近年来，公示催告案件和票据纠纷案件呈快速上升之势，相关案件的审理也存在很多问题和争议。究其主要原因，一方面是由于票据制度本身不健全，另一方面是由于票据诉讼制度与票据制度不契合。本文根据江苏省高级人民法院课题组在全省范围内展开的专题调研和审判实践，以商业汇票为例，对相关问题进行初步分析探讨。

　　一、关于恶意申请公示催告的防范问题

　　2009年以来，申请公示催告的案件大幅快速上升，其中不乏恶意申请者。[1]经归纳，相关制度存在如下问题易被恶意申请者利用：一是公示催告公告期间届满的时点不合理；二是恶意催告申请的成本很低；三是催告程序终结或除权后的诉讼，另由其他法院管辖，对恶意申请人不便施加制裁；四是失票人身份及失票事由的证明困难。

　　（一）公示催告期间届满的时点不合理

　　在公示催告案件中，普遍存在简单适用《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“票据法解释”）第33条[2]的现象，不考虑公告期间届满时票据是否已经到期，将公告期统统定为60日，导致部分尚未到期还在正常流通的票据的持票人无法知道票据已被公示催告甚至被除权，使得相当一部分恶意申请人在转让票据后又向法院申请公示催告从而侵害他人票据权利的意图得逞，并造成后续诉讼难以处理的局面。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第219条规定，公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。因此，60日只是票据公示催告的最短期间。法院应当结合具体案件的票据权利期间，合理确定公示催告期间。我们认为，根据民诉法第219条的规定，在不得少于60日的前提下，可以将公告期限延长至票据到期日后1个月届满，以便持票人能够有效知晓并有足够的时间申报权利，防止当事人利用信息传递的时间差，通过恶意申请公示催告程序损害正当持票人的合法票据利益。

　　（二）关于恶意申请的成本低

　　一方面在公示催告中利害关系人申报权利的比例很低，恶意申请被及时阻止的机率小，如在我们统计的2011-2013年上半年12市法院受理的11124件公示催告申请案件中，利害关系人申报权利的有1838件，只占16.52%。[3]另一方面公示催告案件统一由立案庭审理，按件收费，申请人无需提供担保，恶意申请人代价极低。为了防范恶意公示催告，我们认为，应当适用票据法解释第38条[4]的规定，在立案时要求申请人提供担保。因为，虽然这一规定适用于公示催告程序终结后申请人提起的诉讼似乎更合解释的本意，但是民诉法并不禁止要求公示催告申请人提供担保，而且从保障票据流通及失票人自身应负疏忽责任的角度而言，要求其提供担保也是合乎情理的。至于有人认为，对数额较高的票据要求提供担保会加重申请人的负担致其无力申请的问题，从实践中来看，虽然个别当事人对此不满，但还未出现因无力担保而不能申请的现象。

　　2012年下半年起，江苏法院将公告期间延长至票据到期日后1个月，并可以要求公示催告申请人提供担保。实行后，对遏制滥用公示催告申请的效果十分明显。一个证明就是在没有出现其他影响因素的情况下，申请公示催告的案件数量大幅下降，由前几年的急速增长转向稳定回归。据对12家中院及其基层法院的统计，2012年上半年受理公示催告案件为3250件，下半年就降为2073件，比上半年减少了36.22%；2013年上半年为2034件，比2012年同期减少了37.42%。这里面还有部分法院未落实这一规则，如果严格贯彻执行，下降比例有可能更明显。

　　（三）管辖不统一

　　根据民诉法第218条规定，公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖；根据民诉法第25条的规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。民诉法解释第237条规定，公示催告终结后的诉讼，即由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。根据票据法解释第6条、第7条的规定，票据权利纠纷由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖，非票据权利纠纷由被告住所地人民法院管辖。一方面，由于公示催告终结后申报人起诉的少，对恶意申请缺少追究，法院一般也不主动追究；另一方面由于除权判决后关涉票据的诉讼，因票据权利已不存在，持票人或利害关系人所主张的也只能是非票据权利，因而只能由被告人住所地人民法院管辖，这样一来，除权判决与之后的诉讼多数可能分别由不同的法院管辖，这两个法院往往处在不同省、市、自治区，很少能把之后的诉讼与之前的公示催告案件联系起来考虑和处理。因此，即使公示催告申请人属于恶意申请，妨害民事诉讼，也因为缺乏动力和协调，往往无人予以制裁。就我们调研的情况来看，虽然大家都认为现在恶意申请者很多，而且票据法解释第39条对伪报失票规定了可以追究法律责任，但是还没有哪个法院就此进行过制裁的。

　　因此，在未来修改票据法及其司法解释时，可以考虑将公示催告案件、未经公示催告直接就票据权利提起的诉讼案件、公示催告案件终结后关于票据权利的诉讼案件，以及除权判决后针对公示催告申请人的诉讼案件，都确定为由票据支付地法院来管辖，以便加强对恶意申请行为的查明和制裁。

