财产共有权基本问题研究

财产共有权，简称为共有权，是物权法的一项重要的法律制度，也是物权法理论中的一个重要的问题，随着改革开放的不断深入，市场经济日益发展，物权法日益受到人们的重视，在物权法的理论研究上，“左”的思想束缚日渐破除，物权法理论研究日益深入，在这样的情形下，对财产共有权的研究不断发展，市场经济的发展也不断地对共有权研究提出新的问题和要求，因而，对共有权的一些基本问题进行系统的研究与论述，显得十分必要。在本文中，作者从研究共有权的概念和特征出发，详细阐述共有权的历史发展，为构筑我国共有权制度提供借鉴，在此基础上，研究我国共有权立法的现状和发展的构想。

　　一、财产共有权概念、特征及分类

　　（一）共有权的概念

　　我国学者对于共有权概念的界定，没有原则的分歧，但细加分析，仍有细微的差别。例如：佟柔先生主编的《中国民法》称：“共有是指某项财产由两个以上权利主体共同享有所有权”。[1]王利明教授等撰写的《民法新论》认为：“数人对于一项财产共同享有所有权的状况，就是财产的共有。”[2]唐德华先生主编的《民法教程》则指出：“如果某项财产所有权属于两个或两个以上的公民或法人时，称为财产共有权。”[3]刘春茂教授主编的《民法学》对共有权界定为：“财产共有是指两个以上的民事主体对同一项财产共同享有所有权。”[4]

　　在上述定义中，往往强调共有，而不是强调共有权。共有和共有权，虽然指的是同一件客观的事实，但不能不说二者还有差别。共有没有限定其法律的属性，既可以指共有关系，也可以指共有权，还可以指共有的状态。在一般的意义上使用共有，指的是共有关系。共有权限定了其法律上的属性，强调其权利的属性，包含的内容是：（1）共有权的法律制度；（2）共有权及其相对应的义务。即共有法律关系；（3）共有权本身的权利内容。因而，使用共有权概念，更为准确，要具有法律上的意义。

　　上述定义中对权利主体的表述不尽一致，如称为权利主体、公民和法人、人、民事主体等。用更规范的表述，用民事主体或民事权利主体更科学、更规范。对于共有权的客体物，称之为某项财产、一项财产、同一项财产，如果使表述更为准确，以用同一项财产表述更好。对于共有权的定义最终归结为“状况”，似不可取，采取“共同享有所有权”的表述，还是最终归结为状况，而不是归结为“权利”。

　　综合上述意见，我认为对共有权应作如下表述：共有权是指两个或两个以上的民事主体对同一项财产所共同享有的所有权。

　　与共有权相关的概念——公有，实际上是与共有权完全不同的概念，公有既是指公有制，也是指一种财产权形式。在公有制的体制下，共有即可以公有的主体构成，也可以由私有的主体构成。就公有财产权而言，共有与公有的不同之处，首先表现为共有的主体由两个或两个以上民事主体构成，而公有则是单一主体，即由国家或集体组织所构成，其次，公有财产已经脱离个体的人而存在，既不能分割为个人所有，也不能由个人按份享有权利；共有虽然可能由公有的数个组织作为主体构成，但其可以分割，也可以按份所有，尤其是以公民为主体的共有，财产往往并没有脱离共有人而存在，不仅经过分割而成为个人所有，而且在共有关系存续时，就可以按份享有权利，承担义务。

　　与共有权相关的还有另外两个概念，即总有与互有。

　　总有与共有既有联系，又有区别，可以说是一种特殊形态的共有，总有是指不具有法律人格的团体，以团体资格而对财产享有所有权。从严格的法律意义上说，它既不是公有，又不是共有，只是从其更相似的角度，将其认作共有，以特殊形态对待之。一般认为总有产生于日耳曼中的村落共同体的财产所有形态，实际上在我国历史上曾广泛出现的祀产、祠堂、学田、会馆等，都属总有的形式。日本的八会权即山林、草原的共同使用，也具有总有的性质。在总有的体制下，其财产的管理处分机能属于共同体自身，其使用收益的权能属于各团体成员。各团体成员不具有份额权，并且也不能请求分割。各团体成员的权利并不伴随团体成员的资格得失而独立处分其权利。在近代法上，总有或者向法人单独所有发展，或者向共同共有发展，难以保留其独立的所有权形态。随着我国农村家族势力的重新出现，族产、祠堂等总有形式已出现，目前仍以共同共有的形式为主，但具总有的基本特征。

