现行参与分配制度根本缺陷与改进建议

Basic Defects of Current Participatory Distribution System and Recommendations for Improvement
参与分配是一种特殊的民事执行制度，其核心内容是将被执行人的已知财产在各申请执行人之间公平清偿。近年来，各地法院在对被执行人财产适用参与分配制度中遇到不少问题。笔者身处基层法院，多次参与处理过参与分配执行案件，为求解职业上的困惑并出于学术研究需要，对现有参与分配制度进行了比较深入的思考，认为其根本性缺陷在于允许对企业法人适用参与分配。

　　一、参与分配制度规定及其适用概况

　　我国现行法律并未规定参与分配制度。1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第297—299条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；参与分配执行中，被执行人的财产参照民诉法第204条（关于破产清偿顺序）的规定清偿，不足清偿同一顺序的，按比例分配；清偿后的剩余债务，被执行人应当继续履行；债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第90—95条规定了对作为被执行人的“公民或其他组织”的财产的参与分配制度的若干具体问题，其第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”

　　以上即为目前我国关于参与分配的全部规定。2004年最高人民法院曾经拟订过一个《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》，但该份文件至今仍未正式出台。

　　实践中，参与分配主要适用于对企业法人财产的执行，其次适用于对公民个人财产的执行，而在对“其他组织”的执行方面适用得更少。即在《规定》中以“参照适用”表述方式而允许采用的对于企业法人财产的参与分配执行方式，实际上“喧宾夺主”地成为了参与分配制度的主要适用领域，尤其是一些社会影响大的执行案件，多以对企业法人财产采取参与分配方式执行的面目出现。

　　二、参与分配制度适用中的问题与争议

　　参与分配制度在实践中存在诸多问题与争议，其中有一些是无法在现有制度范围内妥善解决的，下面分述之。

　　（一）如何处理申请参与分配的截止时间

　　受理参与分配申请的截止时间，关系到进入参与分配范围的债权人的多少，换个角度讲，它决定着特定债权人能否就法院已经掌控的特定债务人的财产而受偿，因此，其对债权人具有重要意义。1992年《意见》第298条第2款对此规定为：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”1998年《规定》第90条规定：“在被执行人的财产被执行完毕前”均可申请参与分配。这两种表述实际意思应该是同一的，即在法院将被执行人的财产或者其变价所得交付或者裁定过户给执行申请人之前均可申请参与分配。但这种规定在实践中给法院造成了困惑，因为执行中被执行人的财产总是先被法院采取执行措施之后再“被执行完毕”或者“被清偿完毕”的，因此何时“执行完毕”或者“清偿完毕”实际上处于法院的控制之下，法院对被执行人财产的实际分配时间的控制，决定着其他债权人能否再申请参与分配，但对这样重要的裁量权，却找不到一个有说服力、有公信力的判断依据来指引与支撑，因此法院既有很大的自由裁量余地，同时也无法摆脱极易被处于不同立场的当事人所指责的境地。

　　（二）应否允许已经起诉但裁判尚未确定的债权人申请参与分配

　　这在1992年《意见》中是允许的，但1998年《规定》中则不再允许，按后法优于前法的原则，现在应按“不允许”执行。但这带来执行公平性方面的严重问题：已经起诉、裁判尚未确定的债权人的债权很可能是依法成立、有效的，甚至可能其数额比已经申请参与分配的各债权人的债权数额都大，如果以其尚无执行依据为由不让其参与分配并“赶在”其裁判得以确定之前分配完毕，实际上有人为造成不公平清偿、滥用执行权之嫌。但另一方面，如果允许这种债权人申请参与分配，必然使实际分配进程拖后，且不能避免其他债权人抓紧起诉取得申请权而加入参与分配范围，使分配程序进一步复杂化。

　　（三）应否向未申请参与分配的债权人作执行告知

　　从执行效率考虑，不应作告知，因为一旦要告知即应向所有债权人告知，这将对已经受理的申请的执行效率造成很大延宕。但从公平角度考虑，由于能否参与分配对债权人的实际受偿比例有很大影响，不予告知将导致部分债权人因不知悉情况而受损，有失公平。从现行司法解释及前述2004年征求意见稿有关条文来看，似乎不主张由法院采取操作扩大参与分配申请人实际范围，重庆等地法院执行机构也统一采行不予告知其他债权人的做法；但山东等地也有法院持应当主动告知特定范围内其他债权人的观点。[1]

