损害商业信誉、商品声誉罪个案研究
　　兼与破坏生产经营罪比较

目次

　　一、问题的提出

　　二、捏造事实的具体理解

　　三、选择性罪名的具体确定

　　四、重大损失的具体认定

　　五、主观动机的具体推定

　　一、问题的提出

1999年6月底至7月初，甲啤酒发展有限公司部分人员出现腹泻、腹痛等症状，县、地级卫生防疫部门及时进行了调查，并于7月30日作出《甲啤酒厂感染性腹泻疫情处理和流行病学调查报告》（以下简称《调查报告》）。报告对疫情的范围、程度、防治效果、发生原因等作了客观的记载和分析，认为基本可排除细菌感染的致病原因，病人感染途径是有关致病因子经呼吸道或日常生活接触传播，疫情与一线生产工人及产品质量无关。同年7月中旬，身为乙啤酒发展有限公司副总经理的被告人王某闻知有关卫生防疫部门对甲啤酒发展有限公司进行流行病学调查的情况后，认为是在啤酒销售市场打败甲啤酒发展有限公司，提高本单位经济效益及本人在公司地位的好机会，遂向地区防疫站干部杜某了解情况，并于7月底的一天从杜某处拿到一份《甲啤酒厂感染性腹泻疫情处理和流行病学调查报告》，根据需要对报告内容进行修改、增减，并捏造部分事实，编成一份题为《甲啤酒发展有限公司发生群体感染性腹泻疫情》的传单。该传单称，甲啤酒发展有限公司职工不断出现疫情，病例发展既快又猛，引起恐慌；并谎称某地发生类似疫情，10万余人受到感染。传单还提醒甲啤酒消费者千万小心，以防受到感染。尔后，王某经周密策划，将从电话簿上抄录下来的有关单位地址及编写的传单等进行打印，又将地区防疫站往年所发文件上的公章剪贴套印到《调查报告》的复印件上，以某市经济信息中心的名义，于8月初在叶某的帮助下从武汉、杭州等地将600余份传单单独或附上《调查报告》邮寄给甲啤酒发展有限公司的消费者等。同时，王某还打电话给丙啤酒厂领导应某，提出在啤酒市场联手打败甲啤酒，从而导致市场上有大量的由王某编写的传单被散发、张贴和投递。王某的行为给甲啤酒发展有限公司的商业信誉和商品声誉造成了严重损害，导致该公司的产品销售量急剧下降，遭受经济损失共计人民币290万元。

　　在审理本案过程中，就以下问题存在不同意见：1.如何理解损害商业信誉、商品声誉罪的捏造事实，是仅指无中生有、虚构全部事实，还是也包括歪曲夸大部分事实？2.如何确定选择性罪名，是定损害商业信誉、商品声誉罪，还是定损害商品声誉罪？

　　3.如何认定损害商业信誉、商品声誉罪的造成重大损失，是仅指直接经济损失，还是也包括间接经济损失？4.如何认识损害商业信誉、商品声誉罪的主观动机，是仅限于不正当竞争的动机，还是也可包括意图泄愤报复或者出于其他个人目的？

　　二、捏造事实的具体理解

　　捏造并散布虚伪的事实是刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪客观方面的构成要件之一。该罪是1997年刑法为与《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定相衔接的犯罪化规定。

　　根据刑法第221条的规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪侵害的客体是经营者的商业信誉、商品声誉以及市场的公平竞争秩序。商业信誉，是指国家法定机构和社会大众对生产者和经营者的商业道德的总体评价，也即他人在从事商业活动中的信用程度与名誉等，如他人在信守合约或履行合同中的信誉度，他人的生产能力和资金状况是否良好；商品声誉，是指国家法定机构和社会大众对生产者生产和经营者经销的特定商品的综合信誉评价，也即他人商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好经营所形成的产品知名度等。行为人在主观方面出于故意，而且具有贬损他人商业信誉和商品声誉的恶意和目的。捏造并散布虚伪的事实是本罪的手段和方法，损害他人的商业信誉和商品声誉是本罪的目的。散布是指以各种方式在公众中宣传、扩散其捏造虚假事实的行为，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过新闻媒体，等等。

