企业兼并的法律问题探讨

社会主义市场经济要求企业参与市场，创造平等竞争的环境，形成一个统一、开放、竞争、有序的大市场，企业兼并正是顺应市场经济的客观要求而产生的，是竞争机制发挥作用的必然结果。当前，我国对企业兼并尚未正式立法，虽有《关于企业兼并的暂行办法》，但尚不完善和规范，因而在实践中出现一些法律上的争议，有的甚至把企业兼并与合并、合伙、联营、破产、买卖关系等法律关系相混淆。因此，企业兼并案件是当前民事和经济审判面临的新课题。笔者就企业兼并的性质、当前存在的问题及其审理原则作一粗浅探讨。

　　一、企业兼并的概念和法律特征

　　企业兼并是指兼并的企业依照一定的法律程序，兼并企业以有偿的方式，取得被兼并企业的全部或部分财产权，使被兼并企业丧失法人主体资格，变更其法人实体的一种民事法律行为。它具有下列法律特征：

　　（一）兼并程序的规范性

　　一定的法律程序是使兼并具有合法有效的可靠保证，这是由兼并特有法律关系决定的。从兼并双方的真实意思表示开始，到办理办好一切兼并法定手续为止，都应按照程序操作，缺少任何一个步骤，都不能构成法律意义上的兼并。

　　（二）兼并双方企业主体的特定性

　　企业兼并要以经济发展战略和产业政策为指导，企业在市场经济的大潮中，优胜劣汰是一种正常现象，但并非所有企业都能成为兼并双方的主体。当前被兼并的对象主要是资不抵债，濒临破产，长期亏损，产品滞销，转产又没有条件且本身又要求被兼并的企业。兼并主体必须是国家需要发展的重点产业，新兴产业，生产短线产品的企业，科学管理经济效益好有发展前途的优秀企业，并且具有兼并能力，使资产存量向这些发现工业流动。兼并不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制。

　　（三）兼并财产权的有偿性

　　兼并应遵循自愿、互利、有偿原则，不能用行政命令强行或阻挠兼并。兼并方企业必须出资购买被兼并方企业的产权，包括动产、不动产等有形和无形资产。被兼并方在转移企业产权时，其产权所有者获得一定的对价；兼并方在支付一定对价的同时，获得相应的被兼并方的企业产权。应当明确，现代企业制度，它的核心是要使国有企业成为独立的企业实体，国家把本来意义卜的财产所有权以一定条件全部让给法人，其财产能成为兼并的客体。有偿性具体表现形式为：承担债务式（在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产）；购买式（兼并方出资购买被兼并方企业的资产）；吸收股份式（被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投放兼并方，成为兼并方企业的一个股东）；控股式（一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并）。因为企业兼并是一种投资方式，企业用于兼并的款项必须是国家许可的投资资金，不能把用于技改的贷款，职工的福利资金，滥发债券、股票等资金用来兼并，不然就会扰乱正常的财务和金融秩序。

　　（四）兼并权利和义务的一致性

　　兼并的权利和义务比较复杂，随着人、财、物的整体变更，兼并方的权利和义务又显得特别突出和重要，往往处于主动地位。而被兼方需要解决的具体困难甚至会影响整个兼并，因此被兼并方要积极协助兼并，做好解体的遗留善后工作。这就要求兼并双方权利义务的高度一致性和完善性。

　　从上述兼并的概念和法律特征可以看出，企业兼并是一种财产有偿兼合，企业合并是财产无偿划转并体；企业兼并与买卖关系虽然都有购买行为，但一般的买卖关系出卖方并不丧失主体资格。

　　二、当前企业兼并存在的主要问题

　　企业兼并是市场经济和改革开放带来的新情况、新矛盾，人们对此尚不习惯，并且认识不足，不可避免地存在一些问题。

　　（一）审查和批准企业兼并的法定组织不明确。

　　兼并不仅是两个企业的事，而且是一个社会问题。兼并的意思表示虽然一致，那么应由谁来审批呢？这种宏观调控权应由人民政府或其授权的主管机关担任。现在有的由党委批，兼并双方或单方的主管机关批，有的由政府办、体改办批等等。其结果审批不严，各行其事，出了问题你推我卸，谁也不负责，最后诉至人民法院处理。

