刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用

目次

　　一、推定概说

　　二、刑事推定的法律价值与司法意义

　　三、刑事推定的司法运用问题

　　一、推定概说

推定是一个重要的理论和司法实务问题，同时，它既是一个程序法问题，也是一个实体法问题。所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推导另一不明事实的存在。由此，已经明确的事实叫“基础事实”，由基础事实推导出来的事实就是“推定事实”。推定的机理表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系，即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也存在。所以，当推定事实无法直接证明或者直接证明的社会成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。

　　推定作为一种思维形式，是一个三段论推理的逻辑结构。其大前提是，当A事实（基础事实）为真时，B事实（推定事实）在通常情况下也为真。其小前提是，A事实为真，其结论是，B事实也为真。推定的基础事实和推定事实之间的共存关系（即大前提）是人们长期反复实践所取得的一种经验，它具有极大的盖然性，但并不具有完全的必然性，推定的结论更不具有绝对必然性。因此，在法律上，推定一般应当允许对方当事人作出反驳，但法律有时也会出于某种社会政策的考虑，而将推定绝对化，不允许反驳。

　　在民事法领域，推定已经得到理论界的广泛关注，并在立法和司法实务中得以体现和运用。但是，在我国刑事法领域，对推定的研究却十分薄弱，这与刑事法学界一贯主张控方负完全证明责任，被告人不承担任何证明责任（即追求“客观真实”的证明标准理论以及对无罪推定原则的某些不当理解）密切相关。事实上，刑事推定不仅在我国立法和司法解释上有一定的体现，而且也是司法实践中常用的证明方式。在国外，立法理论和实际司法中的刑事推定更为广泛。如《美国模范刑法典》在其《总则》篇的第1·12条中，对推定作了专门规定，其第（5）项规定本法对于该当于犯罪成立要件之事实所作推定之规定其效果如下：（a）如有证据足以证明可作为推定之基础之事实存在时，法院除依所有证明所作综合判断认为推定之事实显然不存在外，应将有关推定之事实是否存在之争点提出（给）陪审团讨论。（b）有关推定之事实是否存在之争点提出（给）陪审团讨论时，法院应对陪审团指示被推定之事实虽应基于一切证据而作至不容合理怀疑存在为止之证明，但亦应指示陪审团将作为推定之基础之事实视为被推定之事实之充分的证据亦为法律所允许。”第（6）项还规定非本法所定之推定而与本法之规定不相矛盾时，具有法律对之所赋予之效果。”从证明方式层面而言，刑事推定的法律实质就在于改变一般意义上用直接证据证明犯罪待证要素的做法，采用间接证据证明，即当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明犯罪待证要素时，通过间接证据与待证要素之间的常态联系进行推理，从而得出待证要素为真的结论。也就是说，基础事实是推定事实的具有强大证明力的一类特殊的间接证据。从证明责任层面上讲，刑事推定的法律实质在于导致证明责任的部分转移。

　　按照通说，推定可以分为事实推定和法律推定两种。事实推定产生于以下的思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断一个未知的事实，因为常识和经验表明，该已知的基础事实通常会与该未知事实并存；{1}法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须作出的推断（当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据）。{2}事实推定是司法机关在证明和认定案件事实时所采用的一种证明方法，而法律推定则是立法者通过对诉讼实践中推断经验的总结，综合考虑社会政策、价值取向以及某些事实推定的盖然性程度，将其中一部分最重要、最可靠的事实推定用规则的形式固定下来，要求司法者在法定的基础事实出现时，必须作出相应推断的推定类型。我国刑法第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪就是法律推定的适例。

　　在刑事诉讼中，不论是事实推定还是法律推定，只要控方证明了基础事实的真实性，就可以使其证明责任暂时得以解脱，如果被告方不提出反证，法庭就将判决推定事实的存在，被告此时就要承担不利的诉讼后果。这实质上免除了控方直接证明推定事实的责任，而赋予了辩方提出推定事实不存在的证明责任。

　　二、刑事推定的法律价值与司法意义

　　刑事推定在司法实务中是大量存在的，但是这一重要的课题却没有得到我国刑事法学界的充分关注，没有取得它在我国刑事法理论上的应有地位。这一方面是长期受到我国传统刑事诉讼理论影响的结果，但另一方面，也与我国刑事法学界对刑事推定的重要法律价值和司法意义的认识不足有关。我们认为，刑事推定具有重要的理论价值和实践意义，应当予以研究和应用。

　　（一）通过刑事推定，可以使犯罪构成要素中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认。

　　譬如对犯罪主观故意尤其是犯罪目的的认定，一般无法通过直接证据去加以证明。因为犯罪行为人在一般情况下都不愿意承认自己真实的犯罪意图，或者避重就轻。如将杀人故意说成是伤害故意，将故意伤害致人死亡说成是过失致死。即使其作了供述，仅凭被告口供也不能在法律上认定其犯罪意图的存在。因此，对犯罪意图的认定，一般应通过行为人的客观行为去证明。而这些客观行为，从证据学角度上讲，对于证明行为人的主观意图而言，则都属于间接证据。司法人员在此就必须运用推定规则，即当某些客观行为确定时，指导行为人实施这些客观行为的主观意图通常也是确定而惟一的，即只要证明其客观行为为真，一般也就可以确定相应的主观意图为真。例如对一个非法侵害他人造成身体健康损害的行为，是认定为故意杀人（未遂），还是故意伤害（既遂），就必须从行为的时间、地点，实施伤害所用的工具，伤害的具体部位、强度、次数等综合因素上去加以考察。如果一个神志正常的成年人，在光天化日之下手持利刃猛刺他人胸部，一般就应认定其有故意杀人的意图（尽管其辩解说只是出于伤害的故意）。而如果是在一个昏暗的夜晚或者是在一个没有灯光的地下室里，行为人手持利刃刺中他人胸部致其死亡，或是赤手空拳打了他人几拳致其心脏病发作而死亡，则行为人可能只具有伤害的故意（至少存在这种故意的可能性较大），如果此时要认定其具有杀人的故意，则必须提供相应的强有力证据才能确立。

