医疗损害赔偿审判实践中几个法律问题的探讨

近年来，医疗纠纷数量显著增加，因医疗损害赔偿起诉到人民法院的案件也越来越多。如何依法妥善处理医疗纠纷，已经成为社会各界普遍关注的突出问题，也是人民法院处理民事案件的难点之一。

　　―、当前医疗损害赔偿审判实践中急需解决的几个问题

　　关于案由问题。

　　最高人民法院《民事案件案由规定（试行)》就医疗纠纷规定了两类案由：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。这两个案由未能完全体现医疗纠纷民事责任的性质，并没有完全涵盖医疗纠纷诉讼中的各类情况，实践中不少法院也没有严格按照上述规定确定案由，比较混乱。归纳起来，各地法院大致有这样几种案由：医疗行为人身损害赔偿纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、医疗赔偿纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷，等等。仅仅是案由的确定并不是问题的关键，关键在于案由的确定直接与鉴定机构的选择以及赔偿标准的适用联系在一起。

　　关于医疗事故技术鉴定中存在的问题：

　　医疗事故技术鉴定在实践中有这样一些问题比较突出：一是患方不申请医疗事故技术鉴定，直接委托司法鉴定机构进行司法鉴定。二是医疗事故技术鉴定认为不构成医疗审故的，患方又申请司法鉴定，要求进行医疗过错鉴定。三是当医疗事故技术鉴定与司法鉴定结论不一致时，极易引起当事人对判决公正性的质疑，继而缠讼、上访。四是医疗事故技术鉴定本身存在着一些问题：1.根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》)的规定，由医学会建立医学专家库，组织医疗事故技术鉴定，医学会的成员一般由各大医院的专家组成，患方对鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任。2.医学会在医疗事故鉴定报告中对院方的过错一般描述得比较含糊，对于医疗行为与损害结果之间有无因果关系也未涉及，既导致法院对该证据证明效力无法认定，也导致患方要求进一步明确医院的责任而申请司法鉴定。3.医疗事故技术鉴定人员不出庭质证。医学会往往以存在鉴定人意见不一、鉴定费用低、鉴定人召集难等事由不出庭质证，导致法院认定的困难，也导致当事人对鉴定结论公正性的怀疑。

　　关于适用法律的二元化问题

　　最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号）第1条规定：“条例施行后发生的医疗审故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”由于对“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷”理解不一，实践中大致有两种做法。

　　—是对构成医疗事故的，适用《条例》的规定确定损害赔偿标准；对不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用民法通则和相关司法解释的规定，实际上就是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定损害赔偿标准。如北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第21条规定：确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，对以适用民法通则及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用民法通则及相关司法解释的规定。由于《条例》规定的赔偿范围比较窄、标准比较低，所以就产生了严重的不公平现象。实践中出现了医院过错较重，患者损失较大，由于按照《条例》的规定赔偿额比较低；而医方过错较轻，患者损害较小，由于适用《解释》的规定反而赔偿额比较高。由于这种现象的存在，许多患者不主张医疗事故技术鉴定而直接主张医疗过错鉴定，要求医院按照《解释》的规定承担民事赔偿责任。

　　二是有些地方依民法通则的过错原则确定医院是否构成民事侵权，但在确定医疗机构民事赔偿责任时，还是参照《条例》所确定的赔偿项目和计算标准办理，努力避免出现不是医疗事故但其赔偿额高于医疗事故的不公正现象。

　　最高人民法院民一庭负责人在《就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问》中提出：对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为处理医疗事故特别规定的《条例》的调整范围，因此，对这类纠纷的处理，不能适用《条例》的规定处理，而应当适用民法通则的相关规定处理。{1}实践中，各地大多将“医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”理解为只要医疗事故技术鉴定为不是医疗事故的，都是医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷。因此实践中，第一种做法具有相当的普遍性。