　　就捏造的具体含义而言，如前所述，司法实践中有两种不同意见。一种意见认为，捏造是指虚构、杜撰、凭空编造，其事实本身是根本不存在的，也即无中生有、凭空编造；另一种意见认为，捏造既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括恶意歪曲、夸大部分事实或者虚构部分事实的情形。

　　在我国刑法分则条文中，有几处关于捏造事实的规定。对于捏造事实具体含义的理解，必须在认真考虑对该种犯罪刑法规定的罪状中各犯罪构成要件之间的相互关系后，作出不同的界定。例如，刑法第243条诬告陷害罪中的捏造事实，应当理解为仅限定于无中生有、凭空虚构他人犯罪事实的行为。因为，诬告陷害罪的目的是意图使他人受到刑事追究，只有凭空捏造他人的犯罪事实并予以告发，使其受到刑事追究，才能实现行为人的犯罪目的。如果不是凭空捏造他人的犯罪事实，而是仅对真实的事实作了部分夸大，或者误将一般违法行为当作犯罪予以告发，不构成诬告陷害罪。而且，刑法第243条第3款明确规定，诬告陷害罪不适用于“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”情形。在诬告陷害罪中，国家既要通过刑法保障无辜的人不因他人诬告陷害而错误地受到刑事追究，又必须切实保障公民依法享有的检举控告违法犯罪行为的权利，因此，对构成诬告陷害罪的捏造行为必须作出严格的限制性解释。

　　但是，在损害商业信誉、商品声誉罪中，捏造事实应当作如下理解：既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实从而损害他人商业信誉、商品声誉的情形，也包括通过添油加醋、恶意歪曲、夸大部分事实或编造部分虚假事实并予以散布的方式、从而损害他人商业信誉、商品声誉的情形。因为两者通过散布之后都可能实现行为人损害他人商业信誉和商品声誉、给竞争对手造成经济损失的不正当竞争的目的。因此，第二种意见较为妥当，即捏造并散布虚伪的事实，既包括无中生有凭空编造全部事实并予以散布的情形，也包括恶意歪曲、夸大部分事实或者虚构部分事实并予以散布的情形。

　　在本案中，王某为了在啤酒销售市场上打败竞争对手，利用卫生防疫部门对甲啤酒发展有限公司行政管理人员感染性腹泻的疫情进行调查一事，在明知《调查报告》已作出“疫情与该厂一线生产工人及产品质量无关”结论的情况下，编写传单歪曲疫情真相及《调查报告》对甲啤酒发展有限公司感染性腹泻疫情事件所作的调查结论，还编造其他地方发生类似疫情导致10万人受感染的虚假事实，通过邮递或者张贴等方式对虚假传单散发给甲啤酒厂的消费者，致使甲啤酒发展有限公司产品销售量急剧下降，遭受了重大经济损失。王某编写的传单中，故意编造或者歪曲了对竞争对手不利的部分虚假事实，例如，甲啤酒发展公司职工不断出现疫情，病例发展既快又猛，引起恐慌，某地发生类似疫情，10万余人身受感染等，但是，考虑到甲啤酒发展有限公司确实发生了工作人员感染性腹泻的疫情，不能说王某完全是虚构事实，或者说完全是无中生有、捏造并未发生的疫情。可以说，王某既有恶意歪曲、夸大部分事实的行为，也有虚构部分事实的行为，但不能说他完全是无中生有、凭空编造了整个虚假事实。当然，即使王某仅仅是恶意歪曲、夸大了部分事实以及虚构了部分事实，却已经对甲啤酒发展有限公司的商业信誉、商品声誉造成了严重损害，造成了很大的经济损失。

　　从这个例子可以看出，通过恶意歪曲、夸大部分事实行为或者编造部分虚假事实并予以散发，完全可以实现与无中生有、编造全部或者完整事实并予以散发一样的损害他人商业信誉、商品声誉的不正当竞争的结果。因此，可以说，恶意歪曲、夸大部分事实或者编造部分事实，与无中生有、编造整个事实相比，仅仅是犯罪的手段或者具体方式以及捏造的事实的虚假程度的不同，在作为犯罪手段、为犯罪目的服务方面，并无本质上的区别。在本案中，对王某的行为应当认定为损害商业信誉、商品声誉罪中的捏造并散布虚伪的事实的行为。