　　（四）失票人身份及申请事由证明困难

　　在审判实践中，小前提是否属实，是否符合大前提，要经过证明。要适用公示催告程序，申请人就要符合失票人的身份，其申请事由就要符合法定事由，而这些都必须经过证明。但现行票据公示催告制度[5]是把失票作为既定事实前提来建构的，即直接把申请人等同于失票人及最后合法持票人来看待，而没有考虑这一身份的证明问题，给恶意申请人以可乘之机。

　　1.关于最后合法持票人身份的证明

票据法解释第26条规定，失票人须是在丧失票据占有以前的最后合法持票人。问题是，何谓最后合法持票人？在票据完整规范背书转让的情况下，这个好理解。但是，当背书不规范不完整时就会出现争议。实践中大量存在不在票据上作任何记载而直接交付票据的行为，比如票据上填写了被背书人，但被背书人没有背书，就直接将票据交付给了他人，在他人手中丧失时，究竟谁是最后合法持票人？一种观点认为，只有在票据上有记载的最后背书人或被背书人，才是最后合法持票人。因为票据转让必须进行背书，未在票据上记载的人不是票据当事人，不享有票据权利，不能作为公示催告申请人。另一种观点认为，只要是最后持有票据的，哪怕在票据上并无记载，也是最后合法持票人。因为根据票据法第31条[6]的规定，票据转让并非只有背书一种方式，直接交付转让也是一种方式，所以通过背书或直接交付取得票据的人均是最后合法持票人。

　　从票据转让规范性的角度来讲，第一种观点不无道理。但是，实践中票据背书转让时往往不填写被背书人，当被背书人拿到票据，尚未将其补全即丧失票据的，就无法申请公示催告了。恰恰这样的人，才是公示催告程序最能够也应该发挥保护作用的对象。如果此类申请不予保护，那么公示催告程序就没有多少存在价值。第二种观点虽然照顾到了这种情形，但是放纵了部分票据使用人的不规范行为，特别是不作背书直接交付的买卖、私人贴现票据的行为，使得一些人能够利用票据流转与公示催告之间的信息不对称，声称自己是最后合法持票人，堂而皇之地恶意申请公示催告。

　　审判实践中，在对伪报采取了前文提到的防范措施的情况下，从公示催告程序存在的价值和最大可能保护失票人的角度出发，多倾向于第二种观点。[7]为防范这种观点下可能出现的弊端，在实际操作中，对合法持票人的身份，除通过向银行查询存根获得票据正面记载的信息以外，对背书转让情况，一般要求申请人必须提供与直接前手交易的证据、直接前手关于票据转让的书面证言，有的还要求申请人必须提供多个间接前手之间转让票据的书面证言，有的甚至要求提供所有前手直到收款人关于转让票据的书面证言。至于这些证据是否属实，在票据未出现以前无法进一步核查，因此，这一证明只能止步于此。

　　2.关于申请事由的证明

　　根据民诉法第218条第1款的规定，公示催告程序的适用范围显然只限于票据被盗、遗失或者灭失的情形。对于非因票据被盗、遗失或灭失的情形，就不应适用。一般来说，申请人只能证明自己曾经持有票据，并声称票据遗失、被盗或灭失，至多附有报案记录、证人证言之类的间接证据，却很难直接证实票据被盗、遗失或灭失的事实。因此，如果要求申请人在申请时即直接证实这一事实，是对申请人苛加客观上做不到的义务。民诉法第218条第2款的规定也只是要求申请人写明申请理由、事实而已，并没有要求申请人承担票据被盗、遗失或灭失事实的证明责任。法律并未将这一证明责任分配于申请人，而是分配于利害关系人，且利害关系人的证明方式是反证，即以其合法持有票据并申报来推翻申请人关于票据被盗或遗失的主张。所以，民诉法第221条第1款规定：利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。在没有利害关系人申报的情况下，即意味着失票事实成立，而无需申请人另行证明。

　　由此可见，对失票人的身份及失票事由，在法律构造上本来就不要求申请人给予充分证明，而只是要求其提供初步的证据，给予盖然性的证明即可。也就是说，对这些事实的证明既不要求达到客观证明的程度，也不要求象一般民事诉讼那样达到高度盖然性的程度，仅仅只是盖然性程度。正是这样的安排使得不仅真正的失票人可以申请公示催告，而且任何一个知道票据信息的局外人也可以申请公示催告，法院却无法在申请审查阶段对其真实性作出判断，并对伪报失票的行为予以遏止。