　　（二）未尊重职工意见，职工安置不当。

　　企业被兼并首先应广泛听取职工意见，经职工大会或职工代表大会讨论，这是兼并企业的必经程序。而在某些兼并中只是企业领导或主管机关说了算，企业被正式兼并了，部分职工还不清楚。有的甚至双方企业领导串通一气，谋取私利，不惜损害国家、集体、职工的利益。被兼并方职工，包括全民工、合同工、退休职工，原则上应由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。现在有的只安排被兼并方企业的领导和骨干，而一般职工却不能享受同等待遇，被迫退职，生活无着落，引起集体上访，阻止兼并，形成一种特殊的劳动权争议。

　　（三）被兼并企业的财产和债权债务不清。

　　兼并前本应对被兼并方的财产和债务作彻底清理造册，特别要明确产权的所有者和经营者，而有的却在帐目不清，债权债务和产权不明确的情况下就匆匆忙忙兼并，引发原被兼并方的债权人纷纷起诉。原被兼并方的法人资格又已丧失，兼并方又以种种借口不愿承担债务，给法院审理这类案件带来一定的困难。

　　（四）兼并企业的资产未经法定组织评估。

　　资产评估是兼并核价的基础，是公平兼并的依据。资产评估应由法定组织国有资产管理部门，或审计、物价等部门承担，而有的却由企业或主管部门充任，评估结果缺乏科学性和权威性。在评估方法上应按重置成本法（资产全新情况下的现价或重置成本减去已使用年限的折旧）、市场法（按照市场上近期发生的类似资产的交易价）、收入法（按预期利润率计算的现值）等方法进行评估。

　　三、审理企业兼并纠纷应掌握的基本原则

　　企业兼并纠纷涉及到兼并企业广大职工的切身利益，直接影响企业的生存和生产发展，对此类纠纷的处理必须持积极和慎重的态度，要从有利于发展经济，有利于促进企业的发展，有利于稳定社会秩序出发，按照改革开放的形势要求，要掌握兼并企业双方的内在要素，运用法律手段管理和规范兼并，实事求是地处理兼并中的具体纠纷。根据审判实践经验，在审理企业兼并纠纷时，应具体掌握下列基本原则：

　　（一）保护合法兼并，促进经济发展原则。

　　企业兼并是现代企业社会化大生产，扩展和壮大生产领域的产物，兼并那些缺乏市场竞争力的企业，能形成生产要素的科学配置，以提高企业的整体素质和社会经济效益，更好地参与国内市场和国际经济大循环，从而实现国家经济发展战略。对合法的兼并无论是国有、集体、乡镇、个体、“三资”等企业相互兼并，必须给予法律上同等的保护，排除一切阻力，化解一切矛盾，维护合法的兼并协议，保证兼并权利义务的顺利履行。对那些已成事实的兼并只要无重大违法行为，即使个别细节和手续尚不完善，也应依法促成兼并，帮助企业完备手续，理顺关系。因此而引发的纠纷，应在维护和促成兼并的前提下给予解决。对尚不具备兼并条件的，也应做好工作，尽量避免经济损失，充分体现人民法院为经济建设和改革开放服好务的指导思想和基本职责。衡量服好务的标准是：兼并是否优化了产业结构、产品结构和企业组织结构；是否提高了企业的整体素质和社会经济效益；商业企业兼并还要考虑是否方便了人民的生活。

　　（二）兼并主体资格合法原则。

　　兼并主体资格合法，才能使兼并发生法律效力和预期效果，这是处理兼并纠纷的前提条件。因此兼并双方的主体资格必须严格审查。

　　对兼并方主体，首先审查企业的发展性质。根据国家的经济发展战略和产业政策，是否属于重点和新兴产业，是否属于有发展前途的企业，属于这种企业往往发展前景广阔，是国家和地方的骨干企业，这些企业的发展性质和内在动力在客观上就具备兼并条件。其次，审查企业的兼并能力。兼并能力是企业的一种民事行为能力，包括企业人员的管理素质，科学管理经营水平，长远规划，经济效益现状，兼并资金来源及职工对兼并的承受能力等。其三，审查企业兼并的动机和目的。兼并是为了扩大再生产，发展市场经济，壮大自身的竞争能力，如果兼并是为了一时投机牟利，表面形式的虚荣，睹气兼并，这就不是法律意义上的兼并，而是一种规避法律的行为，其后果应由行为人承担法律责任。

