外观设计专利相近似的司法判断

截至2011年年底，我国有效专利共计274万件；其中有效外观设计专利92.2万件，同比增长16.3％。{1}相近似判断是外观设计专利行政案件审理中最为常见也是争议最多的问题之一。本文从外观设计专利授权标准定位的历史沿革出发，针对被比设计与在先设计相近似判断时易出现的问题，分析了区别点对产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响的情况，对虚拟判断主体的认知能力进行了梳理和细化，提出相近似判断不能脱离整体观察、综合判断，主张以显著影响为标准，保护外观设计的创新活动。

　　一、相近似判断方法在外观设计授权标准中的定位

　　对外观设计专利的授权条件，1984年专利法第二十三条规定为“不相同或不相近似”。1985年的《审查指南》第一部分第三章第４节规定“不相同”是指申请专利的外观设计（形状、图案、色彩或其结合）未抄袭、仿制已有的外观设计，或者与已有的外观设计其组成部分不一样；“不相近似”是指申请专利的外观设计同国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计相比较有了较大改进，超出了相同的设计范围。1985年的《审查指南》没有判断主体和产品种类的有关规定，审查实践中是个案考察外观设计所属产品的种类，在种类相同或者相近似的前提下进行相近似性判断。1993年的《审查指南》规定了相同的外观设计指物品相同和设计相同，物品相同是指产品的用途和功能完全相同。在外观设计专利申请的初步审查部分增加了外观设计不相同、不相近似的审查基准，规定了判断相同、相近似的主要依据：1.按一般购买者水平判断；2.以肉眼观察、间接对比的方式判断；3.以产品的外观作为判断主体；4.整体观察、综合判断；5.以产品的易见到部分差异作为判断的依据；6.图案变换的综合判断；7.几何形状的整体判断；8.色彩三要素的综合判断；9.变化状态的物品以使用状态作为基本形状进行判断。此外强调，对构思方法、作者的观念及创作题材、产品的大小和材料、产品的构造和性能等因素，在判断相同或者相近似时不予考虑。2001年的《审查指南》专设了外观设计相同和相近似判断的章节，提出外观设计的授权条件为不相同和不相近似，并不得和在先权利相冲突。虽然相同和相近似仍在种类相同或者相近似前提下判断，但仅规定产品种类由用途决定，没有提及功能。在判断相同、相近似时，明确判断主体为一般消费者。相同、相近似解释为一般消费者购买外观设计产品时会将在先设计误认为是本外观设计，产生混同。判断标准为一般消费者是否容易混淆。判断的方式为：单独对比、直接观察、隔离对比、仅以产品的外观作为判断的对象、综合判断以及要部判断。

　　2004年审查指南公报（第1号）将混同、误认的判断原则修改为“二者的差别于产品的整体视觉效果是否具有显著的影响”，取消了隔离对比的方法，在判断主体是一般消费者的情况下，明确不同种类的被比设计产品具有不同的消费者群体。2006年的《审查指南》删除了要部判断方式，提出整体观察、综合判断的原则。在确定是否具有显著影响时，列举了需要考虑的容易看见的部位、惯常设计、局部细微变化等6种因素。2010年的《专利审查指南》将原来相近似性判断的内容拆分为相同、实质相同、明显区别三种情况。在现有设计中定义了惯常设计的含义，“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计”。对判断主体细化了相关标准，其中，判断主体的能力发生了变化。在肯定“整体观察、综合判断”的同时，又一次明确指出，由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。

　　二、判断区别点对产品外观设计整体视觉效果的影响

　　国家知识产权局于2010年1月21日以第五十五号局令公布了《专利审查指南2010》，自2010年2月1日起施行，但没有宣布自同日起废止2006年的《审查指南》。根据国家知识产权局2009年9月29日公布的《施行修改后的专利法的过渡办法》和2010年1月21日公布的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的规定，2009年10月1日以及2010年2月1日前提出的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权还要使用修改前的专利法和专利法实施细则，因而也就适用2006年的《审查指南》。所以，有必要对2006年的《审查指南》规定的外观设计相近似的判断方法进行分析，以便统一认识，减少纠纷。

　　判断区别点是否对产品外观设计的整体视觉产生显著的影响时，常见的错误做法是，强调创新点，突出设计点，主张以要部或主要设计部分进行判断，直接得出结论；或以产品的设计自由度小为由，突出局部区别点的视觉效果。

　　（一）正确分析区别点对整体视觉具有显著性的影响

　　从司法实践看，很少有整体创新的设计，大部分产品的外观设计都是在现有设计的基础上对部分外观作出的新设计。对一些比较成熟的整体造型已经定型的传统产品，由于可以改进的设计很小，正确评价局部的设计变化对整体视觉效果是否具有显著影响并不容易。对于存在的局部区别，有观点认为，如果该局部的变化属于使用时容易看到的部位，相对于其他部分，“对整体视觉效果影响更加强烈”，应当认定对整体视觉效果产生显著影响。评析该观点，肯定会想到要部判断。

　　1.要部判断在相近似判断中的发展轨迹

　　如上文所述，2001年的《审查指南》引入了后来备受关注和争议的要部判断。当初的出发点在于简化相近似性判断的过程。在对两项外观设计进行相同、相近似判断时，如果被比设计的要部的外观与在先设计相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似，无需再对整体作出综合判断。在难以确定产品要部的情况下，则使用综合判断的方式，要部观察在先，综合判断在后。实践中，以哪些部分作为判断的要部会存在不同认识，而采用整体观察和采用要部判断得到的结论也不一致。这样一来，适用要部判断方式难以保证审查的公正性。2004年审查指南公报（第1号）对要部的定义以及与综合判断之间的关系等作了调整，将“某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称作该产品的要部”修改为“某些产品上存在这样的部位，其相对于其他部位明显地容易引起一般消费者的注意，该部位称作产品的‘要部’”；将“在确定要部时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近似类产品的外观设计状况、美感等加以确定”修改为“在确定要部时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品常见的外观设计形式以及对整体视觉效果的影响加以确定。一般情况下，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以作为判断的‘要部’”；将“经过对产品进行整体观察，仍难以确定该产品中容易引起一般消费者注意的部位的，对其外观设计可以使用综合判断的方式进行相同和相近似性判断”修改为“对于一般产品，对其外观设计应当采用综合判断方式进行相同和相近似性判断”。以上修改明确了要部判断的适用范围仅限于相对于其他部位特别容易引起消费者注意的部位，综合判断是外观设计相同、相近似性判断的常态。虽然2006年的《审查指南》删除了要部判断方式，代之以“使用时容易看到的部位”，但2006年的《审查指南》在判断原则中仍移入了2001年的《审查指南》“要部判断”的一些代表性例子，如电视机、型材的横断面等。