　　二、关于公示催告与票据效力问题

　　（一）公示催告前票据转让的效力

　　实践中的情形是，甲与乙有交易关系，甲将票据背书转让给乙以预付货款，乙又将其转让给丙，后票据被申请公示催告并被除权，甲要求乙交付货物，由于丙未能向乙给付对价，乙就以票据被申请公示催告并被除权为由进行抗辩，认为票据被除权后，票据无效，无效应当溯及自始无效，因此甲的给付行为无效。这种抗辩缺乏法律依据，是不能成立的。因为民诉法第220条第2款只规定了公示催告期间，转让票据权利的行为无效，并没有溯及公示催告前的转让票据行为的效力，而票据被除权的效力也只是向以后发生效力，并不是向过去发生效力。因此，在公示催告前合法转让票据的行为是有效的，甲是有效给付，乙不能因为没能从其后手获得对价而否定甲转让票据的效力。

　　（二）公示催告期间届满至申请除权判决之前票据转让的效力

　　公示催告期间届满如无人申报权利，即应当作出除权判决。但是民诉法解释第232条却规定，在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请人民法院作出判决，逾期不申请判决的，终结公示催告程序。这就在除权判决与公示催告之间增加了一个程序，即申请除权程序。那么在申请除权判决的1个月宽限期内，转让票据的效力如何认定？是无效还是有效还是处于效力待定的状态？

　　这要结合公示催告程序最后的处理结果来分析。如果公示催告程序最后是终结的，那么阻碍票据权利的法定事由消灭，票据权利自然应当恢复，这时，包括公示催告期间转让的行为也应当复效。如果公示催告程序最后是以除权判决告终的，那么举轻以明重，既然公示催告期间转让票据的行为无效，申请除权判决期间的转让当然更应当无效了。否则，会在公示催告期间与除权判决两个无效阶段中间产生一个有效阶段，造成法律关系的混乱。

　　然而，票据法解释第34条规定，依照民诉法第197条（现第220条）第2款的规定，在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持，但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。这就又提出了一个例外情形，即无论公示催告的结果如何，在公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院应予支持，也就是这种转让有效。这一例外是否合理？如果承认公告期间届满后至除权判决前因质押、贴现取得票据的效力，就会在票据效力上出现一块飞地，前后都无效，独独公告期间届满后至除权判决前的这段时间内，而且独独因质押、贴现取得票据的持票人享有票据权利。质押、贴现与其他原因如交易取得票据又有何本质区别，要给予不平等对待，以至于其效果截然相反？这样的例外规定缺乏充足的理由，实在值得探讨。

　　（三）公示催告终结后票据及其转让的效力

　　公示催告程序因利害关系人申报权利而终结的，申报人能否要求兑付票据？能否向后手转让？民诉法第221条只规定了公示程序终结后，如申请人或申报人对票据有争议的，应当起诉，并没有规定公示催告程序终结后票据应当如何处理。票据法解释第31条规定：付款人或者代理付款人收到人民法院发出的止付通知，应当立即停止支付，直到公示催告程序终结。非经发出止付通知的人民法院许可擅自解付的，不得免除票据责任。有人认为，根据这一解释的前半段，公示催告终结后，票据就自然可以兑付，那么申报人就可以直接行使票据权利。但是，根据这一解释的后半段，申报人必须经人民法院发出解付通知才能兑付。而且，如果按前半段解释，如果申请人是真正失票的话，就无法保护自己的权利了，其申请公示催告的作用就会落空。但是，同样的，如果不可以兑付，那么合法获得票据的持票人就不能直接行使票据权利，对其也不公平，虽然其权利并不会丧失，仍可以通过另行起诉得到救济，但会增加其讼累。

　　我们认为，票据法解释第31条关于必须经通知才能解付的规定，只适用于公示催告程序期间，公示催告一旦终结，无需法院许可即可依法解付。鉴于公示催告程序本身是为了寻找票据，催促票据尽快重现，一旦票据重现，作为真正失票人的申请人可以及时起诉，并可对申报人出示的票据进行诉前保全，一样可以保护其权利，因此不必对公示催告终结后的票据的效力作出限制。也因此，只要申请人未对票据申请保全的，申报人既可以直接要求兑付，也可以转让，付款人不得拒绝，法院也不得扣押票据。

　　三、关于利害关系人能否申请撤销除权判决的问题

　　在除权判决作出后，利害关系人以不知晓公示催告程序为由要求撤销除权判决。实践中的做法，有支持的，也有驳回的。支持的理由是，根据民诉法第223条的规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉，这个起诉就是撤销之诉。驳回的理由是，在公示催告期限超过票据到期日的情况下，利害关系人一般都能够知晓票据被公示催告，在知晓的情况下，如不申报，属于怠于行使权利，应当对不利后果自负其责。

