销售假冒注册商标的商品罪认定中的若干问题

　　龙渊

　　（广州市花都区人民检察院，广东　广州　510800）

［摘要］销售假冒注册商标的商品罪是我国商标犯罪中一个重要的罪名，其主观方面只能由直接故意构成，实践中可以采用推断的方式予以认定。销售假冒注册商标的商品罪是数额犯，在假冒注册商标的商品部分销售时且数量已达既遂要求时，应以犯罪既遂认定，剩余未销售的假冒注册商标的商品应作为量刑情节予以考虑；对于全部商品均未销售的情况，应以销售假冒注册商标的商品罪未遂处罚，数量只是量刑情节。
　　［关键词］销售假冒注册商标的商品罪；犯罪既遂；犯罪未遂


　　所谓商标，俗称“牌子”，是指企、事业单位和个体工商业者用来标明其商品或服务项目的显著特征，并便于区别与他人所生产、销售的商品及其服务项目，而在商品或包装上以文字、图形、记号及其组合等形式制作的一种标志。与假冒注册商标罪对应，销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪的一种，其具有侵犯知识产权罪的一般属性。但是，学界对于本罪的研究尚未深入，对于实践中的一些问题还未形成共识，需要进一步探究。

　　一、销售假冒注册商标的商品罪的主观方面的认定

　　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第214条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品……”。这里对本罪的主观罪过没有直接用“故意”、“过失”等词来确定，但用了“明知”这个词来表达，因此首先可以明确，本罪应只能由故意构成，过失不能构成本罪。

　　但是，本罪是否能够由间接故意构成在学界是一个有争议的问题。有学者主张只有直接故意才能构成本罪，其认为本罪的主观方面在意志因素上表现为直接追求非法利润，而不可能是放任，所以间接故意不可构成本罪。另有学者认为间接故意也可以构成本罪。因为，在实践中，假冒注册商标的商品一般进价明显偏低，要是经销者给予注意，是完全可以发现的。但是，经销商为了获取超额的利润而故意放任危害结果的发生，属于间接故意。

　　这种对于销售假冒注册商标商品主观方面的不同认识主要源于对于本罪条文中“明知”的不同理解。第一种观点认为，“明知”是指只有行为人明确表示自己明知是假冒注册商标而故意销售才构成犯罪。第二种观点认为，在办案中，行为人是否“明知”很难予以确认，客观上也难以找到认定的依据，所以办案时不必对行为人是否“明知”予以认定。第三种观点认为，“明知”应理解为“预见到”或“认识到”，即行为人主观上对构成犯罪的事实有着明确的认识，在本罪中则指行为人预见到或认识到自己所销售的对象是假冒注册商标的商品这一事实。

　　如观点一和观点三所表述，通常认为“明知”即“确知”的意思，也即词典上的“明明知道”的意思。因而既然行为人对其所销售的商品是假冒注册的商品这一事实是明明知道，那行为人也就是对其销售行为的社会危害性有着清晰的认识。销售假冒注册商标的商品，必然使消费者的权益和商标所有者的权益受到损害，而损害是销售的必然的结果，因而该销售行为是必然具有社会危害性而不是可能具有社会危害性。从《刑法》的犯罪心态上分析，也就是认识到其行为必然具有社会危害性，而仍然做出此行为，这时主观的意志只能是希望而不可能有放任的成分了，即主观罪过只能是直接故意。行为时主观上没有故意，因而根据刑法的规定，不构成本罪。

　　但是，在司法实践中，犯罪嫌疑人在很多情况下都会以自己不知而作为脱罪的手段，但是，这并不能成为认定间接故意也能构成本罪的理由。针对上述问题，笔者认为可以在诉讼实践中对于本罪的主观故意进行推定。就是在嫌疑人无相反证据的情况下认定其有罪的一种有罪推定，可以说是特定情况下的一种举证责任的倒置。2004年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件若干问题的解释》第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”该规定为具体认定“明知”提供了可操作性的法律依据，其实质也是对于嫌疑人主观方面故意的推定。

　　笔者认为在实践中对嫌疑人主观方面的推定还可以结合以下因素予以考虑：1.买卖、交接假冒注册商标的商品的方式、方法与时间、地点。如果运用非正常的方式、方法，在较隐蔽的时间、地点进行交易，行为人就可能明知是假冒注册商标的商品而购进卖出；2.买卖双方成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就能认定行为人“明知”；3.进货渠道是否不当，买方有无正当方法。如果进货渠道、购买手续都不正当，行为人应预见到购进的是假冒注册商标的商品。

　　二、销售假冒注册商标商品罪的未遂形态

　　与《刑法》中其他数额犯相同，本罪是否存在未遂形态也存在争议性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态，理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。这种观点认为，《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求，更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。［1］第二种观点承认本罪存在未遂形态，但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，即使实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪（未遂）。［2］

