谈专利侵权诉讼中的几个问题

实施《专利法》以来，诉至人民法院的专利侵权纠纷案件逐年增多，这类案件涉及到技术和法律两方面的问题。由于我国专利法条文不尽完备，因此，审理这类案件存在颇多争议。本文拟就审理这类案件中遇到的几个问题作一些探讨。

　　一、侵权物缺少独立权利要求中的非必要的技术特征，侵权是否成立

　　我国《专利法》第59条第1项对专利保护范围作了如下规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围，以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求”。《专利法实施细则》第21条第2项规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的主要技术内容，记载构成发明或者实用新型必要的技术特征，”据此，在一般情况下，记载在独立权利要求中的技术特征均应为必要技术特征。被控侵权的产品（方法）所表现的技术特征只要全部覆盖专利独立权利要求中所记载的全部必要技术特征，即构成侵权。现实中，由于各种原因，如申请人缺乏撰写申请文件的法律知识或技巧，撰写上的疏忽或不严谨，把应当位于从属权利要求的非必要的附加技术特征写进独立权利要求，在这种情况下，对侵权如何准确认定则有一定困难。有一种观点认为：权利要求书是专利人所设立的法律屏障，以警告他人不得侵犯其专利权，法律是规范人们行为的总则，是相对稳定的，不能由于专利权人的申请不当而随意缩小或扩大已确定的法律屏障。笔者认为：侵权产品（方法）的技术特征与专利产品（方法）的技术特征相比，如缺少的独立权利要求中的部分，实际是非必要技术特征，在这种情况下侵权成立。其理由是：根据专利法的规定，独立权利要求应当包括说明新颖性、创造性的必要性技术特征。但现实中，特别是专利制度实行之初（由于前述多种原因），独立权利要求记载的并不都是必要技术特征，如不加分析地认定，将可能造成由于专利权人在拟定专利文件时书写方法上的不当，掩盖侵权行为人实质上的侵权，使专利权人的合法权益得不到公正、有效的保护。当然也不能据此认为，把非必要技术特征写入独立权利要求之中是合理的。故运用这一准则时要注意既要维护法律的稳定性，又要维护专利权人的合法权益。

　　如何判断记载在独立权利要求中的必要技术特征和非必要技术特征？所谓必要技术特征是指发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型主题，使之区别于其他技术方案。所谓非必要技术特征是指对技术方案的形成没有实质意义，在反映发明创造主要技术中纯属可有可无的部分。对非必要技术特征的认定，以权利要求书的内容为准，根据说明书、附图对发明目的、技术方案、现有技术以及发明效果的描述，对独立权利要求进行的适当的解释以及申请人在专利审批过程中向专利局所作的陈述进行综合分析，如具备以下两个条件即可认定为非必要技术特征：一是该技术特征在权利要求中不是区别已有技术方案所必要的技术特征；二是在实现发明的目的、效果上不起重要作用或起次要作用。

　　二、等同原则的运用及判定

　　所谓等同原则，就是以实质上相同的方式或手段，替换属于专利保护的部分或者全部必要技术特征，产生实质上相同的效果。在审判实践中，如侵权产品（方法）的技术特征与专利产品（方法）的技术特征相比，虽然部分必要技术特征不相同，但不相同部分属于等同手段代替，仍构成侵权。在专利侵权判断中，确立等同原则，就使专利人得到其应得到的反伪造的保护。实践中，由于等同性专利侵权对专利技术进行了不同程度的改进，如要素的替代、组合方式的改变、部件的调换等，因而在确定保护范围时容易产生混乱。这两种技术特征是否等同？如何进行衡量和判定呢？