　　在公示催告届满期间晚于票据到期日1个月的前提下，我们倾向于第二种观点。即使利害关系人有正当理由，比如不可抗力原因造成不能及时申报，原则上也不应再提起撤销之诉。因为此时除权判决已作出，申请人可能已持除权判决向付款人请求支付了票款，付款人已解除了票据付款义务，如果再将除权判决撤销，那么就意味着利害关系人所持票据仍然是合法票据，其仍然享有票据权利，有权要求付款人支付票款。显然，这将使得无辜的付款人承担双重给付的义务。现在实践中之所以出现除权判决之后持票人要求撤销的情况，主要原因还是由于公示催告期限与票据到期日没有衔接好，导致公示催告期限届满而到期日尚未届至，票据还在正常流转中，而持票人基于对票据流转安全性的基本信赖，不可能时刻关注票据是否被公示催告，因而错过申报。因此，除权判决后，原则上不应支持对除权判决的撤销之诉。但是，对于除权判决后，票款尚未支付的情况，是否可以撤销除权判决，以便更快捷地保护利害关系人的票据权利，值得探讨。

　　四、关于除权判决后合法持票人的权利保护问题

　　实践中，由于公示催告程序无法预先完全遏制恶意申请，而除权判决原则上又不可逆转，导致一些合法持票人的票据权利因除权判决而受到损害，其可能采用以下三种方式保护自己的权利。

　　（一）一般情况下，持票人是以票据被除权为由，要求将票据退回前手，并向前手主张基础关系下的权利。基础关系的相对人会抗辩称，已通过票据转让支付了对价，其给付义务已解除。对此要看票据转让的时点。如果票据转让支付在公示催告以前，那么转让行为有效，持票人的主张就不能成立。如果是在公示催告期间，那么该转让行为无效，若再无其他抗辩事由，持票人就基础关系的主张就成立。

　　（二）有的持票人直接向申请人提起票据权利损害赔偿之诉。从理论上来说，如果申请人属于恶意申请，持票人本来能够享有票据权利，现在因除权不能享有，因此，其诉请票据权利损害赔偿，在法理上是能够成立的。但要解决两个问题：一是相关案件统一管辖的问题，二是如何分配举证责任，以认定申请是否恶意以及何人应对恶意申请承担责任。

　　（三）还有的将基础关系的相对人以及公示催告的申请人都列为被告，向基础关系相对人主张给付对价，向申请人主张票据损害赔偿。

　　这里以第二种方式为例进行分析。当持票人出示票据证明自己享有票据权利时，申请人会根据不同情况抗辩，称双方之间不存在基础交易关系，或者持票人不能证明与其直接前手之间存在基础交易关系，或者持票人不能举证自己系合法取得票据，因而持票人取得票据违反了票据法第10条、第12条、第31条的规定，不是通过合法方式取得票据，不享有票据权利，因此不存在损害赔偿的前提。申请人的抗辩是否能够成立，要看双方的具体情形。

　　一是持票人与申请人属于票据上的直接前后手的，根据票据法第10条、第11条的规定，持票人应当举证自己与申请人之间存在基础交易关系，或其他合法取得票据的事实，即原因关系。否则，申请人的抗辩有效，也就谈不上对持票人票据权利的损害。但也有一种观点认为，根据票据法解释第14条[8]的规定，申请人不能进行原因关系的抗辩。我们认为，虽然后一种观点贯彻票据的无因性更彻底，但是当票据已经公示催告除权的情况下，应当允许申请人进行原因关系的抗辩。因为票据的无因性毕竟是建立在真实性的基础上，应当受到真实性的约束。申请人的申请已否定了其转让票据的真实性，根据票据法第32条的规定，以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。这里真实性就只能通过原因关系来证明。如果不允许申请人以原因关系来抗辩，那么就无法排除直接后手非法取得票据的可能，也就不能确证申请人的申请是恶意的。

　　二是持票人与申请人属于票据上的间接前后手的，根据票据法第13条、第31条、第32条的规定，持票人仅需证明自己系合法从直接前手取得票据的事实即可，无需一一证明一直追溯到申请人。申请人不能证明持票人恶意取得票据的，其抗辩就不能成立，即应依照票据法第37条[9]的规定承担票据责任。因此，持票人的主张就能够成立。

　　三是申请人在票据上没有记载的，根据票据法第4条、第30条以及票据的要式性和文义性原理，其不享有票据权利，因此，其申请公示催告定然损害持票人的票据权利，这时只要申请人不能证明持票人所持票据存在其他无效情形，即应承担票据损害赔偿责任。

　　但是，如果完全按照以上规则处理，那么在第二、第三两种情况中，可能造成真正的失票申请人承担不应承担的责任。比如，申请人虽在票据上作为背书人签章，但没有记载被背书人即失票，非法取得票据的人直接将自己或者伪造他人签章作为被背书人补全了票据，[10]并再行转让，或者直接将票据转让；又如，申请人取得票据时没有被记载为被背书人，然后又未补全即失票，非法取得票据的人将票据补全再行转让或直接将票据转让，这两种情形下，申请人申请公示催告获得除权判决后，持票人起诉申请人请求票据损害赔偿。这时，如果真正失票的申请人不能依据票据法第12条、第13条的规定，举证证明持票人出于恶意取得票据或者明知存在抗辩事由而取得票据，就会无从抗辩持票人的请求。而且，这样处理的结果，将导致公示催告的功能瓦解，因为所有非法取得票据的人都可通过转让票据有意制造间接前后手的关系，再由间接后手以票据损害赔偿为由向申请人追偿，无论申请人失票是真是假，都会要承担责任。