　　通常认为数额犯中的数额对犯罪成立未遂形态并无阻碍，本罪存在未遂状态。

　　首先，从犯罪未遂的特征来讲行为人大量购买了假冒注册商标的商品，但尚未出售，或者刚刚出售其中一部分，但销售金额不大，这种情况符合刑法总则之中犯罪未遂的相关规定。具体到本罪而言，行为人之所以购买大量的假冒注册商标的商品，其目的在于将假冒注册商标的商品销售出去，以获得非法利益。即使由于各种各样的原因，没有实际销售出去或者实际销售还未达到较大的程度，这种情况下，犯罪行为仍然已经发生，只是因为行为人意志以外的原因而没有发生犯罪结果。

　　其次，从我国现行的相关司法解释来看，肯定了数额犯未完成形态的存在。例如，2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣商品罪一样，同属数额犯。如果对于此类犯罪有的以犯罪未遂论处，而有的则不认为是犯罪，这必然造成司法的不一致，破坏司法制度的整体性与系统性。

　　最后，根据刑法主客观相一致的基本理论，数额犯中的数额要求应该包括主观和客观两个方面的含义。［3］具体到本罪而言，行为人主观上企图销售大量（达法定的数额标准）假冒注册商标的商品，并且客观上实际完成了销售的行为，即构成销售假冒注册商标的商品罪既遂；行为人主观上企图销售大量（达法定的数额标准）假冒注册商标的商品，但是客观上由于意志以外的原因导致销售行为不能继续（包括未能卖出和卖出一部分），即构成销售假冒注册商标的商品罪未遂；行为人主观意图和客观实际销售的假冒注册商标的商品都没有达到法定的数额标准，则不能构成本罪。

　　按照罪刑法定原则的要求，我国刑事立法中对于刑法分则中所规定的每一个具体犯罪，均是以犯罪既遂为标准设定罪状和法定刑的。但是，由于故意犯罪行为是一个过程，当行为人产生犯意后，从其开始着手实施犯罪行为到完成犯罪，有一个逐步发展的过程，并非任何行为人在实施犯罪行为时都能顺利完成刑法分则中所规定的危害行为或达到刑法分则中所规定的危害结果，［3］正如本罪中行为人在实施销售假冒注册商标的商品的犯罪行为过程中可能会遇到各种各样来自于主观或者客观上的障碍，从而导致行为自动停止或无法继续下去等形态的出现。而故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准，一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。［4］因此，对于部分销售的情形，已销售部分和未销售部分人为地分开，分别以犯罪既遂和犯罪未遂处理是不妥当的。

　　本罪的犯罪发展过程可以分为为销售做准备的预备阶段和实行销售行为的实行阶段。有观点认为，只要销售了假冒注册商标的商品即既遂，而不论数量的多少；有观点认为，只有将企图销售的假冒注册商标的商品全部销售完毕方可认为既遂，否则即便实际销售金额达到法定数额也只能认定为未遂。第一种观点实际上是混淆了数额要件在犯罪概念和犯罪构成中的作用，犯罪概念是区别罪与非罪的标准，而数额要件是融合于主客观要件中的犯罪构成要件，是犯罪负刑事责任的理论基础。因此，行为人是否实行了销售行为是区别罪与非罪的关键，而行为人销售金额的多少是决定刑事责任大小的要旨。第二种观点，以行为人是否将主观意图销售的假冒注册商标的商品销售完毕作为犯罪既遂和犯罪未遂的区分标准，看似合理，但实际违背刑法的基础理念。换言之，销售假冒注册商标的商品罪是否既遂的判断标准，不在于行为人是否将自己准备的商品销售完毕，而在于整个犯罪行为是否满足所有构成要件。因此，行为人主观意图销售的商品价值和客观实际已经销售的销售金额达到法定的数额标准，即可认为犯罪既遂。

　　因此，笔者认为，对于部分销售的情况且数额已达犯罪标准时，应当属于销售假冒注册商标的商品罪既遂，由于未及销售的货物价值数额巨大，应当作为从重处罚的酌定量刑情节，以销售数额既遂作为基础酌情从重处罚；而在所有假冒注册商标商品均未销售的情形中，由于未达数额的要求，应当属于销售假冒注册商标的商品罪未遂，而量刑的刑档应是最低档“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，并且比照既遂犯从轻或者减轻处罚，如果货物价值数额巨大，可以作为从重处罚的酌定量刑情节。

　　［参考文献］

　　［1］徐俊.知识产权犯罪停止形态研究［OL］.www.pdfy.gov.cn/css/pdpub/upload/200509200917099136.doc.

　　［2］刘钰，程莹.销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究［J］.法制与社会，2009，（23）.

　　［3］［4］赵秉志.未遂犯形态研究（第二版）［M］.中国人民大学出版社，2008：346.

　　［作者简介］龙渊，广州市花都区人民检察院。