　　（二）对特殊类型犯罪的某些客观方面适用推定，可以缓解犯罪证明上的困难，从而降低刑事诉讼的社会成本。

　　有些犯罪的客观方面，如环境污染等公害犯罪、侵犯知识产权犯罪中的侵害行为与损害结果之间的因果关系，贪污贿赂犯罪中赃款的用途和去向等，要由控方直接予以证明从理论上讲并非没有可能，但是在实际操作上却极其困难，取证的社会成本十分昂贵。那么，对这类客观要素，在司法实践中就可以采用推定的方法去予以证明，从而达到高效率惩治犯罪的作用。

　　（三）运用推定，可以减少控方一些不必要的举证，使刑事诉讼中的证明责任分配尽可能地做到公平和公正。

　　从理论上讲，控方要指控某人的行为构成犯罪，除了证明犯罪构成要件事实存在外，还必须同时证明阻却违法和阻却责任事由的不存在。如必须证明行为人的行为不属于正当防卫和紧急避险，必须证明行为人行为时没有精神病，等等。同时，控方还必须证明其在诉讼程序上的合法性与正当性，如必须证明证据不是逼供、诱供而取得，不存在警察圈套，等等。如果所有这些都必须由控方负责证明，将使控方不堪重负，使诉讼旷日持久，而且从必要性上考虑也并无多大意义。所以，在刑事诉讼中，对这些方面，都可以适用推定，即通过犯罪构成要件行为的存在，推定阻却违法、阻却责任事由的不存在。在诉讼程序上，也推定控方的行为是正当、合法的。辩方如果要推翻这些推定，则要承担提出反证的证明责任。

　　（四）对特殊犯罪的某些构成要素适用推定，可以体现立法上对于社会政策、价值取向的某种特殊考虑。

　　例如立法者规定巨额财产来源不明罪，就是基于严格吏治、严惩腐败的价值取向和政策考虑。因为在有些情况下，要查明国家公职人员具体的贪污受贿行为，从而使其完全符合贪污罪、受贿罪的构成要件是非常困难的。但是，如果一位公职人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大且不能作出合理说明，根据一般社会生活经验，这些财产可以认为是其利用自己的职权便利非法取得，国家显然对此不能放纵。所以，立法上才设立了一个弥补性的罪名来对此行为加以惩处。

　　类似的情况还存在于毒品犯罪的立法和司法实务中。在实际生活中，不乏行为人准备或已经将毒品用于走私、贩卖、运输或是已经非法制造了毒品而将数量较大的毒品非法持有的情况，但司法机关不是在走私、贩卖、运输、制造毒品的环节上将犯罪分子抓获，所以往往无法直接证明其行为符合走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的构成要件。为了严密法网，不放纵这一严重危害社会的犯罪行为，立法者设立了非法持有毒品罪这一弥补性的罪名，规定最高法定刑为无期徒刑。在我国，吸毒是不作为单独的犯罪来处理的，因为吸毒者直接危害的是行为人本人，而对于危害本人的行为，一般都不会纳入刑法评价的范畴。从表面上看，非法持有毒品也和吸毒者持有毒品一样，并不与他人发生关系而危害对方。但是，立法者对这种行为规定如此严厉的刑罚，其理由就是一个，即这是立法者对其认为不能直接证明而推定认定的走私、制造、贩卖、运输毒品行为的“降格”处理。这也可以通过对非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定刑的比较中得到体现，即前者的法定最高刑是无期徒刑，而后者的法定最高刑是10年有期徒刑。如果不考虑非法持有毒品行为中可能存在的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的因素，仅就非法持有毒品和窝藏、转移、隐瞒毒品行为两者相比较，前者的社会危害性远远小于后者。立法者之所以将前者规定了高于后者的法定刑，就是因为考虑到非法持有毒品行为中可能包含的走私、贩卖、运输、制造毒品的因素。而窝藏、转移、隐瞒毒品的行为，是明确排除其本人的走私、贩卖、运输、制造毒品因素的。所以，非法持有毒品罪也可以说是立法者基于严厉打击毒品犯罪的价值取向和政策考虑而作的一种法律上的推定。

　　在处理具体毒品犯罪案件时，我们同样可以看到基于严厉打击毒品犯罪的价值选择和实务经验而适用推定的情况。比如，毒品犯罪分子在交易现场进行毒品买卖时只贩卖了部分毒品，当其被抓获时，公安人员又从其身上或在其家中又缴获了另外一部分毒品，在司法实践中，另外缴获的那部分毒品一般也应计入贩卖毒品的总数额之中，以贩卖毒品罪处罚。如果根据严格证明的要求，从贩毒分子身上或家中缴获的毒品，不能以贩卖毒品罪而只能以非法持有毒品罪处罚。因为从客观行为上讲，贩毒分子还没有将这部分毒品用来进行实际交易；从主观罪过上讲，将这一部分毒品用于贩卖的故意也不明确。但是，从实际查处的大量毒品犯罪案件中可以发现，贩毒分子贩卖毒品时随身携带或藏于家中的毒品，大多是打算出卖的，他们出于贩卖的故意从“上家”购买这些毒品的行为也可以认为是一种贩毒行为。而且，在贩毒过程中，通常毒品交易量是不确定的，交易的数量随时可能发生变化。所以，不少司法机关在这类案件处理也是运用了推定，即只要行为人在交易现场被查获有贩毒行为的存在，就推定贩毒分子随身携带和家中藏有的毒品都是准备用于贩卖的。当然，这种推定可以通过行为人的合理解释来推翻，比如行为人解释其是代他人保管并查证属实的，则不应认定为贩卖毒品罪，而应另定窝藏毒品罪。

　　刑事推定所折射出的立法和司法的价值取向和政策思想，更体现在对一些危害公共福利犯罪的处罚原则上。在英美法系国家，对一些诸如环境污染、食品卫生、交通肇事等危害公共健康和安全的犯罪，一般都采取严格责任原则。即控方指控这些犯罪以证明行为人具备犯罪的客观要件为已足，而不需要提供被告人的犯意证明。被告人可以进行“善意辩护”，即以无故意也无过失为由进行辩护，但应当承担相应的证明责任。质言之，在这里，法律推定被告人具有犯罪的故意或者过失，被告人要推翻这种推定，必须承担相应的证明责任。英美法系国家之所以对危害公共福利的犯罪规定严格责任，是因为这类犯罪侵犯的客体是公众的生命安全与健康，具有特别重要的价值，应特别加以保护。对这类犯罪规定严格责任，适用推定，无形中加大了被告人和潜在的犯罪人承担刑事责任的可能，有助于人们更加负责任地注意他们与公共福利相关的行为，有利于帮助潜在犯罪人抑制其犯罪行为，从而达到全面保护公共福利的目的。