　　2.相近似判断不能脱离整体观察、综合判断

　　理论固然有自身的品格和固定性，但更主要的是指导和适应实践的需要。{2}我国目前仅保护对整个产品的外观设计，而不保护产品的一部分的外观设计。对整个产品的外观设计进行相同、相近似比较，当然应该以整个产品的外观设计作为比较对象，比较两项外观设计给一般消费者的整体视觉印象是否相同、相近似。但对整个外观设计而言，各个部位对产品的整体视觉效果的影响力是不一样的，即使产品的某部位比其他部位更引人瞩目，也不能仅以该部位代替整体，只考虑该部位对整体视觉效果的影响。之所以会出现要部判断，是想要强调那些对整体视觉效果影响明显强烈的部位所带来的吸引力。尽管要部判断方式已被《审查指南》删除了，但在具体判断相近似时，对整体视觉效果影响明显强烈的部位给整体视觉效果带来的影响要合理考虑。如使用时容易看到的部位相对于不容易看到的部位，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。如立式空调柜使用时通常背靠墙面或放置在墙角，产品的底部、顶部和背面属于使用时不容易看到的部位，产品的正面和侧面属于更加能够引起一般消费者关注的部位。前面板及其与侧面板设计的变化相对于不容易看到的空调柜的底面、顶部、背面设计的变化，对整体视觉效果更具有显著的影响。但需要注意有证据表明产品不容易看到的部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情形。如电视机的背面和底面在使用过程中不被一般消费者关注，因而，使用者在使用过程中容易看到部位设计的变化相对于不容易看到的背面和看不到的底面设计的变化，对整体视觉效果通常更具有显著的影响，但如果电视机的背面和底面以透明材质做成，将不可见变为可见，并附之以具有美感的装饰，则不能轻易得出底面和背面的局部变化对整体视觉效果不具有显著影响的结论。因为对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。

　　有学者主张在相近似判断中适用创新标准。此观点值得商榷。首先，如果该创新点指的是主要设计部分，则需要一个标准来确定何为主要设计部分。其次，如果该创新点指的是要部，需要严格限定适用条件，必须是只有产品某部分的设计直接决定产品整体外观设计，产品的整体外观设计只存在一个要部时，才可以采用。只有在此前提下，要部判断和综合判断得出的结论才能一致。此外，如果该创新点指的是设计要点，我们仍需判断对产品整体视觉效果的影响程度。如外观设计专利的简要说明指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果的影响不言而喻，此时，忽略整体观察，仅以汽车底面的设计区别来进行判断，显然是不当的。值得一提的是，“要部”与“设计要点”是两个不同的概念。设计要点虽然在2006年的《审查指南》第一部分第三章关于外观设计图片或者照片以及简要说明中有所提及，但未作定义。2010年的《审查指南》定义了设计要点：设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。现行专利法实施细则规定产品的用途和设计要点是简要说明必写内容，其目的是要求申请人申明所提交产品外观设计与现有设计的区别之处，但是，外观设计简要说明中设计要点所指的设计，并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。所以，设计要点在相近似判断中并无不进行整体观察、综合判断的特权。

　　需要强调的是，有些案件中出现裁判者因产品的某部分设计是惯常设计，直接得出其他部位的设计变化对整体视觉效果具有显著的影响，两者不相近似，符合专利法第二十三条的结论的情况。其实，这种简单的判断方法是以惯常设计之外的部分代替外观设计整体进行判断,并不可取。《审查指南》表述的“当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响”的本意应当是：当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，该部位对整体视觉效果不具有显著的影响，一般消费者会更关注其余部位的变化；至于其余部位的变化是否足以造成显著的影响，则仍需根据具体情况进行判断。否则，就会出现完全忽略共同点对整体设计的视觉影响，得出因为存在有区别点，所以对整体视觉效果具有显著性影响，两者不近似的结论。显然，这种分析方法对于已经授权的产品，可以在保留产品的整体形状、结构和设计布局不变化的情况下，通过对产品局部进行简单变化设计线条等方式得以授权或规避侵权。这种宽松的不相近似的判断尺度会对外观设计专利制度的发展产生负面影响。

　　（二）以显著影响为标准保护外观设计的创新活动

　　专利权的保护客体是科学技术发明创造。发明、实用新型与外观设计的价值不同，前者在于技术进步，后者在于视觉效果。随着科学技术的发展和人类文化精神生活需求的发展,人们不仅追求性能良好、安全可靠、使用方便的产品，而且开始追求式样新颖、风格时尚的产品。技术领域中的创新活动有发明和实用新型专利保护，从视觉上可以直接观察到的造型、图案、色彩的产品设计则有外观设计专利予以保护。1993年的《审查指南》在外观设计初步审查中确立了申请专利的外观设计与已知产品的外观“如产生混同的应认为是相近似的设计”的混同、误认标准，在2001年的《审查指南》中进一步突出了该标准。混同、误认标准的立足点在于外观设计可以构成产品的区别性特征，消费者可以此外观设计来选择产品，防止误导消费者以维护设计者的利益，但此观点一直以来广为诟病。2004年前就有人认为，“对于工业品外观设计的保护，立足点在于推动设计创新。如果坚持区别不同商品来源这个立足点，会造成不能自圆其说，实际降低了保护力度等不利后果。目前对外观设计专利保护争论的热点问题以及授权、无效或侵权判断中的难题，绝大多数与立足点有关。外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。”{3}

　　2004年审查指南公报（第1号）发布后，“混同、误认”过渡到了“显著影响”的判断标准。2006年的《审查指南》中对两者之间的关系进行了说明：“如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同，并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论”。2010年的《审查指南》中没有明确记载上述但书，是因为审查判断时相近似的概念已不存在，出于体系的考虑不便于予以表述。但这并不影响我们的理解：一般消费者对两件外观设计产生误认、混同属于典型的相近似外观设计，可认定两者的差别对产品的整体视觉效果显然不具有显著的影响，但反之不然，不能仅以不会造成混淆就认为两者的差别必然对整体视觉效果具有显著影响，两者不相近似。产生于1993年的混同、误认标准多年来影响了外观设计专利制度的一系列概念，包括判断主体、判断方法以及判断原则，也引发了一系列的争议。外观设计专利权是创造性成果权利，是一种发明创造，以一般消费者对两项外观设计是否产生混同、误认来判断外观设计专利授权标准的立足点，其结果会混淆知识产权中创造性成果权利与识别性标记权利，将外观设计专利权的保护混同于注册商标专用权以及反不正当竞争法对企业名称、知名商品特有包装、装潢的保护，从而忽略了对外观设计创新活动予以保护的立法目的，该标准显然不应当继续采用。各类知识产权具有不同的特质和保护要求，各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，在加强保护时应根据不同知识产权自身的属性和特点，在法律原则和规则的范围内有区别地采取相应的行之有效的措施。只有作出了创新，才能获得外观设计专利权的保护，但并不是只要作出创新，就应当给予外观设计专利权保护。对于传统成熟产品的外观设计的局部做出改进设计后，要突出对创新活动的保护,但不能脱离整体观察、综合判断的规则进行判断。在侵权判定中也应当秉承整体观察、综合判断，以显著影响作为标准，保护外观设计的创新活动。