　　上述诉讼情形究应如何处理，实践中还缺少经验。理论上可以有多个路径（一是对除权判决后，持票人请求票据损害赔偿的，一律不予允许，持票人只能逐手就基础关系下的权利进行主张；二是允许持票人提起票据损害赔偿诉讼；三是允许持票人同时就基础关系下的权利和票据损害赔偿提起诉讼），但是各有弊端。

　　第一个路径的弊端，是可能放任恶意申请人，使之不能及时受到追究。因为需要等到各后手一环一环地通过基础关系追偿到申请人的直接后手，直接后手才能再向恶意申请人追偿。即使是票据转让完整规范而完全合法的持票人也不能直接向恶意申请人追偿。

　　第二个路径的弊端，是牵涉的当事人太多。1.如果持票人与申请人是间接前后手，申请人在票据上有记载，则应将申请人与其直接后手，作为被告、第三人参加诉讼。首先由持票人就其取得票据的合法性举证。然后由申请人的直接后手举证证明其系合法取得票据；不能证明的，可认定直接后手构成损害票据权利；能够证明的，则认定申请人构成损害票据权利。2.如果申请人在票据上没有记载，而票据背书规范完整的话，那么除了申请人举证证明从直接前手合法取得票据的事实，还要再由其直接后手证明其取得票据的合法性，才能确定究竟是何人损害了票据权利。由于票据上记载的前后手与基础关系中的当事人很可能不同一，这就需要追加更多的当事人进来，才能查清申请人是否恶意，而由于票据的流转性，这些当事人天南海北，极为分散，讼累可想而知。但是如果不能对之进行诉讼，又可使得恶意申请人更加肆无忌惮。

　　第三个路径，除了以上问题以外，还存在一个问题，就是这两个诉的性质不同，无法合并审理。

　　综上分析，除持票人与申请人属于票据上的直接前后手的，可以就基础关系或者票据损害赔偿择一诉讼以外，其他情形下的票据损害赔偿诉讼都存在两难问题，或者使公示催告的作用被瓦解，或者放任了恶意申请人。造成矛盾的根本原因，在于票据流转制度本身不健全，票据流转行为不规范。首先是基础关系与票据关系的不同步性，法律没有明确规定这两个关系必须同步，导致基础关系的双方与票据关系的直接前后手不一致。其次是对票据背书流转的约束不严格，法律不是直接将非规范背书行为规定为无效，而是通过赋予票据当事人以抗辩权的方式来解决，使得票据使用者在背书时不能严格规范填写。实践中，许多前手在转让票据时，根本不填写被背书人，甚至根本不在票据上签章，普遍不填写背书日期。这两个原因结合起来，在很大程度上造成了票据法律关系混乱，使恶意申请人有机可乘，使真正失票人左右为难，使合法持票人信赖落空。因此，要平衡公示催告各方的利益，解决恶意申请者的责任问题，只有严格基础关系与票据关系的同步性，严格背书转让的规范性，才能从根本上加以解决。

　　五、关于公示催告终结后的诉讼问题

　　公示催告程序因利害关系人申报权利或申请人逾期不申请除权判决而终结。依据民诉法第221条的规定，公示催告程序终结后申请人或申报人可以向人民法院起诉。此种诉讼如何处理？

　　（一）申请人为出票人的，如果其提起诉讼，应以票据上记载的收款人以及申报人为被告，请求其返还票据或承担票据损害赔偿责任。首先应由收款人举证证明其取得票据的合法性，其能够证明与申请人之间存在真实的交易关系和债权债务关系，或者其他转让票据的合法关系的，则应驳回申请人的诉讼请求；如不能证明的，则应判令其向申请人返还票据或承担票据损害赔偿责任。申报人能以背书连续证明系合法取得票据的，应驳回申请人对申报人的诉讼请求，申报人可以依法行使票据权利；如其不能证明背书连续，又不能证明系依其他合法方式取得票据的，可以认定其系恶意或重大过失取得票据，判决其不享有票据权利，但是，是否可以直接判令其向申请人返还票据，还值得探讨。

　　因为根据票据法第31条第1款、第32条第1款的规定，作为直接后手的收款人应当证明自己取得汇票的合法性，而作为间接后手的申报人，则只需要出示票据表明背书连续，即可证明其取得票据的合法性。当作为间接后手的申报人不能证明背书连续时，说明票据非依背书受让，就应当继续举证证明自己取得票据的合法性，如仍不能证明，其取得票据就没有合法依据，在申请人主张票据权利的前提下，申报人就不能享有票据权利；如果对取得票据没有合法依据的申报人的票据权利不予否定，就会与申请人的票据权利相冲突。但由于申报人可能另行主张基础关系去保护自己的权利，票据就必须退还其前手，因此，在间接前后手的情况下，不宜判令申报人将票据返还给申请人。