　　（五）刑事推定的价值，从更宏观的层面上考察，体现了刑法对社会保护和人权保障两种价值取向的矛盾统一，以寻求两者之间达到合理平衡。

　　从哲学和社会学的角度来看，社会利益和个人利益是对立统一的，有时，对社会利益的保护是以牺牲个人利益为代价的，反之亦然。如果过分强调对某一方面利益的保护而忽视了另一方面，则效果会适得其反。比如，刑法如果过分强调社会保护功能，就会导致国家专制，使国家权力过度干预公民私人生活领域，出现为了打击犯罪而不惜冤枉大量好人的情况。相反，如果过分强调人权保障，也会导致大量犯罪行为无法得到及时有效的惩处，造成社会治安混乱，刑事犯罪居高不下，国家法制废弛的严重局面，使更广大公民的权益失去应有的保障。刑事推定的适用从一个角度体现了国家的刑事立法和司法对社会保护和人权保障寻求平衡点的政策思想。

　　毋庸讳言，适用刑事推定可能会使极个别非犯罪行为受到犯罪的评价和处罚，因为刑事推定所得出的结论只具有极大的盖然性，而不具有百分之百的必然性。但是，这种情况的出现，是国家和社会公众心理的忍受力所能够容许和接受的，也是社会保护所必须付出的代价。如果不适用刑事推定，会使控方对某些案件的证明难度大大增加，不仅使诉讼旷日持久，使诉讼的社会成本增大，而且会导致对犯罪分子的放纵，这也不符合社会大众心理中的正义期待和要求。例如，美国1993年在全国范围内的一项盖洛普民意调查（Gallup Poll）中，提出了这样一个问题：无论法律怎样规定，你认为在刑事审判中的被告应该被要求证明自己无罪吗？回答完全同意和部分同意的占64%，完全和部分反对的占32%；又如，对“你是否相信（在美国）警察和检察官给被告定罪太艰难”的问题，70%的被调查者表示同意，只有27%的人反对。{3}而且，诉讼时间的拖延，也不符合现代诉讼快捷、及时的价值取向，对多数犯罪人而言，这也是对他们人权的一种破坏。从另一个层面上讲，诉讼作为对已经过去的事件的逆推，是不可能让所有的案件都符合它的本来面目、达到百分之百的正确的。对刑事推定可能出现的负面效应，我们完全可以通过一些制度和技术上的设计，使其降到最低程度。

　　三、刑事推定的司法运用问题

　　（一）刑事推定的适用范围

　　1.主观罪过的推定认定

　　主观罪过作为人的一种内心活动，在现有的科学技术条件下很难被外界直接感知。在司法实践中，很多被告为了逃避法律的制裁，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而更增加了对主观罪过认定的难度。但是，主观罪过作为犯罪的构成要件之一，又是必须加以证明的要素。在司法实践中，对主观罪过的认定，只有采用推定的途径，即通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。我们可以先通过一个具体案例来分析一下如何通过客观行为去推定行为人的主观罪过。

　　案件被告张忠原系上海市公安局出入境管理处受理科民警。他于1998年上半年至1998年底，受其女友邹某的请托，先后受理及托他人受理由刘庆所送的代他人申请办理出国护照的材料，使多人凭借虚假材料，骗得出国护照。刘庆、邹某亦从中牟取利益。1999年初，张忠发现刘庆送的材料有假，怀疑刘系从事护照“生意”的“黄牛”，遂对邹讲这样下去要出事的，领导强调‘黄牛’送来的材料是不好受理的。”由于邹继续要张从中帮忙，张于1999年4月至5月间，仍然违反申请护照应由申请人送交材料并接受询问的规定，受理刘庆等人送来的11份不符合申办出国护照条件的材料，为该11人办理了出国护照。案发后，上述11份出国申请材料经查确属伪造。在法庭审理中，被告张忠提出，在其办理该11份护照时，并不知道申请人的材料有假，也不知道他们是否要偷渡出境，但供称知道刘庆可能是“黄牛”。在该案中，张忠是否明知申办人企图偷越国（边）境，对于罪与非罪的构成是关键性的要素，因为我国刑法第415条明确规定，负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对“明知是企图偷越国（边）境的人员”，予以办理出入境证件的，构成办理偷越国（边）境人员出入境证件罪。也就是说，行为人“明知”申请人是企图偷越国（边）境的人员，是构成该罪的主观要件。该案被告张忠虽然否认自己“明知”，但法庭最后还是以办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，对其<进行了判处。司法人员在判断张忠是否“明知”对方为企图偷越国（边）境人员这一点上，就采用了推定法则。张忠作为一名多年从事出入境管理工作的人员，对办理出入境手续的程序和规章制度是清楚的，他所在的受理科有明确规定，申请人除老弱病残等特殊情况外，都必须自己到受理科申办并接受有关询问。但他却违反规定，在申请人没有亲自到来并接受询问的情况下，接受其申请并为其办理出国护照。而且，张忠知道刘庆可能是专门为他人办理护照申请事宜的“黄牛”，并发现申请材料有假，邹某在办护照上收受了他人好处。在这种情况下，作为一个理智正常的成年人，理当知道申请人是偷渡者，但张忠仍然办理了出国护照。从张忠的这一系列行为，可以推定其主观上是“明知”的。