　　以上问题，可以归结为一点，即参与分配作为一种执行制度所需要考虑的效率价值与公平价值发生了尖锐的、不可调和的冲突。

　　这些问题在所有参与分配案件中都可能遇到，但尤其以对企业法人财产实施参与分配的案件为突出，因为我国的企业法人是以“有限财产”支撑“有限生命”的主体，以参与分配方式处理其财产后，债务人企业几乎没有重生可能（后文详述），没有得到清偿的债权也就几乎不可能再得到清偿，而对于公民或“其他组织”来讲，其生命不以财产维系，即使现有财产被分配殆尽，也不影响其继续“存活”并保有继续获得财产与清偿能力的可能性。可见，对公民、其他组织采取参与分配执行方式，与对企业法人实施参与分配执行有着完全不同的意义：前者可作为一种暂时性措施解决已经申请的债权人之间的“有限范围内的公平”问题，即使没有顾及其他债权人的债权，也不是一个终局意义上的结果，因而可以被接受或者被忍受；后者由于很可能导致债务人企业事实上死亡而使分配结果具有终局性，因此其没有在所有债权人之间实现公平受偿就会成为一个无法弥补因而无法被接受、被忍受的结果。实践中，由于参与分配制度的固有局限性，其执行行为很难足够规范、周详，其制度特点与其要处理的问题的重要性质之间不相匹配，被执行的企业法人往往被处理得“不生不死”、“虽生犹死”或者“虽死犹生”，其法律效果、社会效果均差强人意。

　　三、参与分配制度缺陷的症结分析

　　我国现有参与分配制度的缺陷，根源在于没有处理好两个问题：第一是参与分配的立法目的；第二是参与分配与破产的关系。

　　（一）参与分配究竟要解决什么问题

　　我国现有相关司法解释对于参与分配启动条件的混乱表述，使得参与分配制度的制度价值模糊化，立法目的不明确。从1992年《意见》第297条、298条等的具体表述来看，参与分配制度所要解决的是“债务人财产”不足以清偿“各债权人的全部债权（或者所有债权）”情况下的公平分配问题，其与破产（在债权清偿方面）所要解决的问题是一致的或者非常接近的；但从1998年《规定》第90条来看（91—95条也没有相反的意思），参与分配所要解决的是“债务人财产中除已经被法院以执行措施控制的部分之外的部分”不足以清偿“其他债权人的债权”，因此相关的“其他债权人”要求参加到分配权利人行列而就法院先已控制的债务人财产公平受偿的问题。也就是说，不论债务人的全部财产是否足以清偿其全部债务，只要某债权人不参加到已经被法院控制的债务人财产的分配程序中其就将得不到足额清偿，则该债权人有权通过参与分配而获偿。显然，两种表述方式所代表的制度价值、立法意图是完全不同的：前者以公平为首要价值追求，解决所有债权人的公平受偿问题，可称为“债务人资不抵债情况下的参与分配”，或称“清盘型参与分配”；[2]后者以执行效率为首要价值追求，解决在部分债权人之间就债务人已知（被控）财产合理受偿问题，可称为“债务人财产受控情况下的参与分配”，或称“搭车型参与分配”。当然，在法院严格按要求操作，不存在超标的控制债务人财产的情况下，这两种表述方式所指的情况将发生重合，即需要采取“搭车型参与分配”的，对债务人财产即需要“清盘”处理。但实践中总是难免会因各种原因存在一些超标的控制债务人财产的情况，因此以法院已经控制的财产即足以全额清偿各申请人全部债权的情况从理论上讲也是存在的，也就是说，单纯的、不需要向“清盘”转化的“搭车型参与分配”是有可能存在的。