　　我国外观设计专利的确认和保护都与产品密切结合，保护范围受产品类别的限制，判断相近似时要考虑产品的类别，现有设计的范围较小。欧盟在评价外观设计专利新颖性时不受产品种类的限制，现有设计的范围较大。近几年外观设计专利的审查中对于相近似的类别的判断标准似在放宽，以往下位概念上升为上位用途判断，对用途相近似的解释有些突破。随着自主创新和立法者的认识不断深入，也许今后对外观设计保护机制的配置会有所调整，会更加体现对创新活动的保护，如开放产品类别的限制、对部分外观设计等给予外观设计专利保护。

　　（三）判断主体的知识水平和认知能力是相近似性判断的关键

　　外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计与发明和实用新型的不同之处在于不涉及相关领域的技术方案，只需要判断产品外观给人的视觉感受。对于视觉效果的感受，不同的判断主体会得出不同的结论，对判断主体的认知能力的把握尤为重要。

　　1.《审查指南》规定的判断主体

　　判断外观设计专利相同、相近似性在2001年前按一般购买者水平判断，“一般购买者指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉。专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断”。2001年的《审查指南》规定，以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准。一般消费者是指一种假想的人，具有下列特点：（1）知识水平和认知能力。一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他对被比外观设计产品的同类或者相近似类产品的外观设计状况有常识性的了解。（2）不考虑的因素。一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。（3）一般注意力。判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。2004年审查指南公报（第1号）将该部分内容修改为：“在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的被比外观设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计具有常识性的了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”2006年的《审查指南》接纳了上述内容。现行的专利法、专利法实施细则以及2010年的《专利审查指南》在外观设计专利的审查中不再适用相近似的概念，而是适用“相同”、“实质相同”和“不具有明显区别”三个标准。在不同种类的产品具有不同的消费者群体的基础上，为了适应现行专利法外观设计专利权的新颖性标准和创造性标准，增加了“对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解”，明确了“常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型”，判断主体仍然是一个虚拟人的概念。也有人认为判断时引入了普通专业设计人员的能力在进行评价。

　　2.以一般消费者作为外观设计相同、相近似的判断主体

　　我国发明、实用新型创造性判断时以本领域技术人员为判断主体，那么比照发明和实用新型专利，在外观设计专利的审查中，相关领域的设计人员是否应属于外观设计专利性的判断主体？1984年专利法规定，对于针对实用新型专利和外观设计专利提起的专利无效宣告请求，由专利复审委员会作出审查决定，其决定为终局决定。在专利法第二次修改中，规定专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求作出的审查决定不再是终局决定，当事人不服的可以向法院起诉。随后，涉及外观设计专利性判断主体的一些案件中，人民法院和专利复审委员会发生了分歧。有学者指出，“真正有能力判断产品的外观设计是否和已知的设计相近似，应当以相关领域的普通设计人员的水平为准，而不应当以一般购买者的水平为准。专利外观设计人员的分辨力高，他们对外观设计的要求也就相对较高。”{4}

　　一般消费者与普通专业设计人员之间的差异是明显的，将判断主体定位于一般消费者是适当的。首先，如果在相近似判断中引入专业设计人员作为判断主体，从其角度出发，绝大多数外观设计专利申请都是显而易见不值得授予专利权的。其次，发明和实用新型保护的是技术方案，由于保护范围是由权利要求限定的技术方案，其劳动价值体现的是技术上的进步和功能上的改进，只能以本领域技术人员作为确权审查以及侵权判断的主体。外观设计专利的构成要素为形状、图案、色彩或其结合,其劳动价值体现的是创作出了有视觉吸引力的产品外观，尽管这一过程可能与产品的结构、功能以及运用的工艺、材料、方法等有关，但外观设计专利权本身并不包括这方面的智力成果。对外观设计专利予以保护的目的是激励外观设计的创新和划定市场范围、维护市场经济，以一般消费者作为外观设计专利审查以及侵权的判断主体具有合理性，更切合规范市场的需求，平衡外观设计权利持有人与社会大众的利益。再次，将判断主体定义为虚拟的一般消费者，并赋予其与产品相适应的认知水平，这与发明、实用新型创造性判断中引入假想的本领域技术人员的概念有相同的作用，裁判者可依产品设计的发展阶段和产业政策等方面在考量保护时，对该虚拟主体所拥有的判断能力进行调整。

　　3.对一般消费者知识水平和认知能力的把握

　　不同人群对产品外观设计的常识性了解及认知水平是有差别的，将判断主体定位为一般消费者，并没有让争议变得简单起来。较为困难的是如何理解一般消费者的知识水平和认知能力。

　　欧盟外观设计条例中规定外观设计受保护除满足新颖性外还要满足具有独特性的条件，某一设计是否具有独特性的判断主体是知情的使用者（Informed User）。也就是说，主体印象不是法官的，而是一个知情的使用者的。有时，需要由专家来证明知情的使用者的认识，特别对于一些不是日常领域的设计来说。英国专利法院就使用知情的使用者在Woodhouse V. Aquila Lighting Systems 案中认为，“知情增加了一个熟悉程度的概念，比我们可以想象的一个普通消费者的熟悉程度更强。它引入了以下的问题，市场上的情况是什么样的，以及前不久市场的情况是什么样的。”{5}日本外观设计近似性判断中以在先设计群为基础，分析二者的相同点和不同点对整体外观设计的影响程度。其中以在先设计群为基础，就是对现有设计整体状态的认知，在此基础上，才对外观设计近似性作出准确的判断。《日本外观设计审查基准》有关近似性判断方法中虽然出现了“在先设计群”的概念，但在审查决定中却没有见到对该概念的具体阐述。