　　对于主观罪过的推定认定，在最高司法机关的司法解释中也有所体现。比如，根据1988年全国人大常委会《惩治走私罪的补充规定》的规定，行为人以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品的，构成走私（淫秽物品）罪。但是，要直接证明行为人是以牟利或传播为目的，是非常困难的，尤其是在行为人仅在海关验关时就被抓获的情况下更是如此。最后，最高人民法院在有关司法解释中规定，行为人如果逃避海关监管，非法携带4至10盒以上淫秽录像制品（当时走私淫秽物品的主要对象是淫秽录像制品）就可以直接认定为走私淫秽物品罪。也就是说，行为人走私了4至10盒以上淫秽录像制品，就可以推定认定其具有牟利或者传播的犯罪目的。因为从经验判断，如果行为人仅仅是为了自己观看，通常不会冒很大的风险（携带较大量的淫秽录像制品的风险显然比较大），既然行为人甘冒风险携带数量较大（比如4至10盒以上）的淫秽录像制品入境，都不是出于自己观看的目的，而往往是为了牟利或者传播。因此，最高人民法院就通过行为人非法携带一定数量（4至10盒以上）淫秽录像制品，作为推定行为人牟利或者传播目的的依据。

　　关于主观罪过推定认定最为典型的司法解释是1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。该司法解释颁布之前，司法实务部门在处理诈骗犯罪案件尤其是利用经济合同进行诈骗犯罪的案件时，普遍感到行为人“非法占有目的”难以认定，一般经济合同纠纷和利用经济合同进行诈骗的区分十分困难（两者区分的关键是行为人是否具有非法占有的目的）。针对这一情况，该司法解释第2条第3款明确规定了几种通过客观行为推定行为人非法占有目的的情况，即只要行为人具备特定的几种客观行为的，就可以推定认定其具有非法占有的目的行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物，债权文书等作为履行合同担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款物的；（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”该《解释》第3条对集资诈骗罪非法占有的主观目的的推定也进行了具体规定。

　　对于主观罪过的推定认定会不会导致客观归罪呢？我们认为不会。所谓客观归罪，就是行为人一旦具备某种客观行为，就认定其构成某一犯罪，而不考虑其行为是否在主观罪过的支配下实施的情形。在客观归罪情况下，行为人的合理解释不能作为其无罪辩护的理由。而主观目的的推定认定，却必须给予行为人解释其行为主观动机和目的的充分机会，只要行为人的解释被法庭采纳，推定就被推翻。比如，前面述及的关于利用经济合同进行诈骗的主观目的推定认定问题，虽然司法解释已经作了明确规定，但是即使行为人具备了司法解释所规定的具体行为，只要他能够作出某种合理解释，并提出相应证据证明自己不具有非法占有的目的，推定就被推翻，除非控方能再举出证据证明行为人确实具有非法占有目的，行为人就会被宣告无罪。

　　在各类犯罪主观罪过的推定证明中，最明显的莫过于金融诈骗犯罪和赃物犯罪。我国现行刑法规定了8种金融诈骗罪，即集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪。但是，除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪之外，其余6种诈骗罪刑法上都没有明确规定必须以非法占有为目的。是不是这几种犯罪不需要行为人具有非法占有的目的呢？回答是否定的。因为金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，两者之间具有特别法和普通法的法条竞合关系。金融诈骗罪具有金融犯罪和财产犯罪的双重属性，其侵犯的是复杂客体，一方面侵犯了金融秩序，另一方面又侵犯了公私财产所有权。就侵犯财产所有权的犯罪来说，主观上的非法占有目的是题中应有之义。所以，正如一些学者所言，对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是因为这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上具有非法占有的目的。{4}而集资诈骗罪和贷款诈骗罪法律明文规定必须以非法占有为目的，是因为单凭非法集资或贷款的行为还不足以说明行为人主观上有非法占有的目的，因为我国刑法还规定了非法吸收公众存款罪和高利转贷罪，前者和后者在客观行为上相似，主要区别就在于主观上是否以非法占有为目的。所以，对于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等6种金融诈骗罪而言，只要具备了刑法设定的相应条件（有些条件也是主客观相统一的），就可以直接推定认定行为人具有非法占有的目的。这也可以看做是我国现行刑法对主观罪过（尤其是目的）实行推定认定的适例。

　　我国刑法规定了窝赃、销赃罪。新旧刑法都明确规定必须是行为人“明知”是犯罪所得的赃物才构成该罪。但是，在司法实践中，要直接认定被告人“明知”同样极为困难。因为在现实生活中，犯罪分子与赃物犯罪分子进行交易时，通常不告诉其赃款赃物的真实来源，赃物犯罪分子也不会主动追问，但他们却彼此心知肚明，一旦案发，赃物犯罪分子便以不知是赃款赃物为由进行开脱。针对这一情况，1992年12月11日最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。”“只要证明被告人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。”司法解释这么规定，事实上就是认为对赃物犯罪“明知”的认定，可以通过客观行为来推定（当然，司法解释中所谓的“应当知道”，我们认为是一种经验判断，不构成刑法意义上的疏忽大意过失的前提特征）。在理论界和司法实务界中，大都倾向于通过推定证明的方法去认定行为人的“明知”状态。如有人认为，分析判断是否“明知”，应综合考虑以下情况：（1）时间。由于不是光明正大之事，行为大多在夜间进行，也可在某处发生了与该赃物有联系的某类案件之后不久进行，且行为人知晓该类案件的发生。（2）地点。案件发生在特殊的场所，如某工厂、商店附近、墙外或是在其他较为偏僻无人之处。（3）价格。大多以明显低于市场交易的价格出售。（4）人。或一贯有劣迹，或所带物品与本人职业有直接联系。（5）物。禁止流通物或限制流通物，或已拆整为零、组零为整的物品，新物当旧物甚至废物处理，或者处理之物为电力动力线、铁轨等特殊物品，或依据物的数量、特征及是否允许私人经营、是否有合法的发票或销售证明等判断其来路不正。（6）方式。包括联系方式十分诡秘（用暗号、黑话）且有时还不断变化，如面谈、打电话、邮寄等，交换方式急迫鬼祟，运输方式多有伪装，等等。{5}

