论传播性病罪

On the Crime of the Spread of Venereal Disease
1991年9月4日，第七届全国人大常委会第21次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），其中第5条第1款规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处5000元以下罚金。”这个新规定出台后，究竟它的罪名是什么？构成要件如何掌握？罪与非罪、此罪与彼罪的界限如何界定等问题，在理论和实践上都有分歧，本文略作探讨，就教读者。

　　一、关于立法意图与依据

　　性病，是自人类社会有史以来，在世界范围传播甚广的一种传染性疾病。它不仅严重危害患病者本人的身体健康和生命，而且还殃及他人，遗害子孙后代，降低民族人口素质，败坏社会风尚，破坏社会劳动力，给社会政治、经济造成重大损失。因此，当今世界许多国家都将故意传播性病的行为规定为犯罪，并处以较重的刑罚。

　　性病是一种通过性交或猥亵行为而引起的疾病，俗称“花柳病”。过去认为只有梅毒、淋病、软性下府和性淋巴肉菜等四种“经典”性病，或称第一代性传播疾病。1975年，世界卫生组织常任理事会规定：凡是通过性行为引起器官间接传染的疾病和性器官外接触传染的疾病，统称性传播疾病，从而一改过去的传统的性病观念。现在国际公认的性疾病，有包括所谓“超级癌症”艾滋病在内的20余种之多。

　　性病是一组传染病，任何传染病都有其致病原体，如梅毒的病原体是梅毒螺旋体，淋病的病原体是淋病的双球菌，这些病原体存在于性病患者的体内及某些分泌物内。而当健康人与性病患者发生性交或猥亵行为时，由于双方生殖器官部位以及皮肤粘膜之间的密切接触与频繁摩擦，使得性病原体很容易传染给对方。据有关部门调查，95％的性病患者是通过不洁净的性交感染的。特别是卖淫、嫖娼者的性伴侣多而杂，其中有的便是性病患者，这就更加容易造成交叉感染。传播病原体。据统计，香港有80％的男性性病患者是从妓女那里感染的。由此可见，卖淫、嫖娼是性病得以传播泛滥的主要根源，所以，《决定》把明知有性病而卖淫、嫖娼的行为规定为犯罪，是有充分的生理学上、医学上的依据的。

　　旧中国，妓院林立，性病泛滥，当时的性病患者约有1000万人左右。1950年我国卫生部门对北京市1303名妓女检查，发现1257人患有各种性病，患病率高达9500。解放后，党和政府一方面封闭妓院，严禁卖淫嫖娼，铲除了性病的主要传染源；另一方面大规模地开展性病防治工作。1964年我国医学界便向世界宣布中国基本上消灭了性病，举世为之瞩目。所以，在1979年制定颁布刑法时，便把刑法第33条中有关传染花柳病的规定删去了。但进入80年代以来，由于“种种原因，伴随着卖淫、嫖娼活动的蔓延，性病也随之死灰复燃。据公安部的统计，1982年至1991年7月期间，全国查处的卖淫嫖娼人员已达58万多人次。[1]其中，1991年1月至7刀，全国城市查处卖淫、嫖娼案件26751起，乡镇、农村查处的为23865起，分别比1990年同期上升75．2％和40．2％。[2]据卫生部透露，1990年全国性病监测点报告性病44117例，年发病率为82．06/10万，年平均增长速度为46．61％。[3]由此可见，我国正面临着性病流行蔓延的严峻形势，故《决定》采取刑罚方法控制与预防性病蔓延是有充分的实践依据的。

《决定》把传播性病的行为规定为犯罪，是为了适应客观形势的需要，填补刑法上的空白，达到预防、控制性病蔓延扩散的目的。

　　二、关于罪名与犯罪构成

　　（一）罪状和罪名

　　罪状是指罪刑式法条对一种具体犯罪构成特征的描述。根据《决定》第5条第1款的规定，目前学术界对这种传播性病犯罪罪状的表述有两种：一种表述是：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的。另一种表述是：明知自己患有梅毒、淋病或者其他严重性病而卖淫、嫖娼的。