　　互有是共有的一种形态，但有其自己的特点，它是指相邻者对在境界线上的界标、围障、墙壁、沟渠等财产，以及在建筑物内各所有人共同使用的部分财产，所享有的无分割请求权的共同共有。在历史上，互有单指疆界线上的物，由相邻者共有，双方有共同利用的权利。在近世民法上，区分所有建筑物内，共同的墙壁、屋顶、门户、阶梯、楼道、贮藏室、水井、水房、水栓、厕所，以及“筒子楼”中的共用厨房等，也为互有。在互有关系中，对标的物的性质，必须永久维持其共同共有的关系，因此，其共有人不享有分割共有财产的请求权，互有财产永远不准分割。

　　（二）共有权的特征

　　关于共有权的特征。学者的看法比较分歧。有的认为，共有权的特征是：共有关系的主体具有非单一性，共有关系的客体是同一项财产，共有能够引起两种权利义务关系的发生，财产共有不是独立的所有权类型。[5]有的认为，共有是一种民事法律关系，共有是一种在法律上不享有主体资格的联合体，共有不是一种独立的所有权类型。[6]

　　综合分析，共有权的法律特征是：

　　（1）共有权的主体具有非单一性。共有的主体必须由两个或两个以上的公民、法人或其他组织构成，单一的主体不能构成共有权的主体。共有因此而与一般的财产所有权相区别。

　　（2）共有物的所有权具有单一性。共有权的客体即共有物，它指的是同一项财产，既可以是独立的一件财产，也可以是具有同一性质的一类财产。但是无论该标的物是独立物，还　是集合物，其所有权只有一个，共有权在其存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对共有物的某一部分行使所有权，每个共有人的权利及于整个共同财产。因此，共有权的外部关系，仍然是一个权利，各共有人只能共同行使这一个所有权。

　　（3）共有权的内容具有双重性。共有权的内容不仅包括其作为所有权所具有的与非所有权人所构成的对等性的权利义务关系，还包括其内部共有人之间的权利义务关系，因而与国家所有权与集体所有权截然不同，共有人按其共有的性质不同，对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务，或者平等地享有权利承担义务。每个共有人对共有物都享有占有、使用、收益和处份的权利，不受其他共有人的侵犯，在行使共有财产的权利，特别是处分共有财产时，必须经全体共有人共同决定。

　　（4）共有权具有意志或目的的共同性，共有权的形成，或者是共有人共同创造，或者是由某种财产的转化，或者是将不同财产所有权的联合，一般都是基于共同的生活、生产和经营目的，或者基于共同的意志。共同劳动、共同经营、共同购买，都具有共同的目的；婚后一方劳动所得构成夫妻共同财产，共同继承，都体现了共同的意志，当共有的目的或意志不复存在时，可以对共有财产进行分割，成为个人所有权，

　　至于共有权是否构成一种所有权类型，学者一致持否定态度。对此，不无疑问。相对于我国所有权的三种基本分类，即国家所有权、集体所有权和个人所有权，共有似乎不构成一种新的所有权。但是，共有既可以发生在个人所有权的范围内，也可以发生在联营等法人之间，即在国家所有权和集体所有权之间，还可以发生在不同类型所有权之间，如公民和法人之间的共有，因而，共有权既不能单纯地作为个人所有权类型，也不能作为国家所有权或集体所有权类型，因而有必要将共有权作为独立于以上三种所有权类型以外的第四种所有权类型。

　　（三）共有权的分类

　　目前，我国民法学者通常把共有权分为按份共有和共同共有。这种分类方法与《民法通则》的分类方法相一致。有的学者进一步研究，将总有与区分所有也作为共有权的另外两种类型。[7]依我所见，将总有列为一种单独的共有类型，尚不具有更充分的根据，可以概括在共同共有之中。对于他物权以及债权的共有，尚没有给予充分的重视，实际上这种共有与其他共有存在诸多的不同，实应作为一种独立的共有类型。因此，共有权包括以下四种类型：