　　对赃物犯罪行为人是否明知的推定，不仅在中国实行，在国外也有例可循。如美国联邦最高法院关于巴恩斯诉合众国一案的判决（1973年）就是一个运用推定来认定是否“明知”的经典案例。{6}巴恩斯被指控的罪名包括两项明知该合众国财政支票是从邮寄中窃取的赃物而持有两项伪造支票，以及两项流通（即使用）明知背书为假的支票。该案的基本案情是：巴恩斯在1971年7月2日用一个假名“克拉伦斯·史密斯”开了一个支票账户。在1971年7月1日至3日，设在旧金山的合众国付款处分别给内蒂·路易斯、阿尔伯特·扬、亚瑟·萨拉扎和玛丽·赫南茨寄去面值为269.02美元、154.70美元、184美元和268.80美元的4张财政支票。1971年7月8日，被告人巴恩斯把这4张财政支票存入其“克拉伦斯·史密斯”的账户。每张支票上都有明显的收票人背书和“克拉伦斯·史密斯”的第二次背书。在案件审理过程中，那四位收票人作证说他们从未收到该支票，也从未在该支票上背书或授权他人背书。一名政府的可疑文书鉴定人作证说，那4张支票上的“克拉伦斯·史密斯”的背书以及赫南茨和路易斯那两张支票上的收票人签名均为巴恩斯所写。而萨拉扎和扬那两张支票上的收票人签名的鉴定结论是非确定性的。巴恩斯为自己的行为辩解说，他是从为其挨门挨户推销家具的人那里得到这几张支票的，而且在他拿到时这几张支票上就签有收票人的姓名。他无法说出那些推销人的姓名或身份，也无法证实那些家具订单的存在，因为那些推销人都声称是在废便条纸上记的定货要求，而且那些纸没有被保存下来。巴恩斯承认那“克拉伦斯·史密斯”的背书是他写的，但否认那些收票人的背书是他写的。

　　审判法官对陪审团指示说如果不能给出令人满意的解释，持有最近被窃的财物通常就是一种旁证，你们可以合理地根据它作出推断并依据本案中证据表明的环境情况认定该持有人知道那些财物是赃物。”该陪审团裁定巴恩斯在指控的各项罪名上均为有罪。在巴恩斯案中，联邦最高法院联系以前的4个案例指出：“这些案件所确立的标准至少如下：如果某法定推断作为足以支持有罪判决而且满足了合理怀疑标准（即进行该推断所必须的证据足以使一位合格的陪审员超出合理怀疑地认定该推断的事实）和极有可能标准的证据而提交给陪审团，那么，它显然遵循了正当程序。”“常识和经验告诉我们，（该被告人）一定知道或意识到该支票是被窃物的极大可能性。”也就是说，证据已足以使陪审团超出合理怀疑地认定该被告知道那支票是偷来的。由于该推断满足了最高法院曾适用于评价可允许的刑法推断的最严格标准，该法院在巴恩斯一案中裁定正当法律程序的要求已经得到满足。

　　2.几类特殊犯罪的推定认定

　　（1）环境污染等公害犯罪。公害犯罪又称公共福利犯罪，主要是指那些违反公共福利管理法规，给社会带来高度危险的行为。如出售掺杂掺假的食品、药品，超速驾驶，非法处置危险化学物品或核废料，等等。对于这类犯罪，英美法系国家一般实行严格责任，即控方在起诉时并不要求对被告人的主观罪过进行证明，控方只要证明了被告人实施了一定的为法律所禁止的行为，而被告人又不能证明自己主观上不存在过错的，则被告人就可能被判有罪。如英国1971年制定的《滥用药品法》第28条规定如果被告人可以证明他没有理由怀疑其占有的物品是受管制的药品，他就应当被宣告无罪。”也就是说，在实行严格责任的犯罪中，对被告主观罪过的认定采用推定规则，即控方只要证明被告人实施了法定的客观犯罪行为，就可以推定其主观上具有罪过，被告应当承担证明自己没有罪过的证明责任。这种证明责任被称为“善意辩护”，即在控方以严格责任起诉某一犯罪时，允许被告以合理而诚实的理由证明他没有主观过错，如果他能以此说服陪审团或法官，则可以免罪。{7}英美法系国家之所以对公共福利犯罪规定严格责任，主要是因为这类行为的对象是不特定的公众，发生和产生危害的概率很高，后果也很严重，而潜在的犯罪人是具有专业知识和技能的人员，有时要证明他们的主观过错不仅十分困难，而且花费昂贵，如果对这类犯罪仍然固守传统的起诉和定罪模式，将极大地影响司法效率，并可能导致对犯罪的放纵。

　　在英美法系国家，适用严格责任的一个经典案例是斯威特因其租户在其房中吸食大麻被起诉案。被告人斯威特是住在牛津的一位教师，他把一套房子租给别人，且很少去。即使去，除非租户邀请，他也不进入房间。有一天警察发现其租户吸食大麻，被告此前虽一无所知，但他还是因违反1965年《危险药品法》第5条b项的规定（该项规定：如果某人管理的建筑物被用于吸食大麻，他就违反本法构成犯罪。）而受到指控并被定罪。虽然上诉法院在审理此案时对被告的情况表示同情并左右为难，但认为此罪是一个绝对责任的犯罪，与被告的犯罪意图无关，因此维持了原判。但上议院撤销了原来的判决并宣告被告无罪。上议院在判词中写道如果在传统的犯罪和绝对责任之间再也没有别的可供选择的方案，那么事情将很难办。因为确实在许多犯罪中，若将证明犯意的全部责任推给起诉方，起诉方证明起来将非常困难，会导致许多不应该的无罪宣判。但如果实行绝对责任，又将导致有时看起来是毫无可责性的被告人定罪的不公正现象。因此，议会认为可以将有关犯意的举证责任转移到被告人身上，这样一旦控方所指控的事实得到必要的证明，被告人要想无罪，就必须拿出明确而使人确信的证据使陪审团相信他在犯意这一点上是无辜的。{8}我国刑法是否需要实行严格责任，刑法学界存在否定论和肯定论两种主张。否定论者认为，严格责任有违我国罪过责任原则，因而是不可取的。{9}肯定论者认为，与绝对责任相对而产生的严格责任实际上就是对被告人实行过错推定，而过错推定仍然是过错责任的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，因而与我国刑法主客观相统一的定罪原则是一致的。{10}论者还认为，我国刑法中的有些犯罪实行的实际上就是严格责任，如刑法第348条的非法持有毒品罪。该罪不像刑法第172条规定的持有、使用假币罪明确规定只有“明知”是伪造的货币而持有、使用才构成犯罪。司法机关只要查明行为人非法持有数量较大毒品的状况，即可追究刑事责任，而不需要证明行为人“明知”其所持有的是毒品。甚至不必查证持有人对这一持有现状是否知情，除非持有人提出有力的反证证实自己的无辜。论者并进而认为，刑法中的其他一些持有型犯罪也属此类。如非法持有枪支、弹药罪（第128条第1款）、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第130条）、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪（第297条）、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条）等。{11}我们认为，这种观点是可取的。事实上，在我国司法实践中，对某些被告人主观罪过难以证明的公害犯罪，就是实行推定认定方法的。