　　法律适用的二元化是当前医疗损害赔偿中存在的一个最主要问题，也是产生医疗事故技术鉴定和司法鉴定冲突的主要原因，各地法院、卫生行政部门、医院和患者都十分关心，需要很好地解决。

　　二、解决问题的初步意见

　　医疗损害赔偿问题的解决，是一项综合性的工作，涉及到医疗体制的改革，既有法律的问题，又有很多社会问题，我们不能指望一下子解决全部问题。在此，对于上述医疗损害赔偿审判实践中存在的三个迫切需要解决的问题，提出了一些思路供探讨。

　　关于案由的完善。

　　1.将医疗纠纷案由明确为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两类。前者为侵权责任，后者为违约责任。将医疗损害赔偿纠纷作为案由符合这类案件的性质。医疗损害赔偿纠纷是民事争议，是民事责任问题。当然，承担医疗损害赔偿责任后，按照现在卫生行政部门和医院的做法，可能会产生承担行政责任的问题，但在处理医患之间的损害赔偿纠纷时不应该过多地考虑行政性质，否则，就会扭曲医疗损害赔偿作为民事争议的根本特性。现在的医疗事故损害赔偿纠纷的案由过多地考虑了行政管理方面的需要，应该回归到医疗损害赔偿纠纷这一民事争议案由中来。

　　从范围上讲，医疗事故损害赔偿纠纷已经无法囊括审判实践中出现的大量不构成医疗事故，但确实由于医院的过错需要承担民事责任的案件。无论是医疗事故责任和医疗过错责任，都是医院的过错给患者造成损害需要承担民事责任的情况，因此用医疗损害赔偿纠纷就可以将这类纠纷概括进来。

　　2.医疗损害赔偿责任产生的前提是医疗行为。在理解医疗损害赔偿纠纷时必须明确一个大前提，那就是，医疗行为是医疗损害赔偿责任产生的前提，对于非医疗行为产生的人身损害赔偿民事责任，适用一般人身损害赔偿的规定。医疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。{2}从这个定义可以看出，医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员。这里的医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构及个

　　人诊所，包括依照乡村合作医疗的政策设置的卫生室、所。医务人员必须是具有合法执业资格的医院工作人员和个体医师。非医疗行为，简单地说就是除医疗行为以外的其他由于医疗机构及其医务人员与患者之间活动的总称。常见的有这样一些情况：医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；医疗器械质量引起的纠纷；医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；医生故意伤害患者，拿患者做试验；非法行医致人伤害；等等。

　　3.医疗服务合同纠纷案由存在的必要性。医疗服务合同是指医方提供医疗服务与患方支付医疗费用的合同，这一法律关系是医患双方最基础的法律关系。在发生医疗纠纷时，按照合同法第一百二十二条的规定精神，当事人可以选择要求承担违约责任或者要求承担侵权责任。这是合同法规定的当事人的权利，任何人不得剥夺。随着医疗体制改革的深入，医疗体制进一步多样化，私立医院大量存在，公益性医院中的特色服务也广泛存在，在私立医院和特色服务中，许多医院和患者签订有医疗服务合同，对双方的权利与义务作了明确规定。在这类医疗服务中，当事人在诉讼中主张合同权利是完全正当和合法的。

　　4.医疗损害侵权责任与违约责任的区别。医疗损害侵权责任与违约责任的区别主要体现在四个方面：一是举证责任不同。在合同之诉中，受害人一般只要举证违约的事实和损害事实即可，而违约方必须证明其没有过错。在侵权之诉中，我国从2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第4条第(8)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”二是责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿，不包括人身伤害的赔偿和精神损害赔偿。侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，也包括人身损害的赔偿和精神损害的赔偿。三是受害人家属是否享有损害赔偿请求权不同。按照合同相对性原理，合同的损害赔偿请求权只能由当事人本人行使，其亲属不能成为请求权人。在侵权法上受害人的家属有权行使损害赔偿请求权。四是行使请求权时效不同。医疗损害赔偿的受害人，依据合同法提起违约之诉，诉讼时效一般为2年，依侵权行为法提起侵权之诉，诉讼时效为1年。

