破产别除权的认定标准及其行使

The Standards to Determine the Right of Exclusion of Bankruptcy and the Practice
破产别除权，又称破产优先受偿权，是指债权人因其债权对债务人的特定财产设有担保物权或者享有特别优先权，而在债务人破产程序中对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权，是大陆法系破产法专有的概念，在英美法系破产法中与之对相应的概念为“担保的债权”。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”本文将结合我国现行立法规定、司法解释、判例和学说，予以论述，以期明确别除权的认定及其行使。

　　一、别除权的基础性权利

　　根据我国破产立法，别除权的基础为担保权，故适用别除权的第一步乃须对其基础性权利有正确的认识。别除权，实质上由债务人特定财产之上原已存在的担保物权和法定优先权的排他性优先受偿效力沿袭而来。故从权利来源看，别除权并非为破产法所创设，实为民法及其他特别法上担保权在破产程序的反映。兹简述如下。

　　（一）担保物权

　　1．抵押权。抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押投的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。[1]这即为抵押权的一般规定。需要注意的是，我国民事立法除了规定一般财产抵押之外，还规定了财团抵押、浮动财产抵押和最高额抵押。[2]

　　2．质权。质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或财产权利出质给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人享有就该担保财产或财产权利优先受偿的权利。具体而言，质权又分为动产质权和权利质权两大类型。[3]

　　3．留置权。留置权是指在债务人不履行到期债务时债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并享有就该财产优先受偿的权利。[4]

　　（二）民事特别优先权

　　1．建设工程承包人优先受偿权。又称法定抵押权，是指建设工程的发包人逾期不支付工程价款，工程承包人对其所完成的建设工程享有优先受偿的权利。对此，世界各国民法典多有相关立法例。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对承包人优先权作了进一步规定。

　　2．船舶优先权。又称海上优先受偿权，按照《海商法》相关规定是指海事请求人依照海商法的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

　　3．民用航空器优先权。是指债权人依照民用航空法的规定，就其援救、保管维护民用航空器所生产的债权，对该航空器享有优先受偿的权利。

　　凡债权人在债务人破产时合法享有上述担保物权或民事特别优先权的，均可不依破产清算程序的集体分配受偿的限制，可迳行在破产程序中主张别除权，就特定担保财产进行优先受偿。

　　二、别除权的行使与限制

　　（一）别除权的行使要件

　　1．债权和担保权应当合法有效。首先，别除权人的债权必须符合《民法通则》、《合同法》等法律的规定。其次，别除权的担保物权或者特别优先权必须符合《物权法》、《担保法》、《海商法》、《民用航空法》及其他特别法的规定。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。故作为主权利的债权与作为从权利的担保权，两者都必须具备法律规定的合法有效要件，欠缺有效要件的在破产程序中不得主张优先受偿的权利。

　　2．债权和担保权应当符合《企业破产法》的规定。具体而言，有以下三项：（1）该担保物权或者特别优先权的标的物为债务人的特定财产；（2）债权和担保物权或者特别优先权应当成立于法院受理破产申请之前；（3）该债权和担保物权或者特别优先权成立不得违反《企业破产法》相关强制性规定，例如第31条、第32条、第33条规定。（4）担保物权或者特别优先权的行使应符合《企业破产法》有关程序规定，如第75条的限制规定。

　　3．应在担保物权或者特别优先权的存续期间行使，不得超过法律规定的期限主张优先受偿。具体而言，应注意以下期限。对于抵押权，抵押权人应当在主债权诉讼时被期间行使抵押权；未行使的；人民法院不予保护。对在《物权法》施行前设立的抵押权，根据有关司法解释规定，担保权人应在主债权诉讼时效期间完成之日起2年内行使。对于承包人优先权，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于船舶优先权，其原则上不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起60日不行使的除外。并且船舶优先权应自优先权产生之日起1年内行使，凡具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使的，其权利消灭。对于民用航空器优先权，我国《民用航空法》第25条规定：“民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外。”民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止。”当然，债权人就其债权已经依照法律进行登记，并且债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议的；或者有关此项债权的诉讼已经开始的除外。