　　（1）按份共有；

　　（2）共同共有，包括总有和互有；

　　（3）准共有，包括所有权以外财产权（如他物权、知识产权以及若干债权）由数人按份共有或共同共有；

　　（4）区分所有，是当代民法发展起来的一种共有形式，包括区分部分的所有和不区分部分的互有。

　　二、共有权的历史沿革

　　关于共有权的历史发展，学者多不加注意，论述较少。在我看来，共有权起源于原始公社逐渐解体中形成的家庭和家族的财产共有，在以后的历史发展中，出现了合伙的共有和其他的共有，随着现代经济、生活的发展进步，准共有权和区分所有权应运而生，加入到共有权的行列之中。沿着这一共有权发展的主线，可以将共有权的历史划分为以下三个时期，

　　1、古代法时期

　　在原始公社的条件下，人们囿于能力的限制，无法获得充分满足自己需要的财产，每一个人都依靠公社而生存。随着家庭和私有财产的发生，家庭作为基本的生产、生活单位，开始有了自己的财产，这种私有财产的基本形式是共有权。可以说，共有权是与私有财产所有权相伴而生的财产权利。

　　在距今近4000年的《汉穆拉比法典》中，规定了份地制度。当时在公社土地中，森林、牧场和池塘由公社成员集体占有，实际上是由公社所有，耕地则分给各家使用，称为份地。份地允许各家世袭，也可出卖，只是继承者与买者要承担原份地占有者对公社和国家所应尽的一切义务。这无疑是家庭共有权的起源。在亚述统治两河流域时期，社会生产力进一步提高，土地兼并现象日趋严重，私有化程度越来越高，法律规定，村社土地已归各家固定使用，可以继承，也可以出卖，任何侵犯他人耕地、破坏他人田界的行为，都要受到严历处罚，水源仍为村社成员共同共有，使用时须经全体成员的一致同意，可见，亚述的土地为家庭共有；水源为村社共有，类似于总有的形式。在赫梯法典和希伯来法中，均认为土地为公有或上帝所有，但都分给各家庭耕种，限于家族内继承，他人不得强取别人的土地，[8]在印度的《摩奴法典》中，不仅承认家庭共有财产权，而且在第九章“国王的法（三）中第103条以下，详细规定了家庭共有财产分割的具体办法。[9]这是家庭共有财产权已经发展到了一定阶段的标志，

　　古代法时期的财产共有权的上述状况，从当前尚存的前文字社会形态中，可认找到一些佐证，例如，在爱斯基摩人那里，尽管一切自然资源都是无主物或公共的东西，但一对夫妇组成的小家庭是基本的社会和经济单位，对自已的财产享有共有权。在他们的捕获活动必须由数名成员进行时，捕获的海象等动物，则为共有，每个人依据其在捕获中的所作所为来确定其对猎物的某一特定部位享有请求权，如第一个击中海象的人，得海象的象牙和一只前腿，第一个赶来帮忙的人，得海象的另一前腿。在菲律宾吕宋岛北部山区深处居住的伊富高人，只具十分初级的社会结构基础。他们的亲属团体控制一切基本资产，对于稻田、相传动产包括金质项链饰品等、森林山地，是属家族的财产，除非在十分急需的情况下，并且只有在得到其亲属的一致赞同后，这些物件的所有者个人方可以将其出卖，在非洲西部的黄金海岸，居住着仍过着原始生活的阿散蒂人。在他们那里，从森林中开辟出来的小块耕地，属于该分立的世系群所有，在世系群中，每块土地均为各分立的家庭所占有，家族财产是公有的，而个人财产，则包括一个人通过自己的奴隶所获得的成果以及他的奴隶、妻子和孩子们的劳动所得，实际上应是家庭共有财产。[10]

　　在中国有文字记载以来的历史，就存在家庭共有财产。《仪礼·丧服传》：“父子一体也，夫妇一体也，兄弟一体也……而同财，”这种同财共居，是中国古代最典型的家庭共有财产权，《唐律》及后世封建律法皆将祖父母、父母在，子孙不得别籍异财作为原则，违反者为不考。同财的支配者为家长，子妇无私财。在这种制度下，几乎不存在夫妻共有财产。我国古代的共有还包括宗族、神社、义庄的财产所有权。以义庄为例，财产属于部分或全部族人共有，由专人管理，他以义庄的名义进行民事活动。在民间组织中，也发生财产共有关系。如《汉侍延里父老（亻＋单，左右结构）买田约束石券》记载“（亻＋单，左右结构）”这一民间组织共同买田的事实和使用共有田产的方法。这种（亻＋单，左右结构）的共有是为特殊目的而设立的，即借给（亻＋单，左右结构）中充任（亻＋单，左右结构）父老的成员使用。[11]