　　对于单纯的“搭车型参与分配”来讲，由于不需要考虑被执行人清偿能力的耗尽、不可再生问题，只需要考虑以已经被法院控制的财产在现有申请人之间公平清偿，因此情况相对简单。1998年《规定》中所提到的参与分配，从其第90—95条文义来看似应为这种“单纯的搭车型参与分配”；也就是说，与1992年《意见》中提到的具有“清盘”性质或“清盘”可能性的参与分配不同，1998年《规定》中的参与分配是未与“清盘”作制度性连接的一种执行程序，尽管其申请人（分配权利人）为复数，但仍属于个别化清偿而非对于全体债权人的清偿，在这一点上与一般执行案件无本质区别。可以说，1998年《规定》似欲将参与分配定位于一种单纯的执行制度。

　　但司法解释对于参与分配的这种定位上的转变与执行实践是脱节的。从实践的角度看，参与分配固然一般是以“搭车型参与分配”为起点，因为参与分配申请人在提出申请之前所能了解到的通常并不是“债务人资不抵债”，而是其存在“搭车”参与其他债权人已经启动的执行分配的需要；但是，由于执行法院并不会因为已经启动参与分配程序即放弃对被执行人其他财产的执行或者将其他财产的执行分配问题放在被参与分配的财产之外另行处理（现有规定对此并不明确，从执行效率角度讲不应如此处理，而已经进入参与分配范围的申请人则总会反对如此处理），因此被执行人的其他财产并不是当然处于或者始终处于被参与分配的财产范围之外而是通常要进入该范围的，故参与分配程序一旦启动，其结局往往就是“清盘”。同时，即使法院不去有意识地扩大执行财产对象范围，实践中的参与分配通常也与“清盘”相去不远，因为现行参与分配制度规定其申请条件为被执行人的“全部财产或主要财产已被……查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”，如果严格按此执行，则所有的参与分配显然均应当与“清盘”无实质性区别；即使按不少同志根据执行实践总结的“较低要求”（不要求参与分配申请人证明债务人“确无其他财产可供执行或者其他财产确实不足以清偿其债权”，只需要证明其债权没有通过对债务人其他财产的执行而得到清偿即可申请参与分配）执行，实践中也总是由债务人的“主要财产”被其他债权人申请参与分配（这通常是源于债权人的“经济人”算计，有时也有相关法院有意识安排的因素），且如前所述不能防止债务人的其他财产被“拖入”参与分配范围。简而言之，不论司法解释的本意是要将参与分配的目的作何种定位，我国现有的参与分配制度都需要解决“清盘”问题。

　　既如此，参与分配与破产之间的关系就需要认真考虑了。

　　（二）参与分配与破产的关系如何处理

　　1992年《意见》中只规定了对公民及“其他组织”适用参与分配，其意思很明显，即对于企业法人不能适用参与分配，企业法人财产不足清偿的应当破产解决。1998年《规定》在有关参与分配条文的前边以第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”同时，该《规定》在参与分配部分的最后一条即第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”对于《规定》的上述条文，可作如下解读：第一，企业法人破产需要依申请进行，未经债权人或债务人申请不得破产；第二，对达到破产条件但未经破产申请的债务人的财产，应当适用参与分配。这样一来，该《规定》对于参与分配的定位又变得模糊：其第90—95条似乎将对公民、其他组织的参与分配定位于“搭车型”，而第96条则将对企业法人的参与分配定位于“清盘型”，或者至少是允许其为“清盘型”；既然最容易受“清盘”严重影响的企业法人都可以适用“清盘型参与分配”，那么对公民、其他组织实施“清盘型参与分配”也未尝不可。更为重要的是，这种规定使得对企业法人债务的公平清偿问题出现两种制度并存的局面，即申请了破产的适用破产，未申请破产的可适用参与分配。这种安排是否合理？是否符合我国现行“法律”的规定？笔者认为答案是否定的。