　　真正站在一般消费者的角度考虑外观设计的专利性问题，需要通过判断者对产品的功能、性能、使用情况、现有设计的状况等方面的了解来把握能够引起一般消费者关注的内容。首先，一般消费者的知识水平和认知能力应与被比外观设计产品相关联，因此，不同种类产品的一般消费者的内涵应有所不同，要予以区别对待。其次，作为某类外观设计产品的一般消费者，应当对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性了解的能力。他要有该类产品的特定消费群体的一般知识水平。因为不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体，这好比我们每个人都是普通消费者，但不必然是每类产品的普通消费者一样。如果一般消费者对相关产品不具备常识性了解，他只能从纯个人的角度来判断是否相似，主观随意性会使判断结论具有不可预见性，他就不应当属于外观设计专利性判断主体。日常生活类产品的一般消费者的认知水平比较接近普通社会大众，而非日常类用品的一般消费者则另有要求。对于该类产品，他的认知能力往往要高于普通社会大众对该类产品的认知能力。专业性产品的相近似判断中，对产品的特点、在先设计的惯常形状、相应的设计空间的常识性的了解能力是关键。这种常识性了解的能力源于对现有设计的认知，来自于经常接触并关注某类产品的经验，体现在获知了产品的使用情况、相关技术性能，表现出知晓惯常设计、了解现有设计的状况以及产品性能对造型的限定等设计内容。同时，因为不是设计人员，就不会从设计的角度对产品的外形上的每一个细节都给予关注，由于某些设计部位或是过于细微的，或是处于不易观察、不易变化的部位，设计要素之间的细微差别会被忽略，不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。“尽管在现实中某些具体的人群对于产品的常识性了解贴近一般消费者，但是外观设计专利性判断主体实质上是一系列标准的体现。”{6}

　　4.一般消费者对组件产品外观设计的认知能力

　　欧共体外观设计不保护在最终使用状态下不可见的组件产品以及与该不可见的组件结合在一起的产品的外观设计。共同体外观设计法第4条第2、3款规定，组合产品中的组件只有在被安装到组合产品上仍然能够在组合产品正常使用过程中保持可见，应用于该组件或者与该组件成为一体的外观设计才可能成为共同体外观设计保护的客体，而且这种正常使用是指终端用户的使用，不包括维护、服务或者修理工作。我国属于制造业大国，存在大量的专门生产中间产品的中小型企业。由于中间类产品一般属于技术成熟领域，获得发明或者实用新型专利较为困难，给予其外观设计保护有利于此类产品的创新发展和保护中小企业的利益。我国对“最终使用状态下完全不可见”的产品予以保护，这包括大量的零部件产品。对于这类中间产品的外观设计又如何认定一般消费者的认知能力？是以该中间产品购买者为准，还是以最终产品的使用者为准？抑或以购买者为主，同时考虑最终使用者？

　　尽管中间产品在使用中其外观设计的美感会被最终产品全部或部分吸收，但不能否认其在设计、制造、销售过程中的独立性。因此，在进行外观设计相同、相近似判断时，零部件产品作为六面可见的立体产品，与最终使用状态下多面或者各面均可见的产品一样，都适用整体观察、综合判断的方法。专利法规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计产品为准。中间产品的外观设计专利表示在授权图片或者照片中的就是中间产品的六面视图，其保护的是中间产品的三维立体形状，而对该三维立体形状的产品外观具有常识性了解能力的，只能是该中间产品的购买、安装、维修的消费者。最终产品的使用者往往不能观察到中间产品，也不具有对中间产品的性能特点以及设计空间限制等常识性的了解。因此，在进行中间产品的外观设计相近似性判断时，应当以直接购买、安装、维护者的知识水平和认知能力判断其与在先设计的区别对于整体视觉效果是否产生了显著的影响，不以安装有该部件的整体产品的购买、使用者的知识水平和认知能力为准。但当中间产品作为部件形成最终产品后，产品的消费群体发生了变化，此时对产品外观设计状况的常识性了解的判断主体必定与前述会有所不同。购买、安装、维护该产品的时候，可能不会忽略各面的形状和构造，但对于价值取向在于美感和视觉效果的外观设计来说，如果中间产品的外观被完全覆盖，其外观设计的视觉效果已不可见时，就应以最终产品的使用者的常识性了解能力为准。较为复杂的是最终使用状态下中间产品的外观被部分吸收、部分显现的情况。认定何部位是最终使用状态下可见的部位很重要。外观设计的一般消费者对于美感的考虑应该由可见的部位决定，此时，应当综合考虑中间产品在整体产品视觉效果的权重。

　　5.设计的自由度对产品整体外观视觉效果的影响

　　由于产品的功能在很大程度上影响着产品外观的形状、图案或色彩，设计人员首先要考虑满足基本功能，其次才考虑如何实现造型以及运用何种设计手法才能使外观富有美感。产品外观的设计自由度受到实现产品技术功能的先天限制。TRIPS协议第25条第1款规定：“成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。”2006年的《审查指南》在外观设计相近似判断原则中列举规定：“产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。”在外观设计专利确权案件的审查中需要对由产品的功能所决定的外观予以充分考虑。

　　欧共体外观设计的保护分为注册外观设计与非注册外观设计，其中注册外观设计授权标准包括新颖性和独特性要求。欧共体在进行独特性评价时会考虑设计人员在开发外观设计时所享有的设计自由度；《欧共体设计操作手册》对设计自由度进行了进一步的说明。设计师的设计自由度由两项内容限制：功能和在先设计。例如，瓶子的设计至少要包括一个开口和一个容积。设计瓶子的设计自由度由瓶子作为一个容器的功能所限制。