　　对有些公害犯罪，除在被告的主观罪过方面可以适用推定外，对于危害行为和危害结果之间的因果关系，同样可以适用推定，这主要体现在一些环境犯罪之中。环境犯罪（尤其是环境污染型犯罪）常常涉及很强的专业技术，而且排污行为造成的危害后果往往需要经过很长时间甚至几十年才能被发现或者证实。现有的科技水平在很大程度上制约着人们对危害环境行为与危害结果之间因果关系的规定。为了解决这一难题，有些国家规定了因果关系推定规则，即如果工厂在生产过程中排放了可能污染环境、危害公众生命健康的有害物质，而且在受这些有害排放物影响的地区，正发生因同一种物质而对公众的生命健康带来的危害时，就可以推定这种危害是由该排放者的有害物质引起的。如日本《公害犯罪处罚法》第5条规定：“（1）随着工厂或工作场所的工作活动，纵使仅只排放行为，但排出物已对公众生命或身体产生危险程度且有害人体健康之物质的情形；（2）经由该排出行为，在可能产生该类危险之地区内，发生了经由同种物质所产生之生命或身体的危险时；（3）推定该危险系由该工厂或工作场所排放出之物质所造成的。”加拿大刑法对环境污染犯罪的因果关系也采用了推定规则。如加拿大《水防治法》规定，被告若不能举出反证，则分析证明书或报告书上陈述之事实，推定其具有因果关系。{12}日本刑法对环境污染犯罪因果关系的推定规则，是20世纪50—60年代通过对神川骨痛病、新泻水俣病、熊本水俣病、四日市哮喘病四大公害案件的审判实践总结出来的。日本新泻地方裁判所在对新泻水俣病案件的判决中指出，关于公司是否是污染源的问题，没有必要完全从自然科学的角度去一一证明有机汞是以什么方法、通过什么途径混到废液中去的，以及它是通过什么途径污染了鱼类等科学机理，而应根据已掌握的大量情节证据，推定该公司就是污染源。如果该公司拿不出足以推翻这种推定的反证，就可以断定该公司排放含有有机汞的废物的行为与水俣病之间存在因果关系。{13}

　　我国在认定环境污染犯罪时，是否也可以采用上述因果关系推定规则，我国学者也提出了肯定性意见。其理由是，造成环境污染的原因复杂，排污行为和危害结果之间的持续时间长，我国在环保工作中的人力、物力及科学技术水平存在局限，要直接认定排污行为与危害结果之间的因果关系难度很大，而且适用因果关系推定规则有其他国家的有效经验可资借鉴，因而是可行的。{14}我们认为，这一观点是可取的，根据我国目前的现实情况，要直接认定排污行为和危害后果之间的具体因果关系，根本不具有现实可能性，应当根据推定规则去加以认定。

　　（2）某些知识产权犯罪。我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，并将其规定为自诉案件，因此，主张权利的自诉人必须负担举证的责任。商业秘密不同于商标、专利，它没有向国家特定机关申请注册，而且，同一行业内很可能存在很多人拥有与其相同和相近的商业秘密，商业秘密所具有的这些特殊性，为权利人自诉举证带来了难题。我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定权利人认为其商业秘密受到侵犯，向工商行政机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位或个人及利害关系人、证明人应如实地向工商行政机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的，工商行政机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一侵权行为成立的推定认定规定，对于在刑法上认定侵犯商业秘密罪具有借鉴意义。申言之，按照举证责任的一般原则，申请人只有在证明被申请人的侵权行为成立时，才能追究被申请人的法律责任。而要做到这一点，申请人至少必须证明如下一些事实的存在：（1）自己拥有商业秘密；（2）被申请人拥有与自己相同的商业秘密；（3）被申请人的商业秘密是通过不正当手段获得的。但是，要证明被申请人实施了侵权行为是困难的，因为商业秘密不具有法律上的独占性和排他性，同一种商业秘密可同时为多个权利主体所拥有。而且，他人获得同种商业秘密的途径是多样化的，如自己构思、善意受让、反向工程，等等。这为商业秘密侵权行为的认定设置了障碍。根据《若干规定》第5条的规定，申请人只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性，而被申请人有获得其商业秘密的条件即可。此时，如果被申请人不能证明自己商业秘密取得的合法性的，就将被推定认定为实施了侵权行为。我们认为，在侵犯商业秘密罪的认定中，自诉人只要能够举证自己拥有某种商业秘密，而被告人拥有与自己相同的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触（具有实施盗窃、利诱、恶意占有等的条件），权利人的举证责任便告完成。接着，被告人应举证说明其使用或获取的商业秘密是通过合法途径获取的，如独自开发获得，或通过反向工程获得，或依法受让获得等等，而且这些举证必须得到印证，否则便可直接认定其具有侵犯自诉人商业秘密的行为。{15}

　　推定规则同样可以适用于某些假冒专利犯罪案件中，如果被告人是以假冒他人的专利方法实施犯罪，则要求控方直接证明被告人假冒专利方法的具体细节，也是非常困难的。司法实践中，可以采取和侵犯商品秘密罪相类似的证明方法，由被告承担一定的举证责任。

　　（3）公职人员贪污贿赂犯罪。对公职人员贪污贿赂犯罪推定适用的最典型例子，是我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。我国刑法学界对该罪的论述颇多，国外刑事立法中也有类似规定，本文不再赘述。

