以借鉴国有土地流转方式，除所有权主体是集体经济组织以外，其流转形式应多元化。具体包括出让、转让、租赁、联营、作价出资（入股）等，同时为了推进农村土地整理和农民向小城镇集中，还可以采用土地置换的方式。

　　（三）农村建设用地使用权流转市场化构建中的制度瓶颈

　　1．城乡“双轨制”的土地使用权模式

　　按照《土地管理法》第43、44条的规定，建设用地的流转是分别进行的，国有土地是一个系列，农村集体建设用地是一个系列，称为“双轨制”。城市土地市场只能容纳国有土地，那就意味着农村集体土地进入城市必须先改变性质变成国有土地，农民的土地使用权就被剥夺了，从而农民无权带着土地参与城市化进程。这种“双轨制”在《物权法》也有体现，关于国有建设用地使用权的规定有16个，而对于农村集体建设用地使用权的规定仅为第151条。

　　回顾《宪法》对国有土地和集体土地的双轨“二元化”划分应该是一个历史的起点，不应是绝对不变的，1982年的《宪法》规定的土地国有化运动是有历史特色的，这种运动不能当然地适合21世纪中国经济发展的现实，我们不能认为凡是要进入城市的土地，都必须进行一次国有化。

　　2．集体土地的征收制度

　　《物权法》第42条规定，征收必须满足三个条件，第一是公共利益，第二是程序正当，第三是公平补偿。这是一个框架性的规定，并没有落实。同时建设部关于城市房屋的拆迁条例，基本上站在有利于开发商的立场，是和物权法的基本精神违背的，无法遏制征收土地的利益冲动。

　　现实中，非农建设用地绝大多数实行国家征用，没有区分公益性、经营性的不同性质。征地与供地采用双轨制，征地沿用计划经济时代的强制办法，但供地却采取市场经济的有偿出让，政府“以地生财”。伴随着房地产热、大学城、开发区、小城镇建设的逐步升温，征地失控，“圈地运动”不断升级。对农民的征地补偿方法不合理，采取“一次性买断”，且补偿费不能全部到位，层层截留，农民只能得到一点安置补助，这对农民是一种剥夺。大批农民失去土地，不能从土地上得到赖以生活的经常性收入，成为无业游民，威胁社会稳定。

　　3．土地流转的登记制度

　　产权登记的核心涉及到使用权的期限和产权的公示问题，《物权法》第10条规定国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法。无论城市和农村，无论何种不动产都应适用统一的登记制度，然而在现实的操作中这个问题并没有兑现，没有相应层级的立法来支撑。没有登记就难以让受让人相信购买了使用权就取得相应的产权。

　　三、建立并完善农村建设用地使用权市场化流转的法律保障

　　（一）原则和目标

　　原则和目标是结合国家宏观调控政策，建立两权分立的自愿、高效、规范、开放的市场。农村建设用地流转，其核心应是建设用地使用权流转，途径就是通过统一、开发、竞争、有序的公开市场流通和转让，即将两种产权融入一个市场进行管理。按照土地所有权与使用权分离、国有与集体两种产权并存、一个市场统一管理、土地所有者和使用者自愿的原则，实行集体建设用地使用权有偿、有期限、有流动的制度，构建城乡土地交易市场一体化机制。优化农村土地资源的配置，获得最佳的社会、经济和生态效益，即体现“三大效益”的统一，促使土地流转的效益达到最大化。

　　市场机制和国家宏观调控相结合原则。市场经济是以完全竞争为前提的，市场机制是土地市场的主要运行机制，但单纯依靠市场机制是不可能达到土地市场有效运转、土地资源优化配置的目标。这是由于市场机制运行本身存在一定的局限性，再加上农户家庭在市场机制作用条件下对土地市场运转的原则与目标常出现不一致性和矛盾性，可能导致土地流转的无序性、不规范性。因此，必须加强对土地流转市场的宏观调控，为集体建设用地流转市场创造良好的外部环境。

　　同时集体建设用地流转必须坚持双方自愿，不允许强迫命令，不搞“一刀切”；土地使用权应有偿流转，流转价格由双方协商确定。坚持程序合理、合法，操作规范有序，维护农民的合法权益。

　　（二）制定《农村不动产登记法》和《城乡土地交易市场管理条例》

　　落实《物权法》，确立交易规则和交易保障土地产权登记制度是土地产权管理制度的核心内容，是土地管理部门对土地市场进行规范管理的重要手段。在村庄和集镇，土地产权多元化，权属复杂，集体建设用地流转中，涉及各类企事业单位经济组织以及个人等众多利益主体，必然要求建立完善的土地产权登记制度。

　　尽管《土地承包法》对农村土地使用权流转的原则、范围、条件、形式、程序作了规定，但这些规定过于笼统，缺乏可操作性。为了使农村土地使用权流转依法操作，健康运行，有待依据《土地承包法》制定《农村不动产登记法》。《物权法》第10条是有规定的，但是没有规定登记机构怎么成立，登记规则怎么建立。同时发生在市场交易过程中交易所的规则及其市场运行的秩序的保障亟待解决。

　　（三）修改《土地管理法》

　　关于建设用地，《物权法》对国有建设用地使用权有比较充分的规定，但是对集体建设用地只是留了这么一个口子：由《土地管理法》等法规下一步来规定。《物权法》第151条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。然而目前《土地管理法》的规定是不合理的，双轨并行的模式，农村土地只有在经过国有化后才能进入城市，这种做法不可行，应当废止。

　　同时取消土地土地使用权主体身份的限制，建立城乡一体化的土地流转体制，实现国有土地和集体土地使用权一视同仁。

　　（四）建立合理的土地征收及收益分配制度

　　目前我国针对集体土地的征收的立法体制是概括性的规定，为了防止权力的滥用，应当严格地限定公关利益范围，例如《日本土地收用法》第3条采用列举方式为51项条款，逐一加以规定。“台湾地区现行土地法”规定，土地征收目的有二：一是兴办公共事业；二为实施特殊的经济政策，但以法律规定为限，前者也是采用列举的方式兴办公共事业。{5}(273)征收土地还要在规范的制度程序下进行，补偿要遵循市场的原则，积极探索新的补偿方式，比如债券或股权补偿、留地补偿和其他等值的替代性补偿。

　　集体土地被征收重点在于征收后的利益分配原则上要体现社会公平，不能维持用牺牲农村和农民来搞城市化的片面发展政策。农村集体经济组织所获得的土地收益，应当通过民主决策的机制予以处理，要充分保障农民的知情权和相应的财产权。一方面，土地所有者通过流转获取的收益，上级组织不得截留，要实行专款专用，专项用于本集体经济组织被占地农民发展生产和解决不能就业人员的生活补助，不得挪作他用。为保证农民长期稳定的生活保障，可规定从集体土地所有权收益中提取一定比例的资金，用于为集体成员建立医疗、养老、失业等社会保障制度。另一方面，集体土地收益应当在集体经济组织内部全体成员的监督之下，由村民代表进行管理。土地收益的收支情况要定期公布，接受群众监督。同时要建立农村集体经济组织土地收益内部分配制度，实行土地收益分配使用的民主决策，完善监督制约机制，切实维护农民利益。

　　四、结语

　　农村建设用地使用权的流转，是当前我国对农村土地使用制度的创新。市场经济的发展必然要求农村建设用地和其他生产要素一样，通过市场机制进行优化配置，实现其资产的独特价值。因此针对当前农村建设用地市场化流转中存在的问题，必须尽快进行制度的改进和创新，解决制度和法律的限制问题，既要符合国情，又要客观理性，从而促进农村经济又好又快的发展。
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