　　制约和影响设计师对产品外观进行设计、变化的创造自由度除了功能外，还有现有技术水平、现有设计状况、产品安全性、产品标准、社会观念等因素。但随着新技术的应用、现有设计的增多以及法律的变迁、观念的改变等，设计师突破原有的设计空间作出新的设计后，一般消费者显然会注意到这些突破性设计，产生新的认知。由于设计自由度是个变量，因此，在确定设计人员的设计自由度时，要确定该外观设计是关于什么产品的，产品的性质、预期的用途或功能特性,充分了解现有设计的整体状态非常关键。当外观设计专利与对比设计存在区别时，应当区分功能性设计与装饰性设计。如果区别是由功能性唯一确定的，则不属于外观设计专利的范围，其所带来的视觉影响在进行判断的时候不予考虑。值得一提的是，一般消费者对设计空间的考虑因素明显不同于设计人员。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【参考文献】人民司法（应用）
　　期刊年份＝2012
　　期刊号＝13
　　页码＝004
　　标题＝外观设计专利相近似的司法判断
　　英文标题＝
　　副标题＝
　　英文副标题＝
　　作者＝罗霞
　　作者单位＝最高人民法院
　　摘要＝
　　英文摘要＝
　　关键字＝
　　英文关键字＝
　　中图分类号＝
　　文献标识码＝
　　文章编号＝
　　内容＝截至2011年年底，我国有效专利共计274万件；其中有效外观设计专利92.2万件，同比增长16.3％。{1}相近似判断是外观设计专利行政案件审理中最为常见也是争议最多的问题之一。本文从外观设计专利授权标准定位的历史沿革出发，针对被比设计与在先设计相近似判断时易出现的问题，分析了区别点对产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响的情况，对虚拟判断主体的认知能力进行了梳理和细化，提出相近似判断不能脱离整体观察、综合判断，主张以显著影响为标准，保护外观设计的创新活动。
　　一、相近似判断方法在外观设计授权标准中的定位
　　对外观设计专利的授权条件，1984年专利法第二十三条规定为“不相同或不相近似”。1985年的《审查指南》第一部分第三章第４节规定“不相同”是指申请专利的外观设计（形状、图案、色彩或其结合）未抄袭、仿制已有的外观设计，或者与已有的外观设计其组成部分不一样；“不相近似”是指申请专利的外观设计同国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计相比较有了较大改进，超出了相同的设计范围。1985年的《审查指南》没有判断主体和产品种类的有关规定，审查实践中是个案考察外观设计所属产品的种类，在种类相同或者相近似的前提下进行相近似性判断。1993年的《审查指南》规定了相同的外观设计指物品相同和设计相同，物品相同是指产品的用途和功能完全相同。在外观设计专利申请的初步审查部分增加了外观设计不相同、不相近似的审查基准，规定了判断相同、相近似的主要依据：1.按一般购买者水平判断；2.以肉眼观察、间接对比的方式判断；3.以产品的外观作为判断主体；4.整体观察、综合判断；5.以产品的易见到部分差异作为判断的依据；6.图案变换的综合判断；7.几何形状的整体判断；8.色彩三要素的综合判断；9.变化状态的物品以使用状态作为基本形状进行判断。此外强调，对构思方法、作者的观念及创作题材、产品的大小和材料、产品的构造和性能等因素，在判断相同或者相近似时不予考虑。2001年的《审查指南》专设了外观设计相同和相近似判断的章节，提出外观设计的授权条件为不相同和不相近似，并不得和在先权利相冲突。虽然相同和相近似仍在种类相同或者相近似前提下判断，但仅规定产品种类由用途决定，没有提及功能。在判断相同、相近似时，明确判断主体为一般消费者。相同、相近似解释为一般消费者购买外观设计产品时会将在先设计误认为是本外观设计，产生混同。判断标准为一般消费者是否容易混淆。判断的方式为：单独对比、直接观察、隔离对比、仅以产品的外观作为判断的对象、综合判断以及要部判断。
　　2004年审查指南公报（第1号）将混同、误认的判断原则修改为“二者的差别于产品的整体视觉效果是否具有显著的影响”，取消了隔离对比的方法，在判断主体是一般消费者的情况下，明确不同种类的被比设计产品具有不同的消费者群体。2006年的《审查指南》删除了要部判断方式，提出整体观察、综合判断的原则。在确定是否具有显著影响时，列举了需要考虑的容易看见的部位、惯常设计、局部细微变化等6种因素。2010年的《专利审查指南》将原来相近似性判断的内容拆分为相同、实质相同、明显区别三种情况。在现有设计中定义了惯常设计的含义，“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计”。对判断主体细化了相关标准，其中，判断主体的能力发生了变化。在肯定“整体观察、综合判断”的同时，又一次明确指出，由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。
　　二、判断区别点对产品外观设计整体视觉效果的影响
　　国家知识产权局于2010年1月21日以第五十五号局令公布了《专利审查指南2010》，自2010年2月1日起施行，但没有宣布自同日起废止2006年的《审查指南》。根据国家知识产权局2009年9月29日公布的《施行修改后的专利法的过渡办法》和2010年1月21日公布的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的规定，2009年10月1日以及2010年2月1日前提出的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权还要使用修改前的专利法和专利法实施细则，因而也就适用2006年的《审查指南》。所以，有必要对2006年的《审查指南》规定的外观设计相近似的判断方法进行分析，以便统一认识，减少纠纷。
　　判断区别点是否对产品外观设计的整体视觉产生显著的影响时，常见的错误做法是，强调创新点，突出设计点，主张以要部或主要设计部分进行判断，直接得出结论；或以产品的设计自由度小为由，突出局部区别点的视觉效果。
　　（一）正确分析区别点对整体视觉具有显著性的影响
　　从司法实践看，很少有整体创新的设计，大部分产品的外观设计都是在现有设计的基础上对部分外观作出的新设计。对一些比较成熟的整体造型已经定型的传统产品，由于可以改进的设计很小，正确评价局部的设计变化对整体视觉效果是否具有显著影响并不容易。对于存在的局部区别，有观点认为，如果该局部的变化属于使用时容易看到的部位，相对于其他部分，“对整体视觉效果影响更加强烈”，应当认定对整体视觉效果产生显著影响。评析该观点，肯定会想到要部判断。
　　1.要部判断在相近似判断中的发展轨迹
　　如上文所述，2001年的《审查指南》引入了后来备受关注和争议的要部判断。当初的出发点在于简化相近似性判断的过程。在对两项外观设计进行相同、相近似判断时，如果被比设计的要部的外观与在先设计相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似，无需再对整体作出综合判断。在难以确定产品要部的情况下，则使用综合判断的方式，要部观察在先，综合判断在后。实践中，以哪些部分作为判断的要部会存在不同认识，而采用整体观察和采用要部判断得到的结论也不一致。这样一来，适用要部判断方式难以保证审查的公正性。2004年审查指南公报（第1号）对要部的定义以及与综合判断之间的关系等作了调整，将“某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称作该产品的要部”修改为“某些产品上存在这样的部位，其相对于其他部位明显地容易引起一般消费者的注意，该部位称作产品的‘要部’”；将“在确定要部时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近似类产品的外观设计状况、美感等加以确定”修改为“在确定要部时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品常见的外观设计形式以及对整体视觉效果的影响加以确定。一般情况下，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以作为判断的‘要部’”；将“经过对产品进行整体观察，仍难以确定该产品中容易引起一般消费者注意的部位的，对其外观设计可以使用综合判断的方式进行相同和相近似性判断”修改为“对于一般产品，对其外观设计应当采用综合判断方式进行相同和相近似性判断”。以上修改明确了要部判断的适用范围仅限于相对于其他部位特别容易引起消费者注意的部位，综合判断是外观设计相同、相近似性判断的常态。虽然2006年的《审查指南》删除了要部判断方式，代之以“使用时容易看到的部位”，但2006年的《审查指南》在判断原则中仍移入了2001年的《审查指南》“要部判断”的一些代表性例子，如电视机、型材的横断面等。