　　2、罗马法时期

　　中世纪法律的发展以罗马法为代表。罗马法关于共有权已经有了较为完备的规定。罗马法的共有权导源于古代的家产共有制，至罗马法时期已演变为共同所有权，即指数人就某物共享同一所有权，完全摆脱了原始公有制的羁绊，完全成为私有制社会的产物，成为所有权的一种特殊形态，[12]。随着罗马法中合伙法的出现，合伙的共有财产权大大地丰富了共有权的制度和理论进一步发展，共有成为罗马法物权制度中的一个重要的组成部分。

　　在罗马法，共有被表达为“共同拥有物”，“物是数人的”，每个共有人的权利则用“所有主”或更确切地用“按份所有”来表示。在罗马人的思想中，每个共有人对整个物享有所有权，同一切所有者一样，他对该物独立地行使权利，在共有的权利之下，主体是多元的，而物是单一的。[13]罗马法对共有权的表达，与今天的概念几乎没有差异。

　　共有权的成立，罗马法分为两种原因。一是基于共有人的意思合致而成立的共有，如共同合伙、共同继承财产、共同购买物品、共同受理财产等。二是基于法律规定的原因，如市民法上规定的共同继承以及由此而产生的共同合伙等共有关系，家子在家父死后依法仍是家庭财产的共同所有人，为合法和自然的合伙人。[14]

　　共有人的权利包括实际处分和法定处分。实际处分完全与按份所有观念相协调的是对孳息的取得。每个共有人不象是单独所有主那样在分离时根据单一权利取得对孳息的所有权，而是按份取得。这种份额在不同的共有人之间可能是不同的。对物的法定处分，为每个共有人按份行使其权利，因而每个人可以自由地转让他的所有权部分，可以要求对该部分享有用益权，可认对它实行质押，可以自由地对它弃权，相反，则不得转让整个所有权，不得毁灭物或杀死奴隶，而且也不得解放奴隶，也无权对共有的土地设立地役权。[15]共有人对于共有财产既享有权利，也承担相应的义务。

　　根据罗马法关于共有的既定分析，当时的共有尚无明确的按份共有和共同共有的概念，但两种共有是同时存在的，只不过界限不十分明确。尽管学者有的认为罗马法的共有主要是共同共有，有的认为主要是按份共有，但是，罗马的家庭共有以共同共有为特点，以份额确定其收益的共有以按份共有为特点，还是看得很清楚的。

　　在罗马法中，共有财产可以分割，也称作共有财产分配。每一个共有人都有权在任何时候要求分割共同财产。对一般的共同财产分割适用共有财产分配之诉，对于共同继承财产分割适用继承遗产分配之诉。具体的分割方法，分为自然分割法、归并分割法和给价分割法，前者适用于按份共有的关系，各当事人按其应有部分比例，平均分割标的物。中者由当事人一方取得标的物并就他方应有的部分给付相当的代价。后者为各当事人不依比例分割标的物，而由取得过量标的物的一方就他方应有部分给付相当代价。后两种分割法，适用于共同共有关系。

　　3、现代法时期

　　（1）国法。《德国民法典》在“各种债的关系”一节规定了共有。此种共有的性质为按份共有。德国法将共有规定在债法之中，意在说明按份共有是对财产所有权的约定。除此之外，德国法还在合伙、一般夫妻财产制和共同继承的内容中，规定了合伙财产、夫妻财产和共同继承财产的共同共有。按份共有，各共有人按照约定确定份额，在发生疑问时，应认为各共有人享有均等的份额。在按份共有中，各共有人按其份额享有果实的应有部分，各共有人以不妨害其他共有人的共同使用为限，得使用共有物。对共有物，由共有人共同管理，各共有人对其份额，得自由处分，但对整个共有物的只能由全体共有人共同处分，各共有人对其他共有人负有义务，按其份额比例，承担共有物的负担，以及为保存、管理和共同使用所支出的费用，各共有人得随时解除共有关系，解除共有关系后，可以按照自然分割和变卖分割的方法，对共有物进行分割，共有权即变为个人所有权。对于共同共有，基本的规定是对其共有财产，由各共有人不分份额地享有权利，承担义务。它以共同关系的成立为前提，共有关系解除，始得分割共同财产。