　　我国在医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，由于侵权损害赔偿在责任范围和请求权主体上有明显的优势，所以总体上患方更愿意提起医疗损害赔偿的侵权之诉。当然，也不排除当事人在合同中有特别约定的利益或有时效利益而主张合同权利。

　　关于医疗事故技术鉴定的完善。

　　1.医学会享有医疗事故技术的专有鉴定权。根据《条例》第20条的规定，对医疗损害行为负责进行技术鉴定的法定鉴定机构是医学会，只有医学会对医患纠纷中争议的医疗行为享有专有鉴定权，其他任何组织或个人均无权对医疗行为进行技术鉴定。根据民事诉讼法第七十二条第一款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《条例》实施后，对于涉及医疗损害的技术鉴定，由享有专有鉴定权的法定鉴定机构医学会负责鉴定。因此，无论患者以何种案由向人民法院起诉，如果医疗机构提出应属于医疗事故损害赔偿纠纷的抗辩，法院就应委托医学会进行医疗事故鉴定。医院申请医疗事故技术鉴定，患者要求委托其他鉴定机构进行司法鉴定，法院就应委托医学会进行医疗事故鉴定。

　　医疗活动具有很强的专业性和行业性，临床实践也对判定责任起到非常重要的作用，因此由医学会主持医疗事故技术鉴定，既有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，又有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由其进行鉴定比其他司法鉴定机构作出的鉴定结论更值得信赖。

　　2.规范医学会医疗事故技术鉴定程序，明确鉴定书的内容。医学会进行医疗事故技术鉴定必须遵守鉴定规则，按照鉴定程序。要对是否属于医疗事故及医疗事故的等级、医方所承担的责任程度作出鉴定。鉴定书的格式要规范，语言要准确、严谨。鉴定书应当包括以下内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗护理技术操作规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；如果不属于医疗事故，但医疗机构在诊疗过程中又存在过错，应阐述该医疗过错行为与人身损害后果之间有无因果关系。

　　3.医疗事故技术鉴定结论是一种证据，需要在法庭上查证属实。根据民事诉讼法第六十三条的规定，鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。当然，鉴定结论的证明力与一般证据不同。根据《若干规定》第77条的规定，鉴定结论的证明力优于其他书证、视听资料和证人证言的证明力。

《若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因此，在医疗事故损害赔偿诉讼中，原则上鉴定人应该出庭质证。对于确有特殊原因不能出庭质证的，法院又认为医学会出具的鉴定书需要进一步说明和解释的，医学会医疗事故技术鉴定办公室应当组织鉴定专家就法院提出的问题作详细的书面解释，并加盖医疗事故技术鉴定办公室公章。

　　关于解决医疗损害赔偿法律适用的二元化问题。

　　最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第1条规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。实践中对“医疗事故以外的原因”理解不一，多数理解为只要医疗事故技术鉴定为不构成医疗事故的就都是医疗事故以外的原因。梁慧星教授认为，“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”。法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。{3}

　　笔者认为，医疗事故以外的原因指的是狭义上的医疗过错行为。主要有这样几种情形：一方主张医疗过错，对方不以医疗事故抗辩；医疗机构过错事实清楚，双方都不申请医疗事故技术鉴定，或无需进行医疗事故技术鉴定；经鉴定不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构存在过错；造成患者人身损害后果不明显，不构成医疗事故，但患者确实存在损害后果；在以上情况下，如果符合民事侵权构成要件的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　1.医疗过错行为存在的客观性。医疗过错行为在实践中主要表现为这样几种情况。

　　（1）一方当事人以医疗过错起诉，对方当事人又不主张医疗事故责任抗辩的。此时，法院一般不得以医疗事故为由要求承担民事责任，而直接以医疗过错判决医疗机构承担民事责任。