　　三、选择性罪名的具体确定

　　本罪的罪名是选择性罪名。虽然商品声誉从本质上来讲应属于商业信誉的范畴，但立法者在刑法第221条将商品声誉与商业信誉并列，表明商品声誉又具有一定的独立性，需要单独规定，以突出保护。在具体案件中，确定损害商业信誉、商品声誉行为的罪名，应结合案件事实，根据捏造虚伪事实并予以散布的虚伪具体侵害的结果确定，即犯罪人侵害的是他人的商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉。如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人在信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产能力和资金状况方面的情形，一般只是侵害了他人的商业信誉，罪名应当确定为损害商业信誉罪；如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人产品的质量、等级、效果、制作方法、价格等方面的内容，因为只是侵害了他人的商品声誉，罪名应确定为损害商品声誉罪；如果行为人捏造并散布的虚伪事实既有针对他人商业信誉的内容，又有针对他人商品声誉的内容，既损害了他人的商业信誉，也损害了其商品声誉，那么，罪名就应当确定为损害商业信誉、商品声誉罪。

　　本案中，王某捏造、歪曲并加以散布的虚假事实（甲啤酒发展有限公司职工因受疫情感染的病例发展既快又猛，引起恐慌）侵害了竞争对手的商品声誉（甲啤酒消费者担心啤酒质量问题拒绝购买），因此，其行为应当定性为损害商品声誉罪。

　　四、重大损失的具体认定

　　损害商业信誉、商品声誉的行为，必须是给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，才构成犯罪。这里所说的其他严重情节，是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除重大损失以外的严重情节，例如，多次损害他人商业信誉和商品声誉；因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又实施损害他人商业信誉、商品声誉的行为；虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响；使用恶劣的手段、捏造恶毒事实，等等。

　　给他人造成重大损失，是指由于商业信誉、商品声誉受损，给他人生产和经营方面造成严重影响，包括商品严重滞销、产品大量退回、合同被停止履行、商业信誉显著降低、驰名产品的声誉受到严重损害等，以及由此带来的严重的直接经济损失，如销售额急剧下降、利润严重减少、应得收入大量减少、商业信誉、商品声誉及其他无形资产的价值显著降低，等等。这些损失形式多样，有的可以直接计算，有的则只能通过评估的方法加以估算。

　　立法者考虑到损害商业信誉、商品声誉罪主要存在于商业竞争中，犯罪情况比较复杂，法律难以对其罪状及构成标准作出明确、具体的规定，因此，刑法第221条将损害他人商业信誉、商品声誉犯罪构成要件结果要素表述为给他人造成重大损失或者有其他严重情节。认定本罪时，应结合案件的整个事实来具体认定损害商业信誉和商品声誉行为是否已造成重大损失。总的来说，本罪中的重大损失，是指行为人通过捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉和商品声誉的行为给他人造成的直接经济损失，包括有形的、可直接计算的损失，如因产品被退回所造成的收入减少等，也包括无形的、可加以评估的损失，如企业商业信誉、商品声誉及其他无形资产价值的降低。至于被害人为恢复受到损害的商业信誉和商品声誉而投入的资金，或者为制止不法侵害事件影响的进一步扩大而产生的开支等，属于间接损失，一般不能计算在内，但可以在量刑时予以考虑。在此还需指出，在具体认定损害行为所造成的经济损失时，应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系，既不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系的损失计算在内，也不能将与商业信誉和商品声誉无关的损失计算在内。

　　本案中，法院采信了某无形资产评估事务所出具的《甲啤酒发展有限公司商业信誉受侵害资产损失评估报告书》。该报告书认为，王某捏造并散布虚伪事实的行为，给甲啤酒发展有限公司的企业形象、商业信誉、商品声誉造成了严重损害，导致该公司产品销售量急剧下降，遭受经济损失共计人民币290万元，其中，因产品销售量下降所造成的损失为121.4万元，为及时制止不法侵害、防止事件影响进一步扩大而产生的开支为13.6万元，为重树企业及产品形象而追加的宣传费用等为155万元。因产品销售量下降所造成的损失121.4万元，是被告人犯罪行为造成的直接经济损失，后两项费用属于因被告人的犯罪行为而造成的间接经济损失。认定行为是否造成重大损失，只能根据行为造成的直接损失计算。此外，因犯罪行为给他人商业信誉、商品声誉及其他无形财产造成的损失属于直接损失，也应当计算在内。本案中，法院在判决时，还应将该报告书未予计算的被告人犯罪行为给被害人造成的商业信誉、商品声誉及其他无形资产的损失考虑在内。