　　（2）瑞士法。《瑞士民法典》另辟途径，建立了完整的共有财产的物权制度。该法确认共有分为按份共有和共同共有。在按份共有中详细规定了共有人之间的关系，确定了收益与管理的规则，规定了对共有物更新和改造的基本原则，对于共有关系的解除也作了详细的规定。共有关系解除后，得对共有物进行分割。对于共同共有，规定其要件为：若干人依法律或契约而成立共同共有关系，并依共同共有关系对某物有所有权时，为共同共有人；各共有人的权利及于全物。共同共有的效力，表现在共同共有人的权利及义务，依法定或约定的支配共同共有关系的规定而定；行使所有权，特别对物的处分，除有特别约定外，须经全体共同共有人一致同意；在共同共有关系存续期间，不得分割共同共有物或处分共同共有物中的任何部分，共同共有关系，经转让共同共有物或终止共同共有关系而解除。共同共有关系一经解除，即可对共有物进行分割。瑞士法对共有权的规定科学而严密，为我国的民国民法而仿效。

　　（3）日本法。《日本民法》将共有权纳入所有权的体系，认共有权为财产所有权的一种特殊形式。此点与瑞士立法例相同。在具体内容上，日本法关于共有的规定与德国法相似，只规定按份共有，对于共同共有，分别在合伙、家庭共有财产、夫妻共有财产和共同继承财产中规定。《日本民法》在第264条，明确规定了准共有的概念，对于数人有所有权以外的财产权的情形，认之为准共有，完成了准共有的立法进程。对于入会权的总有，立法也作了明确规定。

　　（4）英美法。英美立法承认共有权，分为连带共有、按份共有和共同共有，连带共有与大陆法的共同共有相似，在此情况下，所有权资格及利益分配实行单一标准。根据生存者继承权的原则，当一个共同所有人死亡时，其权利归属于生存者，直到最后一个生存者成为这份财产的唯一所有人，对不动产的共同所有权可以分开，该项权利可以转变为共同租赁权。在按份共有的情况下，每个所有人都对其自己的份额享有权利和利益，份额不必平等，但几个所有人对一定财产的占有关系不可分割。按份共有人之间不产生生存者继承财产的问题。所有权人死亡时，其份额内的所有权根据遗嘱或者遗赠转移给他的继承人。[16]英美法也有共同共有的概念，但却不是大陆法系的共同共有概念，它是指几个人通过各自独立的产权同时对某一财产权客体享有利益时所产生的一种地产权益。这几个人各自的权益可以是同量的或不同量的，也可以是同等的份额或不同等的份额。共同共有人各自独立的产权不同于共同合有人所享有的合有产权。共同共有的财产属于一个整体，但是各共有人在财产中的利益却是独立的和公开的，并且可以单独地通过遗嘱让与或单独的转让。当某个共同共有人死亡时，其权益并不转归于其他任何共有人。共同共有可通过自愿分割共有财产或通过各产权合并归于一人而告终止。[17]

　　关于区分所有，也称作建筑物区分所有，是第一次世界大战前后出现的新的共有形式，至第二次世界大战后臻于完善。最早规定建筑物所有权的，是《法国民法典》。其第664条对一座房屋的数层分属数个所有人时修缮或重建费用的分担的规定，是区分所有的萌芽，这一条文经1938年6月28日法律废除，“一战”前后，欧洲各国一般对建筑所有权的规定并无特别之处，对类似《法国民法典》等644条的规定也十分简陋，德国和瑞士则对区分所有权关系明文予以否定。“一战”后，欧洲各国城市迅猛发展，城市人口猛增，住宅日渐紧张，随着高层住宅的普及，绝大多数市民只能拥有一栋建筑物的一部分，而建筑物的使用功能日益完备，建筑物的所有关系变得十分复杂，至“二战”之后这一问题已十分严重，人们开始正视建筑物的区分所有问题，随之陆续建立调整建筑物所有人之间权利义务关系的建筑物区分所有权的法律，首先完成区分所有立法的是奥地利，于1948年制定《住宅所有权法》；1951年德国制定《住宅所有权和永久居住权法》，荷兰、葡萄牙、西班牙也陆续建立了类似的立法。日本于1962年建立《有关建筑物区分所有》等法律。瑞士至1965年在民法典正式增补“楼层所有权”一节，详细规定了楼层所有权的内容及标的物、设定及消灭、管理及使用、共同负担和共同费用及组织、管理、职能的规则。美国以判例逐步确立了建筑物区分所有的原则。现在，区分所有已经成为共有的一个重要的组成部分。