　　1．根据我国现行法律，对企业财产的清盘式处理应当采取破产方式，法律没有规定可以采取其他方式，包括参与分配方式。我国现行《企业破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”意即只要企业法人已解散且其财产不足以偿债，即应启动破产程序。1998年《规定》第96条规定的对企业法人参照适用参与分配的条件之一是企业法人“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”，其中撤销属于解散的法定情形，[3]注销是解散的法定后果，[4]因此该《规定》关于对已撤销、注销的企业法人适用参与分配的规定即与《企业破产法》的明文规定相冲突。《规定》第96条提到的“歇业”，固然未必都会导致企业法人解散，但既然启动参与分配之后的通常后果就是要“清盘”，而为解决资不抵债所进行的真正彻底的“清盘”势必使企业法人彻底丧失一切财产从而丧失重生的可能性。[5]因此，即使该企业法人不是因为想要消亡而歇业的，也会因为参与分配的适用导致其全部财产被处理而消亡，对于该企业法人而言，其结局与破产无异，而对其债权人而言，由于参与分配的参与面从逻辑上讲总是小于破产案件的债权人参与面，因此其公平性小于破产。显然，这种参与分配实质上与《企业破产法》前述条文的精神是冲突的。

　　2．换个角度讲，参与分配好比对企业法人实施“安乐死”，属于具有市场主体退出性质的制度，这种性质的制度应当由法律来规定而不应由司法解释来创设。既然现行法律没有明定“允许”，那么就只能作为“不允许”来处理。

　　3．对企业法人实施参与分配的结果可能被依法否定。现行《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”因此，如企业法人于受理破产申请前6个月已达到破产条件，则其于受理破产申请前6个月内进行的单纯性（非受益性）个别清偿都是可以撤销的。我国现行的对企业法人的参与分配制度都没有法律层面的依据，且法院根据这种制度而进行的参与分配的效果显然仍属非受益性个别清偿，其是否具有强于债务人自行清偿的效力而可以抵抗《企业破产法》第32条规定的撤销权，是非常成问题的。应当讲，《企业破产法》该项规定的立法意图是授权管理人可以否定相关时段内的有违公平受偿原则的一切不具有“共益”价值的个别清偿的效力，从而确保破产清偿的公平性。可见，由法院主持的对达到破产界限的企业法人债务人财产的参与分配（这正是目前参与分配执行中的“常态”。）至少是与《企业破产法》前述规定的精神相背离的。既如此，对企业法人财产的参与分配的实际效果就悬而未决，作为一种制度来讲，这种参与分配就丧失了生命力。

　　4．参与分配程序很容易因破产程序的启动而夭折。即使前述第3点仅为——甚至前述各点均为——理论探讨意见，尚有可争议的余地，但下面这一点目前可能属于无可争议的问题：由于参与分配不是现行法律上的制度，不具有与破产程序“竞合”（二选一）的资格，因此，一旦有债权人在参与分配程序进行完毕之前提起破产申请并启动了破产程序，[6]则先前所做的与参与分配有关的所有努力都将不再具有参与分配制度上的效力，[7]破产程序至少从程序角度讲将彻底地“推倒重来”，在先前的参与分配阶段所作的工作，在后来的破产中能够起作用的不可能太多。因此，参与分配适用于企业法人将是一种易“受伤”、易“夭折”的程序，这与这种程序所要解决的问题及其所要花费的通常可以用“巨大”来形容的社会资源是严重不相称的。这应该说是这种制度的致命伤。

　　四、结论：对企业法人财产的参与分配应当叫停

　　从上文分析来看，解决我国现有参与分配制度缺陷的途径似乎有两个：一为严格定位，将1998年《规定》第96条的表述与第90—95条的表述作一致化处理，使参与分配成为一种单纯的执行制度而与“清盘”无涉；一为限制参与分配适用范围，取消对企业法人适用参与分配的规定。但正如上文分析的，前一个途径实际上行不通，即使是以“搭车”理由开始的参与分配，也难免会向“清盘”转化或者实际上就是“清盘”，参与分配与“清盘”之间的高度关联性是不容回避的。由于法律不允许法院超标的控制债务人财产，因此那种所谓“肯定与清盘无涉”的参与分配即使在理论上可以存在，也注定只能是“例外情况”，并不具有作为一个制度存在所需要的一般性的适用余地。所以唯一的选择只能是后一途径。