　　（二）别除权的行使方式

　　1．别除权不依破产清算程序行使

　　担保权人在何时以何种方式行使别除权，对确保其债权的清偿实现影响巨大。根据民法原理及国际破产立法的通例，担保权人对特定担保财产，享有别除权，可以不通过破产清算程序而直接行使其优先受偿权利。事实上，这也是保护担保权人利益，降低管理、修缮和维护特定担保财产费用的现实需要。

　　债权人可以不依破产清算程序行使别除权，这是一般原则。不依破产清算程序行使，是说别除权的行使仍然可以按照民法或者其他法律规定进行，而不受破产申请受理后债权人必须申报债权才能行使权利和不得个别受偿的限制。例如不受《企业破产法》第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”等法律条款的限制。另外，别除权人不参加和解程序，其对担保物的优先受偿权利也不受和解程序的限制。对此，《企业破产法》第96条第2款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”所谓人民法院裁定和解之日，即指人民法院裁定受理债务人的和解申请之日。因此，别除权人在人民法院受理和解申请后，即可依法行使其对特定担保财产的优先受偿权利。

　　有学者认为，别除权的行使完全不受《企业破产法》第19条有关债务人财产的“执行程序应当中止”的限制，可以对担保物继续进行执行或提起新的执行程序。[5]这是值得商榷的。因为，依我国《企业破产法》现行立法体例，债务人设定担保的财产仍属于债务人财产（债务人被宣告破产后称破产财产），在人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。凡没有转移他人占有的财产统一由管理人管理处分，包括担保权人的优先受偿；有对担保财产优先受偿存在争议的统一由受理破产申请法院以民事诉讼方式解决。也就是说，别除权的行使仍应在破产程序大框架下解决，不能无视《企业破产法》第19条规定的存在，完全置破产程序于不顾。

　　债权人在债务人进入破产程序后，应当通过管理人行使其优先受偿的权利。管理人没有正当理由，不得拒绝。如管理人认为用以担保的特定财产对债务人重整或债务人整体财产优化具有重要意义者，可以根据《企业破产法》第37条规定，通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，赎回质物、留置物，涤除担保负担。

　　2．别除权的具体行使方式

　　别除权的行使不以诉讼方式为必要。一般情况下，债权人在破产程序中行使别除权，有以下两种方式：一是担保权人可以就特定担保财产与管理人达成协议，以该特定财产折价归担保权人以优先受偿；二是通过委托管理人拍卖或者变卖的方式将该特定财产变价，在扣除管理人对财产的管理费用、变价费用后，担保权人从卖得价款中优先受偿。如果管理人就担保权人的债权或者担保权存在争议时，别除权人应当向受理破产申请的人民法院提起确认别除权的诉讼，获得法院判决确认别除权后才能行使其优先受偿的权利。在此种情形下，为了不影响破产清算程序的顺利进行，管理人可以先行对该特定财产进行变价，并提存相关价款。

　　别除权行使后，债权人获得优先受偿的那部分债权归于消灭，对特定担保财产价值超出担保债权范围的应归属破产财产，由全体债权人参与分配受偿。《企业破产法》第110条规定，享有别除权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

　　（三）别除权的限制

　　1．在破产清算程序中受《企业破产法》第132条规定的特定时期的职工劳动债权清偿限制。该内容在下文有论述，暂且从略。

　　2．在破产重整程序中受《企业破产法》第75条规定的“暂行行使”限制。为了在法律框架内促进债务人重整的成功，保证债务人不因担保财产的执行而影响债务人的重整，该条法律规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”但是，这种限制是暂时性的，并且不得使别除权人的担保权受到实质性损害，当“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”另外，根据《企业破产法》第87条第2款的规定，在债权人的别除权就该特定担保财产将获得全额清偿，或者其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害时，债权人不得阻挠重整计划的开展。