　　这两个表述的基本方面是一致的，只是对梅毒、淋病以外的性病表述不同。一个是“等严重性病”，一个是“或者其他严重性病”。“等”字是等同、齐一、相等、同等之意，“或者”是或此或彼、必居其一之意。《决定》第5条第1款中的梅毒、淋病只是对性病种类的列举，而不是性病的总称，前述罪状中的“等”、“或者”都能清楚地表述是指列举之外的其他性病的含义，但两者比较起来，用“或者”更为灵活、适应性更大。随着医学科学的发展，性病研究的深入，性病品种的发现越来越多，正如目前已把艾滋病列为性病一样，使用等同、相等之意的“等”字，则显得适应性差。故笔者主张使用后一种罪状的表述方法。

　　罪名是罪状的抽象与概括，根据前述罪状，有的主张叫卖淫、嫖娼罪，有的主张叫明知有性病卖淫、嫖娼罪，有的主张叫性病患者卖淫、嫖娼罪，“具体而言，本罪实际上包括两个罪，即性病患者卖淫罪与性病患者嫖娼罪”，[4]还有的主张叫传染性病罪，或者叫传播性病罪，等等。

　　外国刑法典上也有类似犯罪的规定，多数国家叫传染性病罪或传播性病罪。例如，意大利刑法典第554条第1款规定：“明知患有梅毒，隐瞒而与他人为有传染危险之行为，并因而传染于人者，处1年以上3年以下徒刑”。第2款规定：“明知患有淋病，隐瞒而为前款行为，致传染于他人并使发生严重之伤害结果者，亦同”。苏俄刑法典第115条规定：“有意通过性交和其他行为使他人有传染性病危险的，处2年以下剥夺自由，或2年以下劳动改造，或200卢布以下罚金；明知自己有性病而传染给他人的，处3年以下的剥夺自由，或2年以下的劳动改造；实施本条第2款规定的行为的，过去曾因犯传染他人性病而有前科的，或者传染给两人或两人以上的，或者传染给未成年人的，处5年以下剥夺自由”。加拿大刑法典第253条规定：“患传染性性病的人，传播其性病于他人者，为简易判决罪。”

　　台湾省刑法上将这类犯罪规定为传染花柳病麻疯罪。该省刑法第285条规定：“有花柳病或麻疯，隐瞒而与他人为猥亵之行为或奸淫，致传染于人者，处1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金。

　　上述学者和外国立法上所采用的罪名，都是不无道理的。但笔者认为，既然罪名的首要功能是对犯罪的本质特征的高度概括，那么，关键是研究这种犯罪的本质属性是什么？应当说，这种犯罪的实质危害性是把性病传播于他人，设立本罪的目的也就在于防止性病的传播与蔓延。性病患者是这种犯罪的特殊主体，实质是传播性病，故不必把主体概括在罪名中。而传播与传染相比较，“播”是指播种、传扬、扩散，而“染”则是染色、沾上，从立法意图上看，只要患有性疾病的人卖淫、嫖娼便构成犯罪，并不要求非使别人染上、沾上不可，故用传播较为恰当。

　　综上对罪状与罪名的分析，笔者主张本罪的概念是：传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病或者其他严重性病而卖淫、嫖娼的行为。

　　（二）犯罪客体

　　传播性病罪的客体是什么？国内外学者众说纷纭。国外有的归入“危害公众健康犯罪”、“危害公共卫生犯罪”的范畴，有的则归入“侵害公民生命、健康犯罪”的范畴。国内学者有三种主张：一是危害公共安全。患有严重性病的人向不特定的人卖淫、嫖娼，会危害不特定的人的身体健康，属于危害公共安全的性质。二是妨害社会管理秩序。这种犯罪侵害的是国家关于防治传染病的法规和严禁卖淫嫖娼的行政管理活动，属于妨害社会管理秩序性质。三是复杂客体，既侵犯社会管理秩序，又侵犯他人的身体健康。立法者并没有把一般的卖淫嫖娼行为规定为犯罪，而把性病患者规定为犯罪，其目的就在于保护人民健康，这种犯罪实质上是特殊形式的故意伤害。复杂客体的着重点在后者，应归入侵犯人身权利罪。