　　三、我国共有权立法和司法的现状及构想

　　我国《民法通则》关于共有权的立法，只有第78条1个条文，共分3款，第一款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”这一条款规定的是共有权的原则，认共有权为我国财产所有权的一种特殊形式。第二款规定了共有权的种类及其基本的权利义力，共有权包括按份共有和共同共有两种。其中按份共有的基本权利，是“按份共有人按照各自份额，对共有财产分享权利，分担义务”；共同共有的基本权利义务，是“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”，第三款规定了按份共有人分割和转让自己份额的权利，同时规定按份共有人出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下的优先购买权。

　　上述立法，确立了我国的共有权制度，并且勾划了我国共有权制度的基本轮廓，对于共有的权利义务关系作了基本的规定。但是，这些规定过于原则，过于概括，缺少共有权利制度的具体内容。这样的立法条文，除第三款关于优先购买权的规定尚具操作性以外，其他规定基本上不具有操作性，诸如共有权的各自份额、收益管理规则、管理更新和改建的原则，共有关系的终止、分割，以及准共有和区分所有，均付之缺如，这样的立法状况，难以适应市场经济发展的需要。

　　对于上述立法缺陷，司法解释作了一定程度的补充。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的第88条至第92条，作了如下的补充解释：（1）共有财产性质不明，主张为按份共有的共有人不能证明其主张成立，包括举证不能和举证不足，应认定为共同共有。（2）共同共有的部分共有人擅自处分共有财产，因其缺乏共同共有人的一致意思表示，因而在一般情况下应认定无效，但符合善意取得构成要件的，按善意取得处理，即善意受让人即时取得所有权，对其他共有人的损失，由擅自处分人赔偿，这一司法解释，意义不仅仅局限于共有财产的处分权，更重要的是，部分地承认善意取得制度，并将善意取得只适用于动产的场合，扩大到了共有不动产的场合。这是特别值得注意的一个司法解释，（3）对共同共有关系终止时的分割方法，除分割夫妻共同财产应依照《婚姻法》的规定以外，其他共同共有财产的分割，有协议的按协议分割，无协议的，应当根据等分原则处理，并考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。（4）共有财产是特定物，而且不能分割或不宜分割的，可以折价处理。（5）共同共有人亦享有优先购买权，其条件是：共有财产已经分割，原部分共有人欲出卖自己分得的财产，出卖的财产与其他共有人分得的财产属于整体或者配套使用。符合这些条件，原其他共有人有优先购买权，《民法通则》第78条只规定了按份共有人的优先购买权，对共同共有财产分割后原共有人的优先购买权没有规定，本条司法解释作了补充解释。

　　上述司法解释对于共有权立法的补充，是重要的，部分地改变了立法不具操作性，过于粗疏的缺陷，是值得赞许的。但是，该司法解释仍存在以下不足：（1）强调共同共有而忽视按份共有。在5个司法解释条文中，只有折价分割共有物一个条文是两种共有均可适用的，其余全是对共同共有的司法解释，国外立法例在共有的规定中，强调按份共有，其原因有二：一是对于共同共有在婚姻家庭、合伙、继承等部分另有规定，二是按份共有在市场经济中具有更重要的作用。我国立法、司法均忽视对按份共有的作用和规定，显然不符合市场经济发展规律的要求。（2）虽然补充了权利义务关系的部分内容，但对共有权利义务关系中的管理、更新、改建以及终止均未作解释，尤其是对按份共有的内容几乎毫无说明。而这部分缺少解释的部分，恰恰是共有制度的核心部分。（3）对于新的共有类型，如准共有、区分所有均未涉及。

　　关于共有权的上述立法和司法解释的现状不能令人满意。综合起来，有如下问题：

　　1、立法和司法解释远远滞后于经济发展现状，不适应经济发展的需要，具体表现，一是关于按份共有的规定不能适应经济联合的需要，无法解决现实中存在的问题；二是关于准共有的问题，是普遍存在的问题，但由于对于他物权本身尚未建立完整的体系，自然对于他物权的共有更无从说起；三是随着城市住宅体制改革，区分所有的现实已经存在并且越来越复杂，越来越普遍，而现实立法和司法解释对此毫无反映，使建筑物区分所有权制度无法可依，