　　五、主观动机的具体推定

　　在本案审理过程中，有人主张王某的行为应定性为破坏生产经营罪。其理由是：（1）从主观动机看，王某存在通过击败竞争对手来提高自己在本公司地位的动机，具备破坏生产经营罪的其他个人目的的主观要件。（2）从客观方面看，王某通过捏造并散布虚伪的事实，给甲啤酒公司的生产经营活动造成了严重损失，具备了破坏生产经营罪的“以其他方法破坏生产经营”的客观要件。

　　从刑法第221条的规定来看，损害商业信誉、商品声誉罪的罪状中没有对主观动机作出明确的限定。那么，应该如何理解损害商业信誉、商品声誉罪的主观动机呢？

　　我们认为，有必要从立法者设置破坏生产经营罪的立法宗旨及保护法益来加以考虑。1997年刑法第274条关于破坏生产经营罪的规定是在1979年刑法第125条关于破坏集体生产罪规定的基础上修订而成的。与1979年刑法的相关规定比较，1997年刑法中作出以下几方面的修改：

　　1.对犯罪客体认识的变化。1979年刑法制定时，国家实行的是计划经济，强调国家经济秩序以及国家、集体利益，特别强调犯罪行为对社会主义经济秩序整体造成的破坏，相对忽视对具体受害单位的经济利益的保护。因此，1979年刑法将破坏集体生产罪设置在破坏社会主义经济秩序罪一章。1997年刑法修订时，国家实行社会主义市场经济，各种所有制性质经济单位的生产经营权利及经济利益都开始受到关注，并需得到平等的保护，因此，立法者将破坏生产经营罪设置在侵犯财产罪一章，并作了相应的具体修改。显然，1979年刑法中，破坏集体生产罪作为破坏社会主义经济秩序罪一章的罪名，该章犯罪侵犯的同类客体是社会主义经济秩序；1997年刑法中，破坏生产经营罪作为侵犯财产罪一章的罪名，该章犯罪侵犯的同类客体是财产权利。虽然学界一般认为两者侵犯的都是复杂客体，但是，立法者对两罪在刑法分则体系中位置的调整，足以表明立法者对两罪所侵害的主要客体的认识已发生了变化。尽管也有学者认为，将本罪归入侵犯财产罪，在犯罪归属上是否科学，尚待研究，{1}但就目前的立法状况看，破坏生产经营罪侵犯的主要客体只能是受害单位的财产权利，正常的生产经营活动秩序仅属于次要客体。

　　2.刑法保护的经济单位的范围不再受所有制性质的限制。1979年刑法只保护全民及集体所有制经济单位的生产活动；1997年刑法适应社会主义市场经济发展的要求，将各种所有制性质经济单位的生产经营活动都纳入刑法保护的范围。

　　3.刑法保护的范围由生产活动扩大为生产、经营活动，即不仅保护生产活动，而且保护经营活动。

　　因此，根据犯罪构成要件有机统一的观点，破坏生产经营罪犯罪构成要件要素的解释都应立足于立法者对法益的调整。凡是破坏集体生产罪犯罪构成要件要素的解释不与破坏生产经营罪相冲突的，仍应遵循历史解释的方法作出一致的解释。从罪状来看，两者都包含有“由于泄愤报复或者其他个人目的”和“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏”的表述。显然，如何理解其他个人目的和以其他方法破坏是把握破坏生产经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪界限的关键。

　　一般认为，破坏生产经营罪中的其他个人目的，主要是指基于个人得失的各种心怀不满、愤恨、厌恶等的报复目的。诱发此种犯罪目的的因素是很复杂和多种多样的，例如，由于受到批评、处分、惩罚等而对领导或者管理者不满，或者对批评、揭发其错误、违纪、违法行为的人不满；由于没有被提职、提级、提薪、增加奖金而不满；由于对其工作岗位不如意、厌恶而不满；对其他人的成就、获益、被重用等嫉妒、不满；对与其口角、吵架的人不满；意图通过破坏生产经营设备达到其怠工、停工不劳动的目的，等等。