　　笔者赞同本罪是复杂客体的观点，即既侵犯社会管理秩序，又侵犯他人的身体健康，但重点是前者，故应归入妨害社会管理秩序罪章之中。

　　本罪客体是危害公共安全的观点是难以成立的。因为危害公共安全罪的本质特征是危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全。虽然性病患者卖淫、嫖娼可能把性病传播给他人，但它毕竟不同于用危险方法危害不特定多数人的生命、健康的犯罪，而且每次卖淫或嫖娼的对象也是特定的，故无论从犯罪方法和危害后果看，都不符合危害公共安全罪的特征。

　　本罪客体是单纯侵犯社会管理秩序的观点也欠全面。为了禁止卖淫嫖娼和防止性病蔓延，我国制定了如《传染病防治法》、《艾滋病监测管理的若干规定》和《治安管理处罚条例》等一系列法规，性病患者进行卖淫嫖娼活动，必然会违反这些法规，妨害国家对传染病和社会风化的管理秩序。但是，本罪规定的是性病患者与卖淫嫖娼行为结合而构成的犯罪，单纯的性病患者不构成本罪，单纯的卖淫嫖娼也不构成犯罪，既然是只有严重性病患者卖淫、嫖娼才构成犯罪，这种犯罪又必然要侵犯他人的身体健康。所以，侵犯双重客体是这种犯罪的客观存在。但鉴于本罪性病患者的主观目的是为了卖淫或者嫖娼，而不是故意伤害，故侵犯客体的主要方面应该是管理秩序，故归入妨害社会管理秩序罪中比较合适。

　　（三）客观方面

　　本罪客观方面必须具有性病患者进行的卖淫、嫖娼行为。根据《决定》第5条的规定，立法者是把本罪的犯罪内容限制在性病患者的卖淫或者嫖娼行为上。所谓卖淫，是指以营利为目的，与嫖娼者发生性交的行为；所谓嫖娼，是指以付出金钱为代价，与卖淫者发生性交的行为。

　　性病患者为卖淫嫖娼以外的淫乱、猥亵行为，是否属于本罪的犯罪行为的内容，则有不同的看法。

　　国外的刑事立法中，多数国家对传播性病的行为方式没有作限制性规定，不管是性交行为，是猥亵行为，还是其他行为，只要将性病已经或可能传播给他人的，即可构成犯罪。我们国内也有的文章提出：“以营利为动机，与异性从事性交之外的淫乱活动之行为”，“仍然容易将性病传染给对方。因此，这种行为与以性交为内容的卖淫、嫖娼具有相同的危害性”，应当包括在本罪行为之内。[5]笔者认为，立法者设立本罪的目的，在于惩治性病患者的卖淫嫖娼活动，不是卖淫嫖娼活动，则不属于惩罚的范围。因为，除卖淫、缥娟之外，性病传播的渠道和方式还有多种多样，诸如性病患者与人通奸，夫妻之间的性生活，强奸、猥亵妇女，或者故意将性病病菌涂抹在他人内裤、浴缸、毛巾等物品上的行为，故意将自己带有性病的血液输给他人的行为，等等，都可能将性病传播于人，由于这些行为不发生在卖淫缥娟活动中，则不能构成本罪。如系通过这些方法故意传播性病伤害他人的健康的，则属于一般的伤害行为，不属于卖淫、嫖娼范畴，可按故意伤害罪论处。

　　在司法实践中往往发现，性病患者为了顺利卖淫嫖娼，往往会隐瞒自己性病情况，国外刑法上也有的把“隐瞒”作为构成传播性病罪的要件。而我们的《决定》第5条只把“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”作为前提条件，至于性病患者对卖淫嫖娼的对方，是隐瞒自己病情，或暗示自己病情，或明告自己病情，都应不影响本罪的成立。