　　1．判断代替手段与被代替的必要技术特征是否有等效性的关键，在于判断被控侵权产品（方法）与专利产品（方法）相比有无创造性，而这种创造性可比照专利的创造性来确定。有无创造性既是授予专利权的条件，也是认定专利侵权的实质要求。所谓创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；或该实用新型有实质性特点和进步。有无创造性应当依靠专利说明书和附图，从发明目的和效果上考虑。如两者的产品（方法）的技术目的、技术内容、技术效果都是相同或基本相同，则该代替的技术特征属于等同物。其代替手段如果形成了新的发展，产生了新的技术、经济或社会效果，就可认为具有创造性，有创造性即与专利产品（方法）的必要技术特征无等效性，因而不构成侵权。以有无创造性作为判断等同代换的标准，符合专利保护的指导思想，有利于促进科技进步。

　　2．哪些东西可以视为等效手段？这不应仅从专家或个别审查员的角度出发，而应从所属技术领域的普通技术人员的角度出发来判断。所有由普通专业人员从专利文献的任务和方案中不需要特殊考虑或是只需少许深思就可以找到与权利要求内容等效的东西，属于保护范围。

　　等同侵权的几种变换方式：

　　1．移位方式：被控侵权产品中的某些部件仅仅移动位置，使其与权利要求书中记载的相应部件之间的结构关系有所不同，而没有在功能上、操作上及效果上作实质性的改进。

　　2．等同替换方式：专利权人专利保护范围内的某项技术特征，在侵权人的技术方案中也有一个所属技术领域普通技术人员公知的等同技术特征，在本质上与专利保护的技术特征具有相同的功能及效果。这两个技术特征应当认定为相同。例如：在化合物中，氯化钠通常等同于氯化钾；在机械上，铆钉和螺丝钉是把二个部件紧固在一起的等同物。

　　3．专利侵权产品（方法）略去非必要技术特征的方式。

　　三、对“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不视为专利侵权的理解

　　《专利法》第62条第5项规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。审判实践中如何掌握这一标准呢？如：“使用”有无时间限制？能否销售？能否因科学研究和实验的需要委托他人制造有关专利产品等，笔者认为，在适用这一规定时，应把握以下几点：

　　1．从行为人主观方面判断：为了科学研究和实验使用有关专利，行为人的目的是开展科学研究和进行科学实验促进创新，而不是以盈利为目的。

　　2．关于“使用”一词的含义，只能理解为以科学研究和实验为目的而制造和使用有关专利产品。销售专利产品就与盈利目的分不开了。如把未经依法转让而生产的专利产品销售到科研机关就不能免除侵犯专利权之责任。

　　3．为科学研究和实验而使用有关专利应包含两部分；一是对现有专利技术（方法）本身进行改进的研究中，涉及使用该项专利技术（方法）；二是其他科研项目的研究须使用该项专利技术（方法）。

　　4．关于“使用”的时间限制：此使用时间应限制在为科学研究和实验而使用有关专利的时间内，超出这个时间界限，须征得专利权人的同意，否则构成侵权。

　　5．专为科学研究和实验而使用有关专利的，不能狭义地理解为必须由当事人亲自制造该项专利产品，还应包括因科学研究和实验的需要必须使用有关专利而委托他人制造该项专利产品。

　　四、间接侵权的特征、表现形式及处理

　　所谓间接侵权，是指行为人本身的行为并不构成债权，但却诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，因而发生直接的侵权行为。行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件。关于间接侵权，我国专利法没有明确规定，但根据很多国家的法律与实践，人们普遍认为间接侵权行为是实际存在的，并应受到制裁。研究间接侵权，对进一步完善我国专利法律制度，对真正保护专利权人的合法权益，对指导当前审理专利侵权的司法实践，都具有极其重要的意义。笔者仅从下面几个方面对间接侵权作一些探讨。