　　以其他方法破坏，主要是指破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者设备事故等。破坏的方式既可以是作为，也可以是不作为。破坏的结果是导致生产经营活动无法进行或者使已经进行的部分归于无效。破坏的对象必须是与被害的经济单位生产经营活动有着直接的联系，否则，由于该破坏行为不能直接破坏生产经营活动，故不能构成本罪。例如，破坏已经淘汰或者闲置不用的机器设备、残害已经丧失了耕作能力的耕畜等。

　　由此可见，破坏生产经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪在犯罪的主观要件要素（动机）和造成被害单位损失的具体行为手段上存在明显的区别。

　　其实，通过对两罪立法背景及立法目的差异的分析，也可印证这一论断。破坏生产经营罪是1997年刑法在1979年刑法第125条规定的破坏集体生产罪基础上加以修改而成的，目的在于打击由于泄愤报复或者其他个人目的而破坏生产经营活动的行为，通过保护各种经济单位的生产经营活动保护其财产权利和利益。而损害商业信誉、商品声誉罪是1997年刑法为与《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定相衔接而作的犯罪化规定，通过将捏造、散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉这种严重的不正当竞争行为纳入刑事制裁的范畴，以实现保护正当的生产经营活动和正当的市场竞争秩序的目的。特别是，从损害商业信誉、商品声誉罪在刑法分则中所处的位置来看，该罪是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节破坏市场秩序罪中的一个罪名。该节规定的各种犯罪都是违反《反不正当竞争法》或者其他工商行政管理法规情节严重的行为，大致可分为非法交易行为和不正当竞争行为两类。在该节中，刑法将主要的不正当竞争行为如损害商誉、虚假广告、侵犯商业秘密等都作了犯罪化处理。因此，损害商业信誉、商品声誉罪的行为人在主观方面必须是意图通过捏造虚伪的事实并予以散布、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的手段，从而实现其打击竞争对手、进行不正当竞争的目的。

　　基于这一认识，我们认为，主要可从以下方面分析把握破坏生产经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪的界限：

　　（1）在犯罪主观方面，破坏生产经营罪的行为人是由于泄愤报复或者其他个人目的，意图通过实施破坏生产经营的行为，以泄私愤、图报复，不涉及市场竞争的问题；损害商业信誉、商品声誉罪的行为人实施犯罪行为的目的在于通过实施损害竞争对手商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，打击竞争对手，降低他人的竞争能力，从而使自己在市场竞争中处于优势地位，获取不正当的经济利益。

　　（2）在犯罪客观方面，破坏生产经营罪在客观上表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营活动的行为，破坏生产经营的手段比较多样化；破坏手段、破坏对象与被害经济单位的生产经营活动具有直接关联性。损害商业信誉、商品声誉罪则表现为捏造并散布虚伪的事实，使竞争对手的商业信誉、商品声誉等受到损害，打击竞争对手；损害行为必须借助商业信誉或者商品声誉的媒介才能实现造成受害单位经济损失的目的。此外，根据刑法的有关规定，破坏生产经营罪的构成没有情节严重或者造成重大损失之类的要求，损害商业信誉、商品声誉的行为只有给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，才构成犯罪。

　　据此，如果某企业的销售人员甲某因对企业经理扣发其奖金不满，以匿名信的方式发信给该企业的一些主要客户，谎称该企业长期隐瞒了严重的产品质量缺陷，导致客户大量退货、解除订单，使企业遭受了严重的经济损失。此案中，虽然甲某实施的破坏所在企业生产经营的行为客观上也损害了所在企业的商业信誉、商品声誉，但是，其行为只构成破坏生产经营罪，而不构成损害商业信誉、商品声誉罪。主要理由在于：甲某是受害企业的职工，其行为目的是泄愤报复，而不是损害所在企业的商业信誉、商品声誉，其主观上不存在损害商业信誉、商品声誉罪主观动机中的不正当竞争问题。

　　反观本文所讨论的案例，王某身为乙啤酒发展有限公司的副总经理，为打击其主要市场竞争对手甲啤酒发展有限公司，捏造虚假事实并予以散布，损害甲啤酒发展有限公司的商业信誉、商品声誉，使其遭受严重的经济损失，其行为构成的是损害商品声誉罪，而不是破坏生产经营罪。
　　【注释】
　　{1}陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年4月版，第450页。