　　（2）医方过错事实比较清楚，双方都不申请医疗事故技术鉴定，或无需进行医疗事故技术鉴定，法院可以直接判定医方承担医疗过错的民事责任。

　　（3）医疗事故技术鉴定机构不认为是医疗事故，但经审理，有证据足以认定医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论不成立的。在这种情况下法院不宜推翻医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论直接认定为医疗事故。因为按照《条例》的规定，对医疗事故技术鉴定，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，是否构成医疗事故，由鉴定部门认定，法院不宜直接认定。但由于鉴定结论是证据，法院经过查证可以不采信医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论，而是直接认定医疗机构存在医疗过错，判定其承担民事责任。

　　（4）按照《条例》的规定，只有造成患者明显人身损害后果的，才构成第四级医疗事故。对于那些不构成医疗事故，也就是人身损害后果不明显，但又确实存在损规定处理，而应当适用民法通则的相关规定处理。{4}实践中，各地大多将“医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”理解为只要医疗事故技术鉴定为不是医疗事故的，都是医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷。因此实践中，第一种做法具有相当的普遍性。

　　法律适用的二元化是当前医疗损害赔偿中存在的一个最主要问题，也是产生医疗事故技术鉴定和司法鉴定冲突的主要原因，各地法院、卫生行政部门、医院和患者都十分关心，需要很好地解决。

　　二、解决问题的初步意见

　　医疗损害赔偿问题的解决，是一项综合性的工作，涉及到医疗体制的改革，既有法律的问题，又有很多社会问题，我们不能指望一下子解决全部问题。在此，对于上述医疗损害赔偿审判实践中存在的三个迫切需要解决的问题，提出了一些思路供探讨。

　　关于案由的完善。

　　1.将医疗纠纷案由明确为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两类。前者为侵权责任，后者为违约责任。将医疗损害赔偿纠纷作为案由符合这类案件的性质。医疗损害赔偿纠纷是民事争议，是民事责任问题。当然，承担医疗损害赔偿责任后，按照现在卫生行政部门和医院的做法，可能会产生承担行政责任的问题，但在处理医患之间的损害赔偿纠纷时不应该过多地考虑行政性质，否则，就会扭曲医疗损害赔偿作为民事争议的根本特性。现在的医疗事故损害赔偿纠纷的案由过多地考虑了行政管理方面的需要，应该回归到医疗损害赔偿纠纷这一民事争议案由中来。

　　从范围上讲，医疗事故损害赔偿纠纷已经无法囊括审判实践中出现的大量不构成医疗事故，但确实由于医院的过错需要承担民事责任的案件。无论是医疗事故责任和医疗过错责任，都是医院的过错给患者造成损害需要承担民事责任的情况，因此用医疗损害赔偿纠纷就可以将这类纠纷概括进来。

　　2.医疗损害赔偿责任产生的前提是医疗行为。在理解医疗损害赔偿纠纷时必须明确一个大前提，那就是，医疗行为是医疗损害赔偿责任产生的前提，对于非医疗行为产生的人身损害赔偿民事责任，适用一般人身损害赔偿的规定。医疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。{5}从这个定义可以看出，医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员。这里的医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构及个人诊所，包括依照乡村合作医疗的政策设置的卫生室、所。医务人员必须是具有合法执业资格的医院工作人员和个体医师。非医疗行为，简单地说就是除医疗行为以外的其他由于医疗机构及其医务人员与患者之间活动的总称。常见的有这样一些情况：医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；医疗器械质量引起的纠纷；医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；医生故意伤害患者，拿患者做试验；非法行医致人伤害；等等。

　　3.医疗服务合同纠纷案由存在的必要性。医疗服务合同是指医方提供医疗服务与患方支付医疗费用的合同，这一法律关系是医患双方最基础的法律关系。在发生医疗纠纷时，按照合同法第一百二十二条的规定精神，当事人可以选择要求承担违约责任或者要求承担侵权责任。这是合同法规定的当事人的权利，任何人不得剥夺。随着医疗体制改革的深入，医疗体制进一步多样化，私立医院大量存在，公益性医院中的特色服务也广泛存在，在私立医院和特色服务中，许多医院和患者签订有医疗服务合同，对双方的权利与义务作了明确规定。在这类医疗服务中，当事人在诉讼中主张合同权利是完全正当和合法的。