　　1．间接侵权的基本特征

　　（1）行为人主观上有诱导、怂恿、教唆他人实施他人专利、发生直接侵权的故意。

　　（2）行为人客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件，且往往要获取一定利益。

　　（3）间接侵权的对象为专利产品的“专用品”，仅限于该发明所用，无其它用途。对于能广泛使用的“中性品”或“共用品”（如钉子、螺丝等），不能成为间接侵权的对象。

　　（4）有直接侵权行为发生，且间接侵权与直接侵权有因果关系。

　　2．间接侵权的表现形式

　　间接侵权行为的表现形式复杂多样，结合审判实践大致有以下几种：

　　（1）一项发明专利由几个部件构成，行为人只制造、销售其中的一个或几个部件（包括销售未组装的配套专利产品），该“专用品”能不能成为间接侵权的对象？该行为是否是间接侵权？笔者认为，认定的关键是：如该产品是专门用于专利产品，是构成发明的一部分，且行为人制造、销售这些产品的目的是专门用于提供给他人实施该专利的，该产品即属于间接侵权的对象，间接侵权行为也才成立。

　　（2）制造、销售专门用于实施专利产品的模具，或者用于实施专利方法的机器设备，行为人构成间接侵权。

　　（3）未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利。行为人越权进行许可转让或委托他人实施专利技术时，则会导致间接侵权行为的发生。如，无权进行许可转让的受让人许可他人使用专利技术；从属专利需要交叉许可的情况下，在后申请的专利权人许可他人实施在先专利权人的专利；排他、独占许可的情况下，专利权人又许可第三方使用其专利技术；专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施专利；专利权共有人未经其他共有人同意而转让超过其应有份额的权利；转让方非法将他人专利作为自己所有或持有的技术成果转让给受让方等等，上述情况，作为许可方，不论是专利权人还是原受让人，就会成为间接侵权行为人。

　　（4）未经专利权人许可，行为人委托他人加工制造专利产品。对定作方而言，委托他人加工制造侵权产品的行为是间接侵权行为，以经营为目的而使用侵权产品的行为属直接侵权行为；承揽方制造侵权产品的行为构成直接侵权。

　　（5）借用、租赁营业执照、税务发票、公章等进行制造、销售、使用专利产品（方法）的，其借用人、承租人以出借人或出租人名义制造、销售、使用专利产品（方法）的，出借人或出租人的行为构成直接侵权，借用人、承租人的行为是间接侵权。其理由：以出借人或出租人名义制造、销售、使用专利产品（方法）实际是向经销商、消费者表明了自己是该专利产品的制造者、销售者。

　　3．间接侵权的处理

　　参照最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》规定精神，上述行为应被当作共同侵权对待。根据《民法通则》第130条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，直接侵权人和间接侵权人应承担共同侵权损害的民事责任。在民事诉讼的形式上，由于行为人的同一侵权行为致他人损害，使他们须共同承担其侵权责任，也就使他们之间具有了连带关系，具有了共同赔偿的义务，同时也就产生了他们必须一同应诉的根据。故在通常情况下，这种诉讼应是必要的共同诉讼。事实上如果不将间接侵权人列为共同被告，不仅对直接侵权人将处罚过重，而且无法铲除直接侵权之根源。鉴于上述理由，笔者认为在审判实践中应把握以下三点：一是被告的排列。应将直接侵权人作为第一被告，间接侵权人作为第二被告，双方作为共同被告。二是损失的负担。直接侵权人和间接侵权人除分别承担相应的侵权责任外，如停止侵权、没收仿制产品和用于仿制的设备、消除影响，对损失的赔偿应共同承担并负连带责任。三是对主观无过错的直接侵权人因实施许可、转让合同造成侵权而形成的损失，应根据技术合同法第42条之规定处理，即“受让方按照合同约定实施专利、使用非专利技术引起侵害他人合法权益，由转让方承担责任。”

　　五、正确认定专利侵权的期间

　　在审查判断专利侵权事实的同时，要注意区分专利使用费纠纷和专利侵权纠纷两类不同性质的专利纠纷案件，以便正确掌握专利侵权的诉讼时效，原告的诉讼请求及损失赔偿，

　　根据专利法规定，专利权的期限自申请日起计算，但是，专利权的保护应从专利权人被授予专利权之日起计算侵权的期间，专利法第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。”如果因此发生纠纷，应该是授予专利权前临时保护期的专利使用费纠纷，而不是被授予专利权后法律保护期的专利侵权纠纷。