　　（二）申请人是收款人或其后手的，如果其提起诉讼，应以其直接后手以及作为间接后手的申报人为被告，请求其返还票据或承担票据损害赔偿责任。

　　1.申请人已在票据上被记载为被背书人，但未签章或者签章是伪造的，申请人的直接后手应就合法取得票据负有证明责任。如能证明，则应驳回申请人的诉讼请求，恢复票据权利；如不能证明，即可认定其取得票据无合法依据，则可判令其将票据返还给申请人；如其不能返还，则应当赔偿申请人的损失。对于作为间接后手的申报人，只要其证明与前手之间的票据背书连续，即可对抗申请人的请求，并可依法行使票据权利；如其不能证明背书连续，又不能证明系依其他合法方式取得票据的，即可认定其系恶意或重大过失取得票据，判决其不享有票据权利，并可直接判令其向申请人返还票据。

　　2.申请人已作为背书人在票据上签章，虽称未记载被背书人但实际已被补全的，票据背书连续，申请人只能向直接后手提出请求，不能向间接后手提出请求。只要申请人不能证明间接后手系恶意或重大过失取得票据的，间接后手有权行使票据权利。申请人只能向直接后手主张票据损害赔偿

　　3.申请人在票据上没有记载，既不是票据的背书人，也不是票据的被背书人的，应当提供证据证明其与票据上记载的某一前手之间存在基础关系，且该前手还要明确表示与其票据上的直接后手之间没有真实的交易关系和债权债务关系，也不存在其他合法的票据转让关系。如不能提供，则应驳回申请人的起诉。如能提供上述证据，该直接后手应就其与该前手之间存在基础关系负有举证责任。该直接后手不能证明的，则申请人的诉讼请求成立，应判令该直接后手向申请人返还票据或承担票据损害赔偿责任；该直接后手能够证明的，应当驳回申请人的诉讼请求，至于申请人与直接前手之间应另循基础关系去解决。如果申报人是间接后手的，则其只需举证证明票据背书连续即可；如票据背书不连续的，则应判决申报人不享有票据权利。

　　（三）关于申报人诉讼。公示催告程序终结，申报人即可行使票据权利，除非申请人将票据保全，并提起诉讼，否则，申报人根本用不着主动就票据争议提起诉讼。

　　六、关于票据纠纷诉讼的问题

　　相比公示催告案件的数量，票据纠纷案件的数量要少得多。据我们调研统计，自2011年至2013年上半年，全省13市两级法院共受理各类票据纠纷案件1589件。其中，票据追索权纠纷案件203件，占12.78%；票据返还请求权纠纷案件455件，占28.63%；票据损害赔偿责任纠纷207件，占13.03%；票据利益返还请求权纠纷248件，占15.61%；确认票据无效纠纷11件，占0.7%；其他465件，占29.26%。案件数量虽然不多，但是反映出的问题并不少，迫切需要澄清认识。

　　（一）在票据权利诉讼中，当前最突出的问题，就是前手以票据的转让属于买卖、借贷为由，对抗后手的票据权利请求，或者后手以此为由对抗前手的对价主张。我们认为，对此类抗辩应区分是直接前后手还是间接前后手而定。第一，对于直接前后手的，如果后手没有履行基础关系项下的义务的，前手可以对抗后手的票据权利请求，如果后手已履行基础关系项下的义务的，前手就不能对抗后手的票据权利请求。第二，对于间接前后手的，则前手不能以此对抗后手。至于后手以票据转让属于买卖、借贷因而违法为由，对抗前手的对价主张的，不应支持。

　　因为，所谓票据买卖也称私人贴现，法律对此并无禁止性规定，只是禁止不经批准以贴现为业，但这也只是禁止贴现人如此行为，并非禁止持票人偶尔贴现。买卖票据也并非不支付对价，双方之所以能够成交，必然是交易时各有所利，否则不可能成交。成交之后又反悔，违反交易诚信，原则上是不应支持的。因为成交后时过境迁，交易双方关于交易的信息分布会发生改变，会影响到各自对于价格的判断。如果允许这种以事后的判断来调整已完成的交易的话，交易的秩序就会荡然无存，除非交易本身在交易时就不公平。票据贴现也是一种交易，双方并非没有基础关系或真实的交易关系。现在之所以出现大量银行承兑的商业汇票被私人贴现，其原因主要是这种票据往往包含了银行对于出票人的授信，私人贴现的实质就是买卖银行授信额度，当事人在出票与兑付之间打授信时间差。但是这个责任的根本在银行，而不在贴现的双方，即在于资金关系，而不在票据关系。因此，票据债务人以持票人系以买卖受让票据为由对抗的，不应支持。同此，对于借贷而取得票据的，也应当视为具有合法的基础关系，可完全依据票据法的逻辑来处理，直接前手可以直接后手未履行义务来对抗直接后手的票据权利，但不能以此对抗间接后手的追索。