　　4.医疗损害侵权责任与违约责任的区别。医疗损害侵权责任与违约责任的区别主要体现在四个方面：一是举证责任不同。在合同之诉中，受害人一般只要举证违约的事实和损害事实即可，而违约方必须证明其没有过错。在侵权之诉中，我国从2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”二是责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿，不包括人身伤害的赔偿和精神损害赔偿。侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，也包括人身损害的赔偿和精神损害的赔偿。三是受害人家属是否享有损害赔偿请求权不同。按照合同相对性原理，合同的损害赔偿请求权只能由当事人本人行使，其亲属不能成为请求权人。在侵权法上受害人的家属有权行使损害赔偿请求权。四是行使请求权时效不同。医疗损害赔偿的受害人，依据合同法提起违约之诉，诉讼时效一般为2年，依侵权行为法提起侵权之诉，诉讼时效为1年。

　　我国在医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，由于侵权损害赔偿在责任范围和请求权主体上有明显的优势，所以总体上患方更愿意提起医疗损害赔偿的侵权之诉。当然，也不排除当事人在合同中有特别约定的利益或有时效利益而主张合同权利。

　　关于医疗事故技术鉴定的完善。

　　1.医学会享有医疗事故技术的专有鉴定权。根据《条例》第20条的规定，对医疗损害行为负责进行技术鉴定的法定鉴定机构是医学会，只有医学会对医患纠纷中争议的医疗行为享有专有鉴定权，其他任何组织或个人均无权对医疗行为进行技术鉴定。根据民事诉讼法第七十二条第一款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《条例》实施后，对于涉及医疗损害的技术鉴定，由享有专有鉴定权的法定鉴定机构医学会负责鉴定。因此，无论患者以何种案由向人民法院起诉，如果医疗机构提出应属于医疗事故损害赔偿纠纷的抗辩，法院就应委托医学会进行医疗事故鉴定。医院申请医疗事故技术鉴定，患者要求委托其他鉴定机构进行司法鉴定，法院就应委托医学会进行医疗事故鉴定。

　　医疗活动具有很强的专业性和行业性，临床实践也对判定责任起到非常重要的作用，因此由医学会主持医疗事故技术鉴定，既有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，又有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由其进行鉴定比其他司法鉴定机构作出的鉴定结论更值得信赖。

　　2.规范医学会医疗事故技术鉴定程序，明确鉴定书的内容。医学会进行医疗事故技术鉴定必须遵守鉴定规则，按照鉴定程序。要对是否属于医疗事故及医疗事故的等级、医方所承担的责任程度作出鉴定。鉴定书的格式要规范，语言要准确、严谨。鉴定书应当包括以下内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗护理技术操作规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；如果不属于医疗事故，但医疗机构在诊疗过程中又存在过错，应阐述该医疗过错行为与人身损害后果之间有无因果关系。

　　3.医疗事故技术鉴定结论是一种证据，需要在法庭上查证属实。根据民事诉讼法第六十三条的规定，鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。当然，鉴定结论的证明力与一般证据不同。根据《若干规定》第77条的规定，鉴定结论的证明力优于其他书证、视听资料和证人证言的证明力。

《若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因此，在医疗事故损害赔偿诉讼中，原则上鉴定人应该出庭质证。对于确有特殊原因不能出庭质证的，法院又认为医学会出具的鉴定书需要进一步说明和解释的，医学会医疗事故技术鉴定办公室应当组织鉴定专家就法院提出的问题作详细的书面解释，并加盖医疗事故技术鉴定办公室公章。

　　关于解决医疗损害赔偿法律适用的二元化问题。

　　最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第1条规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。实践中对“医疗事故以外的原因”理解不一，多数理解为只要医疗事故技术鉴定为不构成医疗事故的就都是医疗事故以外的原因。梁慧星教授认为，“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”。法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。{6}