　　六、专利侵权的诉讼时效

　　诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失了请求人民法院保护民事权益的权利的法律制度，我国《专利法》第61条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。”对诉讼时效的起算日，我国专利法规定是从专利权人或利害关系人“得知”或者“应当得知”侵权行为之日起计算。审判实践中争议较大和认识不一致的是专利侵权和专利使用费纠纷的诉讼时效应当从哪个阶段中最早得知日开始计算？表现为延续进行的侵权行为的诉讼时效如何认定？下面就这两个问题谈一下笔者的粗浅认识。

　　1．专利侵权和专利使用费纠纷的诉讼时效起算日之认定。

　　（1）专利侵权诉讼时效应以专利申请授权日至专利权终止日阶段的最早“得知”或“应当得知”日开始计算。发明专利从申请到专利权终止，一般经过申请—公布一一实质审查—授权—专利权终止几个阶段；实用新型及外观设计专利从申请到专利权终止，一般要经过申请—初审—授权—专利权终止几个阶段。专利侵权诉讼时效应当从哪个阶段中最早得知日开始计算，实践中有不同看法。一种观点认为应从申请日至公布日阶段的最早得知日开始计算；第二种观点认为应从公布日到授权日阶段的最早得知日开始计算；第三种观点认为应从授权日至专利权终止日阶段的最早得知日开始计算。笔者同意第三种观点。理由是：专利侵权诉讼必须以享有专利权为前提，而专利权不是一种生来就有的权利，只有经国家专利局授权，申请人才享有专利权。

　　（2）专利使用费纠纷诉讼时效应从专利申请授权日至专利权终止日阶段的最早“得知”或“应当得知”日开始计算。一般诉讼时效规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《专利法实施细则》第77条规定：“对于在发明专利申请公布后，专利权授予前使用发明而未支付适当费用的单位或个人，在专利权授予后，专利权人可以请求管理机关进行调处，也可以直接向人民法院起诉。”据此可以认定，“法律另有规定的”对专利法而言是指：冷又利人依照诉讼程序强制义务人履行支付使用费的义务的权利是在专利申请授权后，只有这时权利人才享有程序意义上的起诉权。故支付使用费诉讼时效应从专利申请日至专利权终止日阶段的最早得知日开始计算。这样理解也是公正的，现实中一项发明专利从申请公布到授予专利权往往容易超过二年的诉讼时效期限，如不明确这一点，专利权人易丧失胜诉权。

　　根据上述观点结合案件分析，可以看出，正确认定诉讼时效起算日对正确保护专利权人的合法权益是重要的。如某法院受理的专利权人傅××诉某厂“固体无机化学接地降阻剂”发明专利侵权纠纷一案，一审令院查明：1988年3月28日，傅向国家专利局申请“固体无机化学接地降阻剂”发明专利，1991年1月9日被授予发明专利权。1989年3月某厂开始生产降阻剂，傅即得知，1992年8月傅向法院起诉。一审法院认为，傅自知道权利受损害之日起至起诉日止，其间长达三年，故对1990年8月以前的侵权行为已丧失获得法律保护权利，侵权损失从1990年8月以后计算。二审认定原判对诉讼时效的认定和侵权赔偿数额计算不当，改判损失赔偿从1991年1月以后计算。综合全案分析，一审认定不当，一是将专利侵权纠纷与专利使用费纠纷混同；二是没有正确认定诉讼时效起算日。傅的专利权是于1991年1月被授予，专利侵权损失赔偿只能从此以后计算，在此之前应是支付专利使用费。在诉讼中，如专利权人未请求支付使用费，法院不应审理；如有此请求可作为诉的合并审理，但不应将授权日前被告的生产利润也作为侵权损失计算。另外傅从申请专利到授权日，时间长达近三年，如从申请日至授权日期间计算傅最早“得知”日，权利人的利益就无法获得保护。