　　（二）原告作为票据上的前手，以与票据上的后手不存在基础关系为由，请求该后手返还票据或票据利益或损害赔偿，后手则以票据背书连续为由进行抗辩，能否成立。之所以产生这个问题，主要是因为在票据转让中有的当事人未在票据上签章记载，导致票据上记载的前后手有时与基础交易中的双方不一致。我们认为，当双方是直接前后手关系时，后手仅以票据背书连续为由抗辩的，不能成立，其还应当提供与前手存在基础关系的证据。反过来，当直接后手向直接前手行使追索权时，直接前手可以双方不存在基础关系来抗辩。当双方是间接前后手关系时，后手以票据背书连续为由抗辩的，能够成立，除非前手能够证明后手取得票据非法或者有重大过失。

　　（三）作为票据上记载的间接后手的原告，向作为间接前手的被告行使追索权时，被告以原告不能证明与其直接前手之间存在基础关系为由，主张原告不享有票据权利，能否成立。我们认为，根据票据法及其解释的规定，当原被告是间接前后手关系时，作为间接后手的原告只需出具背书连续的票据，即可主张票据权利。被告以原告不能证明与其直接前手之间存在基础关系为由，主张原告不享有票据权利，其实质是认为原告取得票据不合法，但在间接前后手关系中，票据背书连续是能够初步证明后手取得票据合法的，除非被告能够另行提供证据证明原告取得票据非法或有重大过失，否则，不能否定票据背书连续对票据流转合法的证明力。

　　（四）作为前手的原告以恶意或重大过失取得票据为由，诉请作为后手的被告返还票据或票据利益或票据损害赔偿，能否成立。根据票据法的规定，[11]当后手向前手主张票据权利时，前手可以恶意或重大过失取得票据为由对抗后手。但作为前手的原告能否以恶意或重大过失取得票据为由，诉请作为后手的持票人返还票据或票据利益或票据损害赔偿？我们认为，如果原被告是直接前后手关系的，应予支持；但如果是间接前后手关系的，只能判决后手不享有票据权利，但能否直接判决返还票据或票据利益或票据损害赔偿，目前还缺乏法律依据。

　　（五）空白背书问题是当前票据纠纷案件审理中的一个难点。一种情形是，前手将票据转让后，后手之间转让时系空白背书，持票人主张票据权利的，能否支持？前手能否以背书不连续为由对抗持票人的主张？我们认为，如果持票人能够补全背书的，应当支持，但该前手能够证明持票人取得票据不合法或者有重大过失的除外。如果持票人不能补全背书的，则其与票据上记载的该前手之间的背书不连续，后手不能向该前手主张票据权利，该前手则能够以背书不连续为由对抗持票人的主张，因为这种情形可以推定持票人在取得票据时明知票据背书不连续，有重大过失。

　　另一种特殊情形是，前手在背书时未记载被背书人，只在背书人处作了签章，而后手之间系空白背书转让，作为间接后手的持票人将自己补写为被背书人的，票据背书连续，持票人向该前手主张票据权利时，该前手能否以双方之间不存在基础关系为由，对抗持票人的主张？我们认为，在该前手未对票据申请公示催告的情况下，仅以与持票人之间不存在基础关系为由进行抗辩的，不能成立。因为该前手未对票据申请公示催告，意味着其背书转让票据，是出于真实意思，其后手取得票据具有合法的原因。根据票据法解释第49条的规定，前手不完整背书，可以视为一种授权，后手将其补全即取得票据权利。这不同于经过公示催告的失票人，因为经过公示催告的失票人的后手取得票据可能具有非法性。有人提出，在这种情况下，为什么不把举证责任施加给持票人而要施加给前手？因为该前手既然背书转让了票据，就要承担票据责任，如果其认为票据转让不是自己的真实意思或者存在非法情形，自然应当申请公示催告或者举证，以阻断票据权利的行使，其既不申请公示催告，又不能举证票据的转让存在非法情形，对票据效力提出质疑就没有事实根据和法律依据。

　　七、关于刑民交织的问题

　　票据纠纷案件涉嫌犯罪的，传统的观念都是一律移送公安机关。我们认为，这种观念是值得商榷的。民事程序与刑事程序二者在保护的对象、法益、目的、方式、效果、机制上都不相同，不能互相替代。在部分案件上，民法与刑法的评价是一致的，没有矛盾，刑事程序和民事程序可以并行不悖。具体到票据纠纷案件中来，有以下几种情况。