　　对被兼并方主体的审查，被兼并的条件和对象前文已论述。应当强调的是，某些企业并未发展到被兼并的地步，例如管理不善，只要调整企业领导班子，建立健全各项管理制度，企业就可以恢复生机的；设备陈旧，产品质量差，只要进行技术改造或更新设备的；干部职工强烈反对兼并的。对这些情况，如果被兼并的条件不成熟，人民法院可以协助被兼并企业搞好内部改革，增强企业内部机制活力，避免兼并。那种认为，兼并是大势所趋，形势所迫，只要是兼并就来者不拒，不问具体情况，一概加以法律保护，一概兼并的思想是有害的。因为，事物的变革都有两重性，保护积极的一面是正确的，但对消极的一面，反而转化工作的难度大得多。因此，一定要严格把好兼并主体资格这一关，对不构成兼并主体资格的，要劝其放弃兼并或撤销兼并主体资格。

　　（三）兼并程序规范原则。

　　兼并作为一种特殊的民事法律关系，应有它特别的程序规定，违反兼并程序又影响公正兼并的，兼并不能成立。其主要程序是：

　　1．被兼并方企业职工讨论程序。通过产权交易市场或直接洽谈确定兼并双方企业后，全民所有制和集体所有制企业被兼并，必须提交职工代表大会或职工大会讨论、广泛听取干部职工意见，获得职工大会通过或绝大多数干部职工赞同，并有大会纪要或签名。

　　2．审核程序。职工大会通过后，被兼并企业写出兼并申请，提出理由，全民所有制企业由各级国有资产管理部门负责审核其主体资格，尚未建立国有资产管理部门的，由财政部门会同企业的主管部门审核，并报同级政府决定；集体所有制企业、报政府主管部门审核。审核机关要正式行文。

　　3．资产评估程序。在明确产权和产权所有者的情况下，对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价。为保证资产评估工作的公正性和权威性，原则上不应由兼并双方人员担任，应由法定的国有资产管理部门或物价、审计部门担任评估，兼并双方协助评估；也可由主管部门聘请专家和内行组成评估组织，就是说评估组织由兼并双方以外的中介组织担任为原则。评估的方法按前文的三种办法进行。评估后，由评估人员在评估核定书上签名。

　　4．成交价和议价程序。对被兼并方的财产，应以底价为基础，通过招标，投标确定成交价；自找对象的可以协议议价。被兼并的全民所有制企业的成交价，要经产权所有者代表人确认，其所有者代表为负责审核批准兼并的机关。

　　5．书面订约程序。兼并达成一致意见后，应签订书面兼并协议，明确权利义务，并有审核机关批准，必要时经公证机关公证。正式的协议，应当公开，使企业的领导和职工知道。

　　6．办理一切产权转移程序。兼并付诸实施后，应到有关部门办理各种资产的所有权转移的手续，取得所有权的证明。

　　（四）保护被兼并方职工合法权益，维护社会稳定原则。

　　企业被兼并会给被兼并方职工的思想、工作、生活带来波动和不安，如果工作不细，甚至侵害了职工合法权益，会引起连锁的反应，直接影响兼并，造成不稳定因素。掌握此原则，应注意两个问题：

　　其一，兼并时是否尊重了职工的民主权利。职工民主管理企业，是法律的规定和职工的心愿。因此，要注意审查职工大会或职工代表大会对兼并的表决结果是在什么情况下通过的，有无强迫、欺骗行为，职工的合理合法的要求是否在兼并协议中体现。

　　其二，兼并协议中保证的职工权利是否实现。职工的劳动权、财产权，退休和退职职工生活的安置等问题是否已落实到实处和兑现。如果兼并未履行好这些义务，就应继续履行，否则，就是侵害了职工的合法权益，就应承担相应的法律责任。
　　【注释】
　　*湖南省零陵地区中级人民法院