　　2．重复侵权的诉讼时效之认定。

　　任何一项侵权行为都有一个发生、发展、结束的过程。在专利侵权中，侵权行为的表现形式既可以是一个时间点（侵权一次，从发生、发展到结束），还可以是一个反复的过程（侵权行为从发生、发展到结束经过若干时间，再反复一次或数次，延续很长时间）。前者如使用他人专利产品，侵权人从侵占到实际占有使用上，该侵权行为已经完成，以后的使用行为是侵权结果的延续；后者如制造、销售和进口专利产品，侵权人可以就同一专利产品不断的反复、持续进行制造、销售、进口。如果适当的话，笔者称前者是一次侵权行为，后者是重复侵权行为。

　　这种持续的重复侵权行为延续的时间有长有短，有的甚至延续了几年，在这期间，曾出现过专利权人对侵权行为得知或应当得知的情况，但专利权人未在两年的诉讼期间内提起诉讼，诉讼时效已过专利权人才向法院起讼。这时对专利权人的诉讼请求应怎样处理？笔者认为应令侵权人停止侵权，赔偿专利权人或利害关系人自起诉之日两年前的相应日起至侵权行为终止的经济损失。其理由：一是要正确区分一次侵权行为的延续与重复侵权行为延续的不同点。一次侵权行为的延续是一次侵权结果的延续，重复侵权行为的延续是数次侵权的延续，再制造、再销售、再进口不断重复是其表现形式。法律规定两年的诉讼时效，对权利人来讲是一种权利的丧失，但对侵权人来讲，并不意味着取得了再次侵权的时效和继续实施侵权行为的合法权利，法律并没有限制权利人对于在两年外、现在的乃至将来的侵权行为行使权利，也不因为权利人放弃对超过诉讼时效的侵权行为的诉讼，而对以后发生的侵权行为不能提起诉讼。二是从侵权行为得知或应得知来看，只有实施侵权行为，才会有得知或应当得知的情况，如某厂的再制造和再销售，虽说这种行为是持续的，但就每天的侵权行为而言，要在这一天以后方能可知。

　　七、在侵权诉讼中，提出“撤销”能否有期限限制

专利法规定，自专利局公告授予专利之日起六个月内，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合该法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权；自专利局公告授予专利权之日起满六个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。最高人民法院有关司法解释对专利侵权诉讼中被告提出反诉的期限进行了限定，即如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。专利侵权诉讼中，对在撤销期内的专利侵权诉讼，提出“撤销”有无期限限制，法律无明文规定。如被告在6个月内可随时启动撤销程序或等待撤销期满后再启动无效宣告程序，将会影响人民法院办案速度。笔者认为，被告提出撤销的期间可参照上述司法解释精神处理，即应限定在答辩期内提出。因为两者性质基本相同，只是提出的时间不同。明确诉讼中“撤销”的期间并不是限制被告只能在答辩期内提出撤销该专利权的权利（在公告授予专利之日起6个月内被告都有权提出），而是在超过答辩期限的诉讼过程中，被告任意提起的撤销程序，将会影响法院对该案的正常审理。限定被告在答辩期内提出撤销程序，有利于对案件的正常审理。若被告在答辩期内，提出撤销程序，请求宣告该项专利权无效，法院可以中止侵权诉讼案的审理，待对“撤销专利权”作出决定后再决定是否继续审理侵权诉讼案。若被告在答辩期内，不提起撤销程序，超过答辩期再提出，法院可以不受其限制，可以不中止对该侵权诉讼案件的审理并作出判决。对法院作出并已执行的专利侵权判决、裁定，撤销专利权的决定不具追溯力。但因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　　（作者单位：成都市中级人民法院）

　　（本文责任编辑：李郁平）