　　2.相近似判断不能脱离整体观察、综合判断
　　理论固然有自身的品格和固定性，但更主要的是指导和适应实践的需要。{2}我国目前仅保护对整个产品的外观设计，而不保护产品的一部分的外观设计。对整个产品的外观设计进行相同、相近似比较，当然应该以整个产品的外观设计作为比较对象，比较两项外观设计给一般消费者的整体视觉印象是否相同、相近似。但对整个外观设计而言，各个部位对产品的整体视觉效果的影响力是不一样的，即使产品的某部位比其他部位更引人瞩目，也不能仅以该部位代替整体，只考虑该部位对整体视觉效果的影响。之所以会出现要部判断，是想要强调那些对整体视觉效果影响明显强烈的部位所带来的吸引力。尽管要部判断方式已被《审查指南》删除了，但在具体判断相近似时，对整体视觉效果影响明显强烈的部位给整体视觉效果带来的影响要合理考虑。如使用时容易看到的部位相对于不容易看到的部位，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。如立式空调柜使用时通常背靠墙面或放置在墙角，产品的底部、顶部和背面属于使用时不容易看到的部位，产品的正面和侧面属于更加能够引起一般消费者关注的部位。前面板及其与侧面板设计的变化相对于不容易看到的空调柜的底面、顶部、背面设计的变化，对整体视觉效果更具有显著的影响。但需要注意有证据表明产品不容易看到的部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情形。如电视机的背面和底面在使用过程中不被一般消费者关注，因而，使用者在使用过程中容易看到部位设计的变化相对于不容易看到的背面和看不到的底面设计的变化，对整体视觉效果通常更具有显著的影响，但如果电视机的背面和底面以透明材质做成，将不可见变为可见，并附之以具有美感的装饰，则不能轻易得出底面和背面的局部变化对整体视觉效果不具有显著影响的结论。因为对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。
　　有学者主张在相近似判断中适用创新标准。此观点值得商榷。首先，如果该创新点指的是主要设计部分，则需要一个标准来确定何为主要设计部分。其次，如果该创新点指的是要部，需要严格限定适用条件，必须是只有产品某部分的设计直接决定产品整体外观设计，产品的整体外观设计只存在一个要部时，才可以采用。只有在此前提下，要部判断和综合判断得出的结论才能一致。此外，如果该创新点指的是设计要点，我们仍需判断对产品整体视觉效果的影响程度。如外观设计专利的简要说明指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果的影响不言而喻，此时，忽略整体观察，仅以汽车底面的设计区别来进行判断，显然是不当的。值得一提的是，“要部”与“设计要点”是两个不同的概念。设计要点虽然在2006年的《审查指南》第一部分第三章关于外观设计图片或者照片以及简要说明中有所提及，但未作定义。2010年的《审查指南》定义了设计要点：设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。现行专利法实施细则规定产品的用途和设计要点是简要说明必写内容，其目的是要求申请人申明所提交产品外观设计与现有设计的区别之处，但是，外观设计简要说明中设计要点所指的设计，并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。所以，设计要点在相近似判断中并无不进行整体观察、综合判断的特权。
　　需要强调的是，有些案件中出现裁判者因产品的某部分设计是惯常设计，直接得出其他部位的设计变化对整体视觉效果具有显著的影响，两者不相近似，符合专利法第二十三条的结论的情况。其实，这种简单的判断方法是以惯常设计之外的部分代替外观设计整体进行判断,并不可取。《审查指南》表述的“当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响”的本意应当是：当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，该部位对整体视觉效果不具有显著的影响，一般消费者会更关注其余部位的变化；至于其余部位的变化是否足以造成显著的影响，则仍需根据具体情况进行判断。否则，就会出现完全忽略共同点对整体设计的视觉影响，得出因为存在有区别点，所以对整体视觉效果具有显著性影响，两者不近似的结论。显然，这种分析方法对于已经授权的产品，可以在保留产品的整体形状、结构和设计布局不变化的情况下，通过对产品局部进行简单变化设计线条等方式得以授权或规避侵权。这种宽松的不相近似的判断尺度会对外观设计专利制度的发展产生负面影响。
　　（二）以显著影响为标准保护外观设计的创新活动
　　专利权的保护客体是科学技术发明创造。发明、实用新型与外观设计的价值不同，前者在于技术进步，后者在于视觉效果。随着科学技术的发展和人类文化精神生活需求的发展,人们不仅追求性能良好、安全可靠、使用方便的产品，而且开始追求式样新颖、风格时尚的产品。技术领域中的创新活动有发明和实用新型专利保护，从视觉上可以直接观察到的造型、图案、色彩的产品设计则有外观设计专利予以保护。1993年的《审查指南》在外观设计初步审查中确立了申请专利的外观设计与已知产品的外观“如产生混同的应认为是相近似的设计”的混同、误认标准，在2001年的《审查指南》中进一步突出了该标准。混同、误认标准的立足点在于外观设计可以构成产品的区别性特征，消费者可以此外观设计来选择产品，防止误导消费者以维护设计者的利益，但此观点一直以来广为诟病。2004年前就有人认为，“对于工业品外观设计的保护，立足点在于推动设计创新。如果坚持区别不同商品来源这个立足点，会造成不能自圆其说，实际降低了保护力度等不利后果。目前对外观设计专利保护争论的热点问题以及授权、无效或侵权判断中的难题，绝大多数与立足点有关。外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。”{3}