　　笔者认为，医疗事故以外的原因指的是狭义上的医疗过错行为。主要有这样几种情形：一方主张医疗过错，对方不以医疗事故抗辩；医疗机构过错事实清楚，双方都不申请医疗事故技术鉴定，或无需进行医疗事故技术鉴定；经鉴定不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构存在过错；造成患者人身损害后果不明显，不构成医疗事故，但患者确实存在损害后果；在以上情况下，如果符合民事侵权构成要件的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　1.医疗过错行为存在的客观性。医疗过错行为在实践中主要表现为这样几种情况。

　　（1）一方当事人以医疗过错起诉，对方当事人又不主张医疗事故责任抗辩的。此时，法院一般不得以医疗事故为由要求承担民事责任，而直接以医疗过错判决医疗机构承担民事责任。

　　（2）医方过错事实比较清楚，双方都不申请医疗事故技术鉴定，或无需进行医疗事故技术鉴定，法院可以直接判定医方承担医疗过错的民事责任。

　　（3）医疗事故技术鉴定机构不认为是医疗事故，但经审理，有证据足以认定医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论不成立的。在这种情况下法院不宜推翻医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论直接认定为医疗事故。因为按照《条例》的规定，对医疗事故技术鉴定，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，是否构成医疗事故，由鉴定部门认定，法院不宜直接认定。但由于鉴定结论是证据，法院经过查证可以不采信医疗事故技术鉴定部门的鉴定结论，而是直接认定医疗机构存在医疗过错，判定其承担民事责任。

　　（4）按照《条例》的规定，只有造成患者明显人身损害后果的，才构成第四级医疗事故。对于那些不构成医疗事故，也就是人身损害后果不明显，但又确实存在损害，按照民法的原理应该承担民事责任的，可以认定为医疗过错要求承担民事责任。

　　2.关于赔偿的标准和范围。

　　（1）对于非医疗行为引起医疗损害后果的，不纳入《条例》的调整范围。对于非医疗行为，如：医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；医疗器械质量引起的纠纷；医院管理有瑕疵导致损害；医生故意伤害患者，拿患者做试验；非法行医致人伤害；等等。非医疗行为导致人身损害，或按照合同法追究违约责任，或按照产品质量法追究产品质量责任，或按照民法通则追究一般侵权行为责任。

　　对于医疗机构提供医疗服务中需要使用药品、医疗设备或器材，由于药品等存在缺陷造成患者损害的，也不属于《条例》的调整范围，对这种损害赔偿应当适用产品质量法和《解释》。一般情况下，药品和医疗设备、器材等通常有专门的生产经营单位，医疗机构承担赔偿责任后，可以依法行使追偿权。如果医疗机构是药品、医疗器材的生产者，基于法律规定，也考虑到这些产品的巨大利润空间，医疗机构应当对缺陷产品造成的损害承担无过错的赔偿责任，具体的赔偿标准根据《解释》确定。