　　关于传播性病罪是结果犯还是行为犯的问题，各国刑法作了不同的规定。《苏俄刑法典》采取行为犯和结果犯都处罚的原则，只是对结果犯处罚重于危险犯，意大利、加拿大和我国台湾省刑法，都规定为结果犯，即只处罚那些实施传播性病并造成他人染上—性病结果的行为。而从我国《决定》规定本罪的罪状看，则属于行为犯。即只要行为人明知自己患有严重性病而又实施卖淫嫖娼行为的，就构成传播性病罪。至于有无造成他人被染上性病的结果，那只是个情节问题，并不影响本罪的成立。

　　（四）犯罪主体

　　只有达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力且患有严重性病的人，才构成本罪主体。所以，本罪是一种特殊主体。

　　无论是中国公民和外国人，只要符合本罪主体的特殊条件的，都可以构成本罪主体。

　　构成本罪主体的刑事责任年龄是多少？《决定》中未作规定。但根据我国刑法第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应负刑事责任”。本罪不属于严重破坏社会秩序的犯罪，本罪犯罪主体的刑事责任年龄，应为16岁。

　　（五）犯罪主观方面

　　本罪主观方面只能是故意，即明知自己患有严重性病而又进行卖淫缥娟。

　　首先，行为人必须明知自己患有严重性病。这里的“明知”，并不要求行为人准确知道自己所患的何种性病，只要明确认识到自己患有某种严重性病即可。如果行为人虽然实际患有性病，但自己确实不知道患病的，则不能构成本罪。

　　其次，行为人故意的内容是卖淫嫖娼。这就是说，行为人的目的通过卖淫嫖娼来营利或满足性欲，对自己的行为可能造成性病传播、危害他人健康的结果，则是持的放任态度。如果行为人基于泄愤、报复、嫉妒他人等动机，抱着将性病传染给他人的特定目的，以卖淫、嫖娼为手段，故意将自己所患性病传染给他人的，应根据行为产生的危害后果，依照刑法第134条的规定，按故意伤害罪论处。

　　三、关于刑事责任与罪数

　　在处罚中还要注意罪数的认定，以便正确适用刑罚。

　　（一）性病患者嫖宿不满14岁的幼女的罪数问题。《决定》第5条第2款规定；“嫖宿不满14岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。据此，凡嫖宿幼女者，就应构成奸淫幼女罪，那么，性病患者嫖宿幼女的，便既触犯了两个罪名，符合想象竞合犯的特征，应按其中一重罪处罚，而不实行数罪并罚。

　　（二）组织、强迫、引诱、介绍性病患者卖淫的罪数问题。根据《决定》第一、二、三条的规定，行为人组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，已应分别构成组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪和引诱，容留、介绍他人卖淫罪。在这里，行为人所组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的“他人”，理应包括男女在内的所有的人，但是由于立法者鉴于性病患者卖淫的特殊危害性，单独在《决定》第5条作了特别规定，按照特殊优于一般的原则，这里的“他人卖淫”，应不包括性病患者的卖淫。故行为人组织、强迫、引诱、容留、介绍性病患者这种特殊对象卖淫，又触犯了传播性病罪的罪名，成了性病患者卖淫的教唆犯或者帮助犯。但行为人是属于实施的一种行为，同时触犯了两种罪名的想象竞合犯，应按重罪组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪和引诱、容留、介绍他人卖淫罪论处，不实行数罪并罚。

　　（三）卖淫嫖娼的双方都是性病患者的罪数问题。由于《决定》第5条规定的传播性病罪构成中，对犯罪对象未作限制的规定，卖淫嫖娼双方互为侵害对象者，亦应构成犯罪。但是，由于他们主观上没有共同的犯罪故意，客观上没有共同的行为，他们则不构成共同犯罪，只属于同时犯，应各自承担传播性病罪的刑事责任。

　　（四）性病患者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫同时又嫖娼的罪数问题。在这种情况下，行为人是基于两个故意，实施了两种行为，符合两个犯罪构成，应分别定为组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪和传播性病罪，实行数罪并罚。
　　【注释】
[1]、[2]、[3]均见1991年9月8日、9月10日《人民公安报》。
[4]张明楷：《法律科学》1992年第3期，第40页。
[5]张明楷：《法律科学》1992年第2期，第41页。