　　2004年审查指南公报（第1号）发布后，“混同、误认”过渡到了“显著影响”的判断标准。2006年的《审查指南》中对两者之间的关系进行了说明：“如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同，并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论”。2010年的《审查指南》中没有明确记载上述但书，是因为审查判断时相近似的概念已不存在，出于体系的考虑不便于予以表述。但这并不影响我们的理解：一般消费者对两件外观设计产生误认、混同属于典型的相近似外观设计，可认定两者的差别对产品的整体视觉效果显然不具有显著的影响，但反之不然，不能仅以不会造成混淆就认为两者的差别必然对整体视觉效果具有显著影响，两者不相近似。产生于1993年的混同、误认标准多年来影响了外观设计专利制度的一系列概念，包括判断主体、判断方法以及判断原则，也引发了一系列的争议。外观设计专利权是创造性成果权利，是一种发明创造，以一般消费者对两项外观设计是否产生混同、误认来判断外观设计专利授权标准的立足点，其结果会混淆知识产权中创造性成果权利与识别性标记权利，将外观设计专利权的保护混同于注册商标专用权以及反不正当竞争法对企业名称、知名商品特有包装、装潢的保护，从而忽略了对外观设计创新活动予以保护的立法目的，该标准显然不应当继续采用。各类知识产权具有不同的特质和保护要求，各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，在加强保护时应根据不同知识产权自身的属性和特点，在法律原则和规则的范围内有区别地采取相应的行之有效的措施。只有作出了创新，才能获得外观设计专利权的保护，但并不是只要作出创新，就应当给予外观设计专利权保护。对于传统成熟产品的外观设计的局部做出改进设计后，要突出对创新活动的保护,但不能脱离整体观察、综合判断的规则进行判断。在侵权判定中也应当秉承整体观察、综合判断，以显著影响作为标准，保护外观设计的创新活动。
　　我国外观设计专利的确认和保护都与产品密切结合，保护范围受产品类别的限制，判断相近似时要考虑产品的类别，现有设计的范围较小。欧盟在评价外观设计专利新颖性时不受产品种类的限制，现有设计的范围较大。近几年外观设计专利的审查中对于相近似的类别的判断标准似在放宽，以往下位概念上升为上位用途判断，对用途相近似的解释有些突破。随着自主创新和立法者的认识不断深入，也许今后对外观设计保护机制的配置会有所调整，会更加体现对创新活动的保护，如开放产品类别的限制、对部分外观设计等给予外观设计专利保护。
　　（三）判断主体的知识水平和认知能力是相近似性判断的关键
　　外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计与发明和实用新型的不同之处在于不涉及相关领域的技术方案，只需要判断产品外观给人的视觉感受。对于视觉效果的感受，不同的判断主体会得出不同的结论，对判断主体的认知能力的把握尤为重要。
　　1.《审查指南》规定的判断主体
　　判断外观设计专利相同、相近似性在2001年前按一般购买者水平判断，“一般购买者指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉。专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断”。2001年的《审查指南》规定，以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准。一般消费者是指一种假想的人，具有下列特点：（1）知识水平和认知能力。一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他对被比外观设计产品的同类或者相近似类产品的外观设计状况有常识性的了解。（2）不考虑的因素。一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。（3）一般注意力。判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。2004年审查指南公报（第1号）将该部分内容修改为：“在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的被比外观设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计具有常识性的了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”2006年的《审查指南》接纳了上述内容。现行的专利法、专利法实施细则以及2010年的《专利审查指南》在外观设计专利的审查中不再适用相近似的概念，而是适用“相同”、“实质相同”和“不具有明显区别”三个标准。在不同种类的产品具有不同的消费者群体的基础上，为了适应现行专利法外观设计专利权的新颖性标准和创造性标准，增加了“对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解”，明确了“常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型”，判断主体仍然是一个虚拟人的概念。也有人认为判断时引入了普通专业设计人员的能力在进行评价。
　　2.以一般消费者作为外观设计相同、相近似的判断主体
　　我国发明、实用新型创造性判断时以本领域技术人员为判断主体，那么比照发明和实用新型专利，在外观设计专利的审查中，相关领域的设计人员是否应属于外观设计专利性的判断主体？1984年专利法规定，对于针对实用新型专利和外观设计专利提起的专利无效宣告请求，由专利复审委员会作出审查决定，其决定为终局决定。在专利法第二次修改中，规定专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求作出的审查决定不再是终局决定，当事人不服的可以向法院起诉。随后，涉及外观设计专利性判断主体的一些案件中，人民法院和专利复审委员会发生了分歧。有学者指出，“真正有能力判断产品的外观设计是否和已知的设计相近似，应当以相关领域的普通设计人员的水平为准，而不应当以一般购买者的水平为准。专利外观设计人员的分辨力高，他们对外观设计的要求也就相对较高。”{4}
　　一般消费者与普通专业设计人员之间的差异是明显的，将判断主体定位于一般消费者是适当的。首先，如果在相近似判断中引入专业设计人员作为判断主体，从其角度出发，绝大多数外观设计专利申请都是显而易见不值得授予专利权的。其次，发明和实用新型保护的是技术方案，由于保护范围是由权利要求限定的技术方案，其劳动价值体现的是技术上的进步和功能上的改进，只能以本领域技术人员作为确权审查以及侵权判断的主体。外观设计专利的构成要素为形状、图案、色彩或其结合,其劳动价值体现的是创作出了有视觉吸引力的产品外观，尽管这一过程可能与产品的结构、功能以及运用的工艺、材料、方法等有关，但外观设计专利权本身并不包括这方面的智力成果。对外观设计专利予以保护的目的是激励外观设计的创新和划定市场范围、维护市场经济，以一般消费者作为外观设计专利审查以及侵权的判断主体具有合理性，更切合规范市场的需求，平衡外观设计权利持有人与社会大众的利益。再次，将判断主体定义为虚拟的一般消费者，并赋予其与产品相适应的认知水平，这与发明、实用新型创造性判断中引入假想的本领域技术人员的概念有相同的作用，裁判者可依产品设计的发展阶段和产业政策等方面在考量保护时，对该虚拟主体所拥有的判断能力进行调整。
　　3.对一般消费者知识水平和认知能力的把握
　　不同人群对产品外观设计的常识性了解及认知水平是有差别的，将判断主体定位为一般消费者，并没有让争议变得简单起来。较为困难的是如何理解一般消费者的知识水平和认知能力。
　　欧盟外观设计条例中规定外观设计受保护除满足新颖性外还要满足具有独特性的条件，某一设计是否具有独特性的判断主体是知情的使用者（Informed User）。也就是说，主体印象不是法官的，而是一个知情的使用者的。有时，需要由专家来证明知情的使用者的认识，特别对于一些不是日常领域的设计来说。英国专利法院就使用知情的使用者在Woodhouse V. Aquila Lighting Systems 案中认为，“知情增加了一个熟悉程度的概念，比我们可以想象的一个普通消费者的熟悉程度更强。它引入了以下的问题，市场上的情况是什么样的，以及前不久市场的情况是什么样的。”{5}日本外观设计近似性判断中以在先设计群为基础，分析二者的相同点和不同点对整体外观设计的影响程度。其中以在先设计群为基础，就是对现有设计整体状态的认知，在此基础上，才对外观设计近似性作出准确的判断。《日本外观设计审查基准》有关近似性判断方法中虽然出现了“在先设计群”的概念，但在审查决定中却没有见到对该概念的具体阐述。