　　三、别除权与职工劳动债权、国家税收债权的受偿顺序

　　（一）别除权与职工劳动债权的受偿效力顺序

　　1．特定历史时期的劳动债权具有优先于别除权受偿的法律地位

　　在破产程序中如何协调企业职工劳动债权与别除权的关系，是我国企业破产法立法的重点、难点问题，为社会各界所密切关注，曾在相当长时间内困扰着立法者。事实上，在国外有不少国家破产法赋予职工劳动债权以优先权的特殊地位，规定职工劳动债权在一定条件下优先于担保权的立法例。我国立法机关从中国具体国情出发，赋予了特定历史时期的劳动债权具有优先于别除权受偿的法律地位，在一定条件下限制了债权人的别除权。

　　关于别除权和职工债权的受偿问题，《企业破产法》第109条、第113条和132条作了特别规定。《企业破产法》第109条规定破产程序的别除权，明确“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这体现立法优先保护有财产担保的债权，给市场主体提供一个稳定、可靠的商业预期，维护交易安全，保护担保债权人利益，从而保障整个社会经济信用制度。第113条规定了职工债权在破产清偿顺序中的第一顺位，破产财产在优先拨付破产费用和共益债务后，首先用于清偿职工债权。但是，在现实社会生活中，债务人的大部分财产都设定了担保，故为了保护职工利益和维持社会稳定，《企业破产法》第132条作了特别规定：破产人在该法公布之日前所欠职工劳动债权以一般破产财产不足以清偿的，对担保财产可以优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。也就是说，赋予特定历史阶段的劳动债权优先于担保物权受偿的效力，立法体现了对债务人职工生存权益的保障，系对社会弱势群体的保护，符合中国国情。学者由此认为，新破产法极大地完善了职工权益保障机制，赋予了职工权益特别优先权。[6]在法律适用上，该条立法具有超级溯及力，应无条件地适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件和新受理的破产案件。

　　2．职工债权受偿对别除权行使的限制

　　如上述，对于2006年8月27日《企业破产法》公布前形成的尚未得到清偿的职工劳动债权，在按照正常清偿顺序无法实现时，应以设定担保的特定财产受偿。即在别除权与劳动债权产生效力冲突时，必须保证该劳动债权的优先清偿。在实践中，既要充分保障职工权益，又要准确掌握条件避免扩大范围。所以，在破产程序中，如查实破产人在2006年8月27日之前有拖欠《企业破产法》第113条第1款第1项规定的职工劳动债权的，则担保权人行使其别除权受到限制，不得影响该劳动债权的清偿。考虑到有财产担保的债权人的利益，在上述职工债权数额小于特定财产价值时，该债权人的别除权的行使并非一定要等到上述职工债权实现后再行使，他可以通过保留或提存职工劳动债权清偿额的方式，在不影响该债权最终清偿的前提下，对特定财产其他价值行使优先受偿权。总而言之，担保权人要么等职工劳动债权清偿之后再行使别除权，要么给劳动债权以提存方式保留足够的清偿份额，以保证劳动债权的优先清偿。

　　如查实破产人在2006年8月27日之前没有拖欠《企业破产法》第113条第1款第1项规定的职工劳动债权的，因为别除权人对该特定财产享有优先受偿的权利，即原则上有财产担保的权利人在破产程序中完全可以基于物权担保的法律属性，对该特定担保物行使优先受偿权。除债权人放弃优先受偿权或者实现优先受偿权后剩余的部分可以作为可供分配的财产进行分配外，任何人无权从其担保财产中受偿、包括职工权益也不能在设定了担保的财产中受偿，这是以债务人特定财产设定担保的应有之义，为破产立法所肯定。

　　（二）别除权与国家税收债权的受偿顺序

　　我国《税收征收管理法》第45条规定，“税务机戈征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”税法学上通说认为这是国家税收优先权规定。实践中对此种税收优先权在破产程序中是否适用，是否优先于别除权受偿存在较大争议。一些地方税收机关强烈要求税收债权优先于抵押权、质权、留置权受偿，甚至据此直接扣押、变卖已设定担保的债务人财产。