　　除了巨额财产来源不明罪以外，贪污贿赂犯罪适用推定的还有“事后受财”的认定及赃款赃物的去向与用途的认定。关于“事后受财”的推定认定，以一个具体案例——陈晓受贿案为例来加以剖析。陈晓担任中国电子物资公司安徽公司总经理期间，利用职务之便，于1992年和1993年初为其下属单位实业公司承包人李剑峰谋取高达180多万元的超额利润，于1993年和1994年春节前后三次收受李所送的33万元人民币和15万元港币。法院审理认为，陈系“事后受财”，无法证明双方事先有约定，因而陈的受贿故意无法证明，不构成受贿罪。一审判决后，检察院提出抗诉，二审法院审理后裁定发回重审。2000年1月原审法院重审判决陈晓受贿罪成立，处10年有期徒刑。此案在受贿故意的认定上就是应用了推定证明的原则。受贿犯罪的本质是权钱交易，而受贿故意的内容则表现为对权与钱的内在联系的认识。在通过“约定”方式受贿的犯罪中，受贿故意通常是“即时”的，比较容易直接证明。但是，“事后受财”也可以形成权与钱的联系，这种受贿故意往往呈现出“历时态”，即行为人明知利用自己的职务之便为对方谋取了利益，事后接受对方明显超过友情馈赠数量的钱财时，其内心必定与先前的职权行为产生联想，这种内心联系便是受贿故意。所以，一些学者认为，这种对受贿故意的认定思路，就是运用了推定的方法。{16}

　　对于贪污受贿后赃款赃物的去向和用途如何证明，赃款用于公务是否要从犯罪数额中予以扣除，理论界和司法实务界存在一些不同的观点。{17}我们认为，根据我国刑法的规定，贪污受贿后赃款赃物的去向和用途不是犯罪构成要素，不影响犯罪的成立，一般不应当扣除。而且，由于行为人先前的不法行为，以及在赃款赃物去向和用途证明上的复杂性，通常应当推定行为人赃款赃物均全部用于个人使用，行为人要推翻这种推定，就必须承担相应的证明责任。如果行为人能够证明自己贪污受贿的所得是用于合法的公共开支，并且其本身的贪污、受贿数额不大，符合刑法第13条“情节显著轻微危害不大”的条件的，可以不认为是犯罪。如果数额很大，甚至特别巨大，即使“全部用于个人使用”的推定被推翻，也不能作无罪处理，只能将推翻的部分视作量刑情节，在具体处罚时适当从轻掌握。

　　3.单位犯罪中主管人员的责任

　　单位犯罪中主管人员的责任往往难以直接证明，单位主管人员常常会以各种借口推卸责任。我们认为，单位的主管人员作为本单位的领导者，在其主管范围内的事务一般是知情的，并且一般是由其决定的，这是单位事务中的一种常态。如果要推翻这种常态，主管人员就必须承担证明责任。所以，在单位犯罪中，主管人员的责任可以推定认定，也就是说，只要单位犯罪成立，就可以推定单位主管人员相应地构成犯罪。主管人员可以举证推翻这种推定，如单位犯罪时自己正出差在外，单位形成决议时自己曾明确表示反对等等。不能举证或者举证不力的，不影响推定认定。单位犯罪主管人员责任的推定在国外也有可资借鉴的例证，如《美国模范刑法典》第2·07条第（5）项规定除课有绝对责任之罪外，……法人或非法人团体被追诉时，具有监督责任之高级管理职员关于作为其罪之内容之事项已尽适当的注意以防止犯罪之实行一事，业由被告以较优越的证据予以证明时，即可承认其为抗辩。但与定该罪之立法意旨显然有矛盾时，不适用本规定。”司法实务中，运用这样的推定证明规则，可以解决诸多证据应用中的疑难问题，有助于增强单位主管人员的责任意识，防止其故意规避法律、逃避刑法制裁。

　　4.阻却违法、阻却责任和减轻责任事项

　　对于正当防卫、紧急避险、被害人允诺、上级命令等阻却违法、阻却责任、减轻责任的事项，一般认为，也应当由被告人承担证明该事项存在的责任，否则将推定该事项并不存在。这种推定在国外的证据法理论及立法、司法中同样十分普遍。如《美国模范刑法典》第2·04条第（3）、（4）项规定：……（3）确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所定情形，可作为基于其行为而先之罪之追诉之抗辩：（a）行为者不知规定犯罪之制定法或其他成文法规之存在，且至实行被追诉之行为时，其法令尚未被公布或在未能知悉其法令存在之状况时。（b）基于相当之理由所信赖之包括：（I）制定法或其他成文法规。（II）法院之裁定、意见或判决。（III）行政命令或许可或（IV）对于规定该罪之法律之解释、运用或执行在法律上有责任之公务员或公之机关之正式解释等公之法律见解变成无效或错误时。（4）第三项之抗辩，被告应以较优越之证据予以证明。其他关于正当防卫、酩酊、强制、军事上之命令，被害人之承诺等违法阻却和责任阻却事由，《美国模范刑法典》均规定应由被告人承担证明责任。这是值得我们在刑事诉讼实务中加以借鉴的。

　　5.某些诉讼程序上的事实

　　这主要是指被告人应当对自己所提出的追诉机关程序违法的主张（如刑讯逼供、非法取证、警察圈套等）承担证明责任，否则将推定追诉机关的行为为合法。这是因为，追诉机关作为国家依法设立的打击犯罪、行使国家权力的专门机关，其权力的行使一般是依法进行的，如果对每一个案件的每一个追诉行为都要求追诉机关证明其行为的合法性，既无必要，也徒增追诉机关的负担，还会严重影响刑事诉讼的效率。所以，被告人如果提出追诉机关的追诉行为违法，就必须承担相应的证明责任。《美国模范刑法典》对此也有明确规定，它在第2`13条（陷阱）规定：“（1）执行法律职务之公务员或对之协助之人，为取得有关实行犯罪之证据，依下列各款所定之方法诱导或鼓吹他人为犯罪行为时，即为实行陷阱之行为。（a）将足使人相信其行为未被禁止之虚伪的事实，有意识地告知他人者。（b）用说服或诱导之手段，造成足使本无犯罪意思之人，竟为犯罪之高度危险者。（2）除第三项所规定者外，被追诉犯罪之人以较优越之证据证明其行为系被陷阱行为所诱发时，应谕知其无罪。有关陷阱之争点法院应使陪审团退席后予以审理。（3）被追诉之罪系以引起或威胁身体之伤害为成立要件，而对于实行陷阱行为以外之人予以伤害或威胁之行为为追诉之对象时，本条之抗辩无其适用。”