　　真正站在一般消费者的角度考虑外观设计的专利性问题，需要通过判断者对产品的功能、性能、使用情况、现有设计的状况等方面的了解来把握能够引起一般消费者关注的内容。首先，一般消费者的知识水平和认知能力应与被比外观设计产品相关联，因此，不同种类产品的一般消费者的内涵应有所不同，要予以区别对待。其次，作为某类外观设计产品的一般消费者，应当对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性了解的能力。他要有该类产品的特定消费群体的一般知识水平。因为不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体，这好比我们每个人都是普通消费者，但不必然是每类产品的普通消费者一样。如果一般消费者对相关产品不具备常识性了解，他只能从纯个人的角度来判断是否相似，主观随意性会使判断结论具有不可预见性，他就不应当属于外观设计专利性判断主体。日常生活类产品的一般消费者的认知水平比较接近普通社会大众，而非日常类用品的一般消费者则另有要求。对于该类产品，他的认知能力往往要高于普通社会大众对该类产品的认知能力。专业性产品的相近似判断中，对产品的特点、在先设计的惯常形状、相应的设计空间的常识性的了解能力是关键。这种常识性了解的能力源于对现有设计的认知，来自于经常接触并关注某类产品的经验，体现在获知了产品的使用情况、相关技术性能，表现出知晓惯常设计、了解现有设计的状况以及产品性能对造型的限定等设计内容。同时，因为不是设计人员，就不会从设计的角度对产品的外形上的每一个细节都给予关注，由于某些设计部位或是过于细微的，或是处于不易观察、不易变化的部位，设计要素之间的细微差别会被忽略，不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。“尽管在现实中某些具体的人群对于产品的常识性了解贴近一般消费者，但是外观设计专利性判断主体实质上是一系列标准的体现。”{6}
　　4.一般消费者对组件产品外观设计的认知能力
　　欧共体外观设计不保护在最终使用状态下不可见的组件产品以及与该不可见的组件结合在一起的产品的外观设计。共同体外观设计法第4条第2、3款规定，组合产品中的组件只有在被安装到组合产品上仍然能够在组合产品正常使用过程中保持可见，应用于该组件或者与该组件成为一体的外观设计才可能成为共同体外观设计保护的客体，而且这种正常使用是指终端用户的使用，不包括维护、服务或者修理工作。我国属于制造业大国，存在大量的专门生产中间产品的中小型企业。由于中间类产品一般属于技术成熟领域，获得发明或者实用新型专利较为困难，给予其外观设计保护有利于此类产品的创新发展和保护中小企业的利益。我国对“最终使用状态下完全不可见”的产品予以保护，这包括大量的零部件产品。对于这类中间产品的外观设计又如何认定一般消费者的认知能力？是以该中间产品购买者为准，还是以最终产品的使用者为准？抑或以购买者为主，同时考虑最终使用者？
　　尽管中间产品在使用中其外观设计的美感会被最终产品全部或部分吸收，但不能否认其在设计、制造、销售过程中的独立性。因此，在进行外观设计相同、相近似判断时，零部件产品作为六面可见的立体产品，与最终使用状态下多面或者各面均可见的产品一样，都适用整体观察、综合判断的方法。专利法规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计产品为准。中间产品的外观设计专利表示在授权图片或者照片中的就是中间产品的六面视图，其保护的是中间产品的三维立体形状，而对该三维立体形状的产品外观具有常识性了解能力的，只能是该中间产品的购买、安装、维修的消费者。最终产品的使用者往往不能观察到中间产品，也不具有对中间产品的性能特点以及设计空间限制等常识性的了解。因此，在进行中间产品的外观设计相近似性判断时，应当以直接购买、安装、维护者的知识水平和认知能力判断其与在先设计的区别对于整体视觉效果是否产生了显著的影响，不以安装有该部件的整体产品的购买、使用者的知识水平和认知能力为准。但当中间产品作为部件形成最终产品后，产品的消费群体发生了变化，此时对产品外观设计状况的常识性了解的判断主体必定与前述会有所不同。购买、安装、维护该产品的时候，可能不会忽略各面的形状和构造，但对于价值取向在于美感和视觉效果的外观设计来说，如果中间产品的外观被完全覆盖，其外观设计的视觉效果已不可见时，就应以最终产品的使用者的常识性了解能力为准。较为复杂的是最终使用状态下中间产品的外观被部分吸收、部分显现的情况。认定何部位是最终使用状态下可见的部位很重要。外观设计的一般消费者对于美感的考虑应该由可见的部位决定，此时，应当综合考虑中间产品在整体产品视觉效果的权重。
　　5.设计的自由度对产品整体外观视觉效果的影响
　　由于产品的功能在很大程度上影响着产品外观的形状、图案或色彩，设计人员首先要考虑满足基本功能，其次才考虑如何实现造型以及运用何种设计手法才能使外观富有美感。产品外观的设计自由度受到实现产品技术功能的先天限制。TRIPS协议第25条第1款规定：“成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。”2006年的《审查指南》在外观设计相近似判断原则中列举规定：“产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。”在外观设计专利确权案件的审查中需要对由产品的功能所决定的外观予以充分考虑。
　　欧共体外观设计的保护分为注册外观设计与非注册外观设计，其中注册外观设计授权标准包括新颖性和独特性要求。欧共体在进行独特性评价时会考虑设计人员在开发外观设计时所享有的设计自由度；《欧共体设计操作手册》对设计自由度进行了进一步的说明。设计师的设计自由度由两项内容限制：功能和在先设计。例如，瓶子的设计至少要包括一个开口和一个容积。设计瓶子的设计自由度由瓶子作为一个容器的功能所限制。
　　制约和影响设计师对产品外观进行设计、变化的创造自由度除了功能外，还有现有技术水平、现有设计状况、产品安全性、产品标准、社会观念等因素。但随着新技术的应用、现有设计的增多以及法律的变迁、观念的改变等，设计师突破原有的设计空间作出新的设计后，一般消费者显然会注意到这些突破性设计，产生新的认知。由于设计自由度是个变量，因此，在确定设计人员的设计自由度时，要确定该外观设计是关于什么产品的，产品的性质、预期的用途或功能特性,充分了解现有设计的整体状态非常关键。当外观设计专利与对比设计存在区别时，应当区分功能性设计与装饰性设计。如果区别是由功能性唯一确定的，则不属于外观设计专利的范围，其所带来的视觉影响在进行判断的时候不予考虑。值得一提的是，一般消费者对设计空间的考虑因素明显不同于设计人员。
　　（作者单位：最高人民法院）
　　注释＝
　　参考{1}参见薛飞：“我国外观设计水平持续提升”，载2012年4月25日《中国知识产权报》第一版。
　　{2}孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第50页。
　　{3}吴观乐：“试论外观设计专利保护的立足点”，载《知识产权》2004年第1期。
　　{4}程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第74页。
　　{5}李明德、黄晖、闫文军：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第407页。
　　{6}钱亦俊：“论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力”，载《知识产权》2011年第8期。文献
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