　　（2）对于构成医疗事故的，严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿。《条例》规定的赔偿范围和标准，体现了国家对医疗行业的特殊立法政策，具有一定的合理性。首先，患者到医疗机构治疗，完全因医疗机构的原因造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致事故的则多见，多因一果是医疗事故的常态。{7}医疗单位作为治病救人的部门，其过失行为对患者造成的损害在性质上与故意伤害他人有着根本的不同。其次，医疗行为具有较高的风险性。尽管现有的医疗行为建立在长期总结治疗经验和反复科学实践的基础上，但医务人员在尽了注意义务的情况下，由于患者的个体差异，仍有可能发生危险。尤其是试验性的医疗行为，由于其疗效尚未被证实或尚无完全成功的把握，给患者带来的风险就更大。如果适用完全赔偿原则，医务人员对一些患有罕见病症的病人就有可能为了避免不必要的风险而放弃治疗，患者的生命健康利益也就可能得不到原本应当得到的医疗保障。因此，限制赔偿原则有助于调动医师救死扶伤的职业积极性，最终将有利于患者疾病的救治。再次，医疗机构必须用极少的医疗资源承担全社会人的健康保障，没有选择患者的权利，同时承担了大量的社会公益性义务。从公平性说，法律规定应当体现其特殊性。最后，我国医疗行业具有公共福利性，占主导地位的是公立医疗机构，是公益事业单位，赔偿能力受到一定的限制。医疗机构直接拿服务收费赔付，过高的赔偿费用虽然可以使一部分受害者的利益得到较好的维护，但大部分患者将为此付出代价。以美国的医疗事故处理为例，无限制的医疗诉讼使医疗成本持续攀高，最终使美国的医疗损害赔偿制度陷入困境。基于法律经济分析，1975年美国加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法（MICRA）规定了25万美元的非财产损害赔偿限额，值得我们借鉴。{8}

　　（3）对于医疗过错行为也应当参照《条例》规定的范围和标准。不构成医疗事故，但医疗机构存在过错需要赔偿的情形，一般情况下，过错程度较轻，损害后果也较小。按照价值判断和利益衡量的方法，医方过错程度较轻、患者损害后果较小，那么，患者相应得到的赔偿也应当少些。否则，医方过错程度重，患者损害后果大，得到的赔偿反而少，无论从法理上还是从情理上都难以服众，无论在法律效果上还是在社会效果上都不好。

　　对于《条例》规定的赔偿范围和标准，适用起来确实容易受到批评，但《解释》出台比较晚，相对比较完善。另外，既然《条例》有规定，法院在审判中应当参照适用。

　　3.完善现有行政法规关于赔偿范围和标准的规定。杨立新教授认为，关于医疗损害赔偿，立法和司法应当统一思想，从民法的基本原则和法律适用的基本规则出发，统一人身损害赔偿的标准，而不能准许某些行政法规另搞一套，损害国家法制的统一，损害当事人的合法权益。张新宝教授认为，从长远角度看，统一人身损害赔偿规则为大势所趋。同时笔者还认为，行政法规、规章等不宜对损害赔偿一类问题作出规定，因为这属于民事法律调整的范围。{9}

　　从技术上讲，《条例》关于赔偿范围和标准的规定还存在这样一些问题：1.有些项目没有，比如死亡赔偿金。2.有些项目统计部门没有统计指标，实践中不好适用，如居民年平均生活费。3.有些不明确。如《条例》第50条第（5）项规定的医疗事故发生地，指的是哪个范围的，是县、市，还是省？居民年平均生活费指的是哪一年的？等等。建议立法部门加快立法步伐，通过立法解决审判实践中存在的难题，减少不公现象和不必要的争议。

　　在医疗损害赔偿审判实践中，还存在不少问题，比如举证责任问题，判断医疗过失的标准问题，患者知情权的法律保护问题，输血感染的责任承担问题，建构多元化的医疗纠纷解决机制问题，等等。这些问题都需要通过调研，认真研究，结合审判实践经验加以解决。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
　　{1}王连印：“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件法律适用问題答记者问”，载2004年4月12日《人民法院报》。
　　{2}王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，法律出版社2005年版，第265页。
　　{3}梁慧星：“医疗损害赔偿案件的法律适用问题”，载2005年7月13日《人民法院报》。
　　{4}王连印：“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问”，载2004年4月12日《人民法院报》。
　　{5}王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，法律出版社2005年版，第265页。
　　{6}梁慧星：“医疗损害赔偿案件的法律适用问题”，载2005年7月13日《人民法院报》。
　　{7}丁文、王洪礼：“完善我国医疗事故技术鉴定的法律思考”，载《山东审判》2006年第6期。
　　{8}杨立新、袁雪石：“论美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义”，载张新宝主编：《侵权法评论》第二辑，人民法院出版社2003年版。
　　{9}张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第229页。