　　关于采证的合法性的证明也同样适用推定认定。在美国，实行非法取得的证据应予排除的规则，因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据可采性提出质疑通常是被告一方。例如，对于追诉机关的有证搜查，一般作有效推定，所以证明搜查不合法的责任就落在被告一方，即被告方如果主张搜查为非法时，就有义务进一步证明该搜查缺乏“可成立的理由”，或者证明执行搜查时超越了搜查证指定的范围等。无证搜查，则由起诉方证明搜查的合法性，如逮捕连带的搜查，搜查经过了被告人同意，在紧急状态下的搜查等等。这种证据只需达到优越证明程度即可，而不要求达到“超越合理怀疑”的证明程度。{18}这说明，对于不同的证明对象（主要根据利益价值的大小来确定），其证明要求也各不相同，这是人们的价值倾向在刑事证明责任运用中的具体体现。

　　（二）刑事推定的技术性保障

　　刑事推定是通过基础事实来推引推定事实的一种证明方法，但基础事实和推定事实之间的共存关系毕竟不具有完全的同一性，所以，从理论上讲，运用刑事推定所得出的结论显然不如通过直接证明得出的结论那么稳定和可靠。因此，为了体现人权保障的价值，对刑事推定不能滥用，必须设置一系列的技术性措施，以便将刑事推定的副面影响降到最低的限度。为此，我们又必须进行十分细致的制度、规则设计。

　　1.适用刑事推定必须在保证基础事实真实性的基础上，保证基础事实和推定事实之间的共存关系具有高度盖然性。刑事推定作为一个三段论的逻辑结构，必须保证大前提和小前提正确，得出的结论才能正确。如果基础事实不真实，说明小前提是错误的，自然得不出正确的结论。如果基础事实和推定事实之间的共存关系不具有高度盖然性，说明大前提是不可靠的，同样难以得出正确的结论。所以，控方必须提供足够的证据，证明基础事实的真实性，以及基础事实和推定事实之间的共存关系具有高度盖然性，控方的这种证明责任必须达到排除“合理怀疑”的程度，使审理案件的法官（包括陪审制下的陪审员）产生内心确信的程度，否则，不能进行推定认定。

　　2.刑事推定应当允许被告人反驳。被告方对刑事推定作出反驳，既是他的一项权利，也是一种义务。这种反驳，事实上就是他的一种证明责任。被告既可以通过证明基础事实的不真实来推翻推定结论，也可以通过证明基础事实和推定事实之间的共存关系不具有高度盖然性（未达到排除“合理怀疑”的程度）甚至根本不存在，去证明推定结论的不可靠。同时，被告还可以直接反驳推定结论的错误。我们认为，对被告反驳推定的证明标准，应适当低于控方的证明标准，这是由被告所处的地位及其现实能力所决定的。否则，就会有失公允和平衡。事实上，对于法律推定，被告方只要反驳到证据优势程度，即被告的反驳证据从真实可靠性上考察已达到了优于控方指控证据的程度即可，而不要求其证明必须达到排除“合理怀疑”的程度。所谓“证据优势”，并不是仅就双方证据间的数量上来进行比较，而主要是看证据的质量，有时一份原始证据的证明力可能优于几份传来证据；对于事实推定，被告方只要反驳到使基础事实或推定事实或二者之间的共存关系真伪不明的状态，从而使法官、陪审员产生“合理怀疑”即可。控方在这种情况下，必须继续承担证明责任，控方可以选择继续采用推定的方式，也可以选择用直接证明的方式。如果采用推定的方式，控方必须举证完全消除被告方反驳的影响，使案件审理法官及陪审员重新对其指控的主张产生确信。我们认为，控方和被告方的这种指控和反驳的关系是一个循环交错的过程，直到其中一方穷尽其所有的证据时为止。

　　3.刑事推定的适用，在目前情况下，应有程序上和制度上的约束，如可以考虑对适用刑事推定的案件暂不采用独任制审判，一般不适用简易程序。尤其是对在犯罪客观方面的事实推定时，应一律采用普通程序进行合议审理为宜。

　　总之，刑事推定在司法实践中具有广泛的运用空间，由于推定的运用，被告开始在一定范围和某种程度上承担起证明自己无罪、罪轻的责任。由于推定认定的案件不是百分之百的可靠，因此，必须建立相应的法律制度和技术规则，使推定可能造成的不利后果降低到较小的程度，以实现刑事诉讼过程中社会保护与人权保障价值的协调和平衡。
　　【注释】
　　{1}[美]乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第314—315页。
　　{2}同上引（1），第315页。
　　{3}龙宗智：《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》，载《法学》2000年第2期。
　　{4}参见陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，载《刑事司法指南》2000年第1辑，第61—62页。
　　{5}参见冯英菊：《赃物犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第76—77页。
　　{6}参见前引[美]乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民大学出版社，第316—319页。
　　{7}参见刘仁文：《严格责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第68页。
　　{8}参见前引刘仁文：《严格责任论》，第75—77页。
　　{9}陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第200页。
　　{10}参见前引刘仁文：《严格责任论》，第98页。
　　{11}参见前引刘仁文：《严格责任论》，第112—113页。
　　{12}参见曹子丹、颜九红：《关于环境犯罪若干问题的探讨》，载《法制与社会发展》1998年第4期。
　　{13}同前引曹子丹等文。
　　{14}同前引曹子丹等文。
　　{15}参见游伟、张本勇：《侵犯商业秘密罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第107—108页。
　　{16}参见储槐植：《浅议从案例提炼刑法适用解释规则》，载《法制日报》2000年9月17日。
　　{17}参见游伟等：《贪污、受贿赃款去向及证明责任》，载《法学》2000年第9期。
　　{18}参见前引王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》。