　　2、立法和司法解释缺少具体内容，使司法实践无法遵循。多年以来，我国立法走概括化道路，强调立法简明，具体问题交由司法解决。实践证明，这不是一个成功的方法。它不仅造成了立法无操作性，司法无从执行的问题，而且酿成了以司法解释立法，法院造法的不合体制的现状，每当一部法律出台，都要伴随着一个条文远远超过立法的规范性司法解释文件，其中多数内容不是司法解释，而是立法解释甚至是立法的内容。这种现象不能不令人忧虑。我国毕竟是成文法国家，法院造法是违背宪法原则的。即使在这样的情况下，立法加上司法解释仍然不能满足实践的需要，司法机关无法具体操作。综合前述关于共有权的立法和司法解释存在的具体问题，不难得出这一结论。共有权的立法和司法解释缺少具体内容尤其是如按份共有中缺少核心的内容，就使简明的立法几近形同虚设。出现的后果就是，一方面立法简明扼要，复杂的共有权制度只用一条法律条文规定；另一方面，法院强调严格依法办事，法律无明文规定不敢办具体的案件；两个方面冲突的结果，就使民事主体的权利无法保障。对完善我国共有权的立法，作者作如下构想：

　　1、在指导思想上，应当改变过去的立法方法，确立普遍、适用、科学的原则。对于立法的内容，要求普遍化，将应当规定的内容都作出规定，不能挂一漏万；对于立法条文，追求适用性，具有操作性，便于司法机关执行；对于立法体系和依据的法理，追求科学性，采纳最好，最精的法理，创造最科学的共有权立法体系。

　　2、完备立法体系，在共有权的体系上，可以考虑在保留按份共有和共同共有两个基本类型外，另增加准共有和区分所有两个基本类型，使我国共有权具有四个基本的类型。在体例上，考虑共同共有的特殊性，可以在所有权中专门规定共有权的内容，对共同共有作原则规定，在合伙、家庭关系、夫妻财产关系等合同法、婚姻家庭法中，对相应的共同共有内容作出详细规定。这样的共有权体系，比较合于市场经济发展和保护民事主体权利的要求。

　　3、完善立法内容，对于具体的立法的内容，应当尽量完善，便于实务上的执行，对于按份共有，应当全面补充内容，将按份共有的设立、对内的权利义务关系、对外的权利义务关系、解除、共有的终止、共有财产的分割等内容分项逐条规定。对于共同共有，应着重规定要件、效力的的解除，着重规定对内对外的权利义务关系。对于准共有，应当规定基本的原则和适用范围，并简要规定对内外的权利义务关系；日本立法仅规定准共有的规定不十分可取。对于区分所有，应当详细规定区分所有的专有权和共有权，相应规定区分所有人作为专有权人的权利和义务，作为共有权人的权利和义务，规定区分所有的建筑物的管理责任，对此，我国尚无完整的理论和习惯供借鉴，应广泛吸收国外的立法经验，务求建立先进适用的法律条文。

　　4、关于立法方法，在建立民法典尚属遥远的情况下，建议在完成统一合同法的基础上，尽早开始起草我国《物权法》，在这一部法律中，完整地规定共有权制度。从实际情况看，在起草统一合同法的同时，就可以起草物权法。当两部法律都通过之后，可以考虑编纂民法典。

　　（作者单位：最高人民检察院）

　　责任编辑：苟军年
　　【注释】
[1]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第281页。
[2]王利明等：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社，1988年，第98页。
[3]唐德华主编：《民法教程》，法律出版社，1987年，第167页。
[4]刘云茂主编：《民法学》，中国公安大学出版社，1992年，第257页。
[5]陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社，1984年，第149—150页。
[6]凌相权主编：《中华人民共和国民法概论》，山东人民出版社，1986年，第143—144页。
[7]王利明等：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社，1988年，第100—101页。
[8]以上资料参见王云霞等著《东方法概述》，法律出版社，1993年版。
[9]见蒋忠新译《摩奴法论》，中国社会科学出版社，1986年，第183—185页。
[10]以上资料参见周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社，1993年版。
[11]参见李志敏：《中国古代民法》，法律出版社，1988年，第112—114页。
[12]江平等：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年，第149页。
[13]（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年，第231页。
[14]谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社，1990年，第197页。
[15]（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年，第231—232页。
[16]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第481页。
[17]《牛津法律大辞典》，第185页。