　　一是伪报公示催告。申请人已将票据依法转让，又去申请公示催告，有的已从基础关系中获得对价，又骗取除权判决占有了票据款项。这种行为涉嫌诈骗犯罪。除权后，申报人提起民事诉讼的，如何处理？有观点认为，由于这种行为已涉嫌诈骗犯罪，不属于民事案件的范畴，案件应移送公安机关处理。究竟是否构成犯罪，当然应由刑事程序去解决。但是否申报人提起的民事诉讼一律移送而不能作为民事案件审理，值得探讨。根据前面的分析，当申报人与申请人是票据上的直接前后手关系时，即使票据被除权，申请人对申报人仍负有票据权利损害赔偿的民事责任，申报人可以选择根据基础关系或票据权利损害赔偿关系向申请人主张权利。起码对于这种情形，无论选择哪一个诉，都完全可以作为民事案件来审理，无需借助刑事侦查的力量来查明事实，只需要根据票据关系的逻辑即可明确申请人的责任及其范围，根本没有移送的必要。至于间接前后手关系的，目前尚无定论，但在票据制度本身完善以后，也无需移送。

　　二是票据诈骗。对票据纠纷案件涉嫌票据诈骗犯罪的，应当将犯罪线索移送公安机关，待公安机关查明线索的真伪，再决定是否全案移送，而不应“一刀切”立即全案移送。

　　三是其他情形。比如利用票据洗钱的，只要犯罪分子的直接后手不知道或不应当知道票据是用于洗钱犯罪的，那么就不应以票据涉嫌洗钱犯罪为由，剥夺持票人的票据权利，因而就不应当将票据纠纷案件全案作为刑事案件移送，只需将犯罪线索移送公安机关即可。有的地方在办理刑事案件过程中，将涉案票据作为犯罪工具直接予以扣押，而不考虑该票据为何人持有，持票人有无过错，这样的做法损害了合法持票人的票据权利，是不正确的。

　　综观上述几方面的问题可以发现，公示催告暨票据纠纷案件中的诸多问题，既与民诉法和票据法本身不健全有关，也与两者衔接不到位有关。如票据法对票据转让行为效力没有从严规定，包括对基础关系与票据关系的对应性、同步性没有作出严格限定，对背书转让的票据没有禁止直接转让，等等，导致了票据转让不规范，当事人在票据流转中玩花样、钻空子，造成了各种复杂的情形，使得票据的无因性、文义性、要式性原则无法贯彻到底。同时，民诉法规定的公示催告制度自外横嵌接入票据法律制度之中时，各接触点并没有理顺编合，在技术层面没有有机衔接。此外，在立法价值层面上，究竟是优先保护失票人还是优先支持票据流通，两部法律的选择也未能有意识地统一起来。这些因素共同作用，导致票据诉讼制度左右为难，票据的正常流通秩序受到阻碍。要从根本上解决这些问题，必须以票据流转环节为重点，对票据制度加以变革完善，并对包括公示催告在内的相应诉讼制度加以改进，使得二者能够有机契合。

　　【注释】 课题主持人：何方；课题组成员：张婷婷、王世华、刘建功、王红、雷新勇。

　　[1]所谓恶意申请，就是票据前手以合法方式将票据转让后，又以失票为由申请公示催告，妄图获取除权判决从而再次获得票据对价，或者不当对抗后手行使票据权利的行为。根据调研，办理此类案件的法官普遍认为，现在的公示催告案件数量上升不正常，其中恶意申请的比例应当很大，因为从生活经验知道，不可能这么巧，突然在这几年那么多人大家一起丢失票据，有的一次丢掉几百张，有的在丢掉票据很长一段时间后才申请。但由于现行公示催告制度本身存在的缺陷，恶意在公示催告案件审理中还不易进行确认。

　　[2]该条规定：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第196条（现行法第219条）的规定，公示催告的期间，国内票据自公告发布之日起60日，涉外票据可根据具体情况适当延长，但最长不得超过90日。

　　[3]此处数据及后文相关数据，均来源于本课题组就江苏全省法院自2011年以来受理的公示催告案件和票据纠纷案件开展的专题调研统计，不再一一注明。

　　[4]该条规定：失票人向人民法院提起诉讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。

　　[5]民诉法第218条第1款规定：按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。票据法第15条第3款规定：失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。最高法院票据法司法解释第26条规定，票据法第15条第3款规定的可以申请公示催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

　　[6]该条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。

　　[7]至于以直接交付取得票据的持票人要行使票据权利，还必须就自己合法取得票据承担举证责任的问题，是另一个层次的问题，不影响其持票人的身份。

　　[8]该条规定：票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　[9]该条规定：背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第70条、第71条规定的金额和费用。

　　[10]票据法解释第49条规定：依照票据法第27条和第30条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。

　　[11]具体为票据法第12条、第13条，票据法解释第15条、第16条。