　　取消对企业法人适用参与分配的规定之后，债权人如因债务人财产被法院为清偿其他债权人而控制以致无法获得清偿，就只有采取申请债务人破产的方式求解。这种方式并不必然导致“本不该死亡的债务人死亡”，因为债权人提出破产申请后，法院需要征求债务人的意见来决定是否受理破产申请，如果债务人企业未达到破产条件而“不该死亡”，其应当及时提出异议。[8]同时，这种方式也并非必然导致“不必死亡的债务人死亡”：一方面，即使已经达到破产条件，但如债务人企业还不想“死亡”，在破产程序开始后也可以通过和解或重整方式争取避免“死亡”；另一方面，如果某个债务人在参与分配场合能够设法清偿申请人的债权从而无需“清盘”，那么在债权人提起破产申请后该债务人同样应该有办法满足申请人从而使其撤回破产申请或者以之成功抗辩破产申请。总之，通过参与分配方式处理企业法人财产的制度所要达到的目的及所要顾及的因素，通过适用破产制度都能够达到、能够顾及。相反，参与分配制度由于远比破产法简陋而无法代替后者起作用。

　　1998年《规定》在参与分配制度定位上的“疑似改变”，很可能源于当时债权人绝少提起债务人破产之申请的实际情况，在那种情况下，不少已经达到破产界限的债务人没有进入破产程序，但在众多债权人未获清偿的执行案件压力之下，法院需要找到一个解压途径，于是修改参与分配定位使之成为一种“效率较高”的执行制度就成为一个现实性选择。而当时债权人普遍不愿意提起破产申请的重要原因，是破产申请人需要预交不菲的破产案件受理费。[9]但现在这种制度背景已经发生变化，于2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第20条第2款规定，破产案件申请费不由申请人预交，待清算后交纳（指由债务人财产中拨付）。这意味着现在由债权人申请债务人破产已经没有任何“费用门槛”的限制。

　　综上所述，对我国现有参与分配制度的关键性改进措施，就是要取消1998年《规定》第96条关于对企业法人适用参与分配的规定，使参与分配成为仅适用于那些不能适用破产制度的主体的“清盘”执行制度，一种“效率优先”且兼顾“有限范围内的公平”，虽不完美但可以接受的执行制度。当然，为与所处理的问题的性质相匹配，参与分配制度还应当进一步向破产制度靠拢，但这需要逐步探索、总结，不能一蹴而就。

　　（作者单位：重庆市南岸区人民法院）
　　【注释】
[1]参见荷泽市中级人民法院执行局网站所载“民事执行案件参与分配操作规程（征求意见稿）”。
[2]所谓清盘，是指清理债务人的所有财产并用于偿债，其与破产有近似之处，但不是同一个概念。
[3]参见《公司法》第181条。《全民所有制工业企业法》及《城镇集体所有制企业条例》均规定，撤销与解散同为企业法人终止的法定原因。
[4]参见《民法通则》第46条。
[5]那种认为企业法人经过参与分配执行之后仍然存续故而仍有恢复清偿能力之可能，从而不妨大胆地在部分债权人之间适用参与分配的观点，通常无异于给那些未参与分配的债权人一个画饼充饥的安慰，实则以一种理论上存在的可能性掩盖了实际上不公平的终局处理效果。
[6]对债权人而言，现行法律规定的破产申请条件并不比参与分配申请条件严苛，因此，在已经有效启动参与分配的场合，其他债权人关于债务人的破产申请几乎会是“一告一个准”。
[7]在这种情况下，参与分配程序至少应当停止，至于已经通过该程序分配的财产是否应当追回并按破产程序处理，又将是一个很难决断的问题。笔者本人对此持肯定观点，认为应当以《破产法》为唯一依据来处理，该追回的应予追回。笔者认为，这种结果，是由现行法律未给企业法人留下任何适用参与分配的制度空间的事实所造成的，这本身就反映了立法的态度。
[8]参见《企业破产法》第10条。《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》均规定，撤销与解散同为企业终止的法定情形。
[9]1989年《人民法院诉讼收费办法》规定，破产案件按破产企业财产总值依照财产案件收费标准交纳案件受理费。根据该《办法》关于受理费由原告预交、申请执行费由申请人预交的原则，破产案件受理费应当由申请人预交。1999年《人民法院诉讼收费办法补充规定》对此未作原则性修改，仅增加了“减半交纳”，“最高不超过10万元”的规定。2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第89条规定，企业破产案件可以按照《人民法院诉讼收费办法补充规定》预收案件受理费。