　　笔者认为，税收优先权先于抵押权、质权、留置权优先受偿仅为债务人处于正常状态下的一般优先权，其不适用于非正常状态下的破产程序。有学者亦认为，“税收优先权属于一般优先权，并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中更不具有优先于别除权的超级优先权。”[7]因为根据我国《企业破产法》现行立法体例，特别是第113条规定，在破产程序中国家税收债权仅是优先债权而已，且其清偿顺位被排在职工劳动债权之后，与破产人欠缴的社会保险费用处于相同的第二顺序债权。而职工劳动债权在正常情况下尚没有优先别除权人受偿的效力，更何况处于后一清偿顺序的税收债权？举重明轻，可见，在破产程序中，国家税收债权不存在优先受偿的效力，更不可能优先于别除权。

　　《企业破产法》不规定税收债权享有优先受偿效力，是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施，体现了对债权人的保护，体现了国家不与民争利的国策和法律原则。因此，在破产程序中，税收债权对债务人特定担保财产依法不具有优先于别除权受偿的地位，税务征管机关不得影响债权人正常行使其对担保财产优先受偿的权利，否则应负相应的民事损害赔偿责任。

　　四、别除权之间的受偿效力顺序

　　（一）同一性质的别除权之间的清偿顺序

　　1．按照担保权的先后顺序进行清偿原则

　　（1）多项抵押权之间的清偿顺序。按照《物权法》第199条规定，债务人以同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款清偿，如抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。根据《海商法》第19条规定，同一船舶设定两个以上抵押权，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。

　　（2）多项质权之间的清偿顺序。对于动产质权而言，由于质权的成立是以实际占有质物为要件，因此在一物之上一般不会出现多项动产质权的情况。对于权利质权而言，可分为两种情况：一是以交付权利凭证为设定条件的质权，另一个是不以交付权利凭证为设定条件的质权。对于前者，因为权利凭证为单一的，一般也不会发生一项权利同时存在两项质权的情况；对于后者，则可能发生两项质权竞合的情形。如同时存在两项质权时，其受偿顺序原则上也依照设定时间先后来确定。

　　（3）留置权的成立是以合法占有留置物为要件，在一物之上通常不会存在多项留置权的情形。

　　2．按照后发生先清偿、不分先后按比例清偿的特殊清偿原则

　　（1）多项船舶优先权之间的清偿顺序。根据《海商法》第23条规定，一般海事请求存在两个以上的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。海难救助的教助款项的给付请求，应优先其他海事请求受偿。存在两个海难救助的救助教项的给付请求的，则实行后发生的先受偿。

　　（2）多项航空器优先权之间的清偿顺序。根据《民用航空法》第19条规定，各项债权具有民用航空器优先权的，实行后发生的先受偿的清偿原则。

　　（二）不同性质的别除权之间的清偿顺序

　　1．担保物权之间的清偿顺序

　　在债务人一项财产之上，同时存在不同性质的担保物权，也是常遇情形。对于它们之间的清偿顺序，根据《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第79条规定，“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”可见它们之间的受偿次序原则上为：留置权人优先于抵押权人、质权人受偿，而抵押权人又优先于质权人受偿。

　　2．担保物权与民事特别优先权之间的清偿顺序

　　关于担保物权与民事特别优先权之间的清偿顺序，世界各国通行惯例是，特别优先权的受偿优先于抵押权、质权和留置权。我国《海商法》第25条第1款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”《民用航空法》第22条规定，“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。”因此，在船舶优先权、民用航空器优先权与普通抵押权、留置权同时并存时，特别优先权的受偿优先于留置权、抵押权。但是，对债务人全部财产享有的一般优先权行使时，应当就无担保的其他财产进行清偿，不足清偿时，再对特定担保财产受偿。

　　在建设工程承包人优先权与抵押权同时存在时，承包人优先权作为法定抵押权应当优先于普通抵押权。对此，最高人民法院已明确：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。[8]

　　（作者单位：广东省佛山市中级人民法院）
　　【注释】
[1]参见《物权法》第179条、《担保法》第33条规定。
[2]参见《物权法》第180条第2款、第181条、第196条、第203条以及《担保法》第34条第2款、第59条规定。
[3]参见《物权法》第208条、第223条，《担保法》第63条、第75条规定。
[4]参见《物权法》第230条、《担保法》第82条规定。
[5]王欣新：“破产别除权理论与实践”，载《政法论坛》2007年第1期。
[7]同注[5]。
[8]参见最高人民法院2002年6月20日发布的法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。