论聚众斗殴罪的若干问题
- 期刊名称：《人民检察》
论聚众斗殴罪的若干问题
黄生林 糜方强 邓楚开*
［关键词］聚众斗殴 斗殴故意 聚众行为 责任认定
［摘要］聚众斗殴罪的构成不以“流氓动机”为要件，也不要求双方都是三人以上，但要求双方都必须有“斗殴”的故意。聚众斗殴致人重伤、死亡的，对致人重伤、死亡一方的首要分子、直接致害人以及其他积极参加者都应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；对被重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者，无论是否受了重伤，都应以聚众斗殴罪定罪处罚。现行刑法对聚众斗殴罪的规定不科学，应予以废除。
［中图分类号］DF626 ［文献标识码］A
［文章编号］1004-4043(2002)03-0015-03
现行刑法实施以后，特别是“严打”整治斗争开展以来，由于刑法对聚众斗殴罪的规定非常原则，各地在办理聚众斗殴案件时觉得操作不便，对不少问题存在争议。现就聚众斗殴案件司法认定中存在的若干有争议的问题进行探讨，并就聚众斗殴罪的立法完善提出我们的意见。
一、聚众斗殴罪构成的认定
在1979年刑法中，聚众斗殴是流氓罪的表现行为之一，现行刑法将其分解出来，单列为一个独立的罪名。在认定聚众斗殴罪的构成中，主要有两个问题需明确：在主观方面，聚众斗殴罪的构成是否要求双方都有“斗殴”故意，是否要求斗殴者必须是出于流氓动机；在客观方面，聚众斗殴罪的构成是否要求斗殴双方部必须有“聚众”行为。
（一）聚众斗殴罪主观方面构罪要件的认定
聚众斗殴犯罪是故意犯罪，构成聚众斗殴罪，主观上必须具有斗殴故意。对此，实践中认识比较一致，但对斗殴双方是否都必须具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，则有不同认识。有的认为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。因此，认定聚众斗殴罪主观方面的要件，仅需考察斗殴中构罪一方的主观故意，即只要一方主观上出于斗殴故意并具备犯罪构成的其他要件即可构成聚众斗殴罪，至于对方是否具有斗殴故意并不重要。
我们认为，构成聚众斗殴罪，在主观上斗殴双方都必须具有斗殴故意。首先，双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。刑法规定的“聚众斗殴”中的“斗殴”与“殴打”含义不同，“殴打”指的是一方打另一方，“斗殴”指的是双方互相殴打。①当只有一方有“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意地殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意，在这种故意支配下实施的犯罪行为只能构成故意伤害罪、故意杀人罪或“随意殴打他人”的寻衅滋事罪等，而不可能构成聚众斗殴罪。对方也有斗殴的故意只是证明了“本方”故意的性质是“斗殴”而不是“殴打”的故意，并不是对“对方”在主观方面的要求，而是对本方的行为是否构成聚众斗殴罪在客观方面的要求，因为对方也有斗殴故意并在此故意下实施斗殴行为是聚众斗殴罪的客观要件。可见，以一个人的行为构成犯罪不以对方也有犯罪故意为前提来推定聚众斗殴罪不需要双方都有斗殴故意，既忽视了故意的性质与所触犯的罪名之间所应具有的对应关系，也混淆了聚众斗殴罪的主观要件与客观要件。
其次，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事等犯罪的本质特征。对于仅有一方具有“打”的故意的聚众犯罪，实际上是一方对另一方的共同故意加害，构成什么罪就以什么罪论处，但不构成聚众斗殴罪，否则容易混淆此罪与彼罪的界限。
第三，要求聚众斗殴罪的构成在主观上必须双方都具有斗殴故意，有利于正确执法，做到不枉不纵。不以双方都必须具有斗殴故意为聚众斗殴罪主观方面的成立要件，不仅难以区分此罪与彼罪的界限，也容易扩大打击面，将一般的故意伤害行为（没有造成轻伤以上后果）及“随意殴打他人”的寻衅滋事行为（情节尚不严重）等作犯罪处理。同时，对于那些双方都具有斗殴故意，严重扰乱公共秩序，但没有造成轻伤以上后果的聚众犯罪，不致以作不构罪处理，放纵犯罪。因此，双方都必须具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，这有利于适用法律的统一。
与聚众斗殴罪的主观故意相联系的问题是，聚众斗殴罪是否必须以流氓动机为成立要件。一种观点认为，聚众斗殴罪是从原来的流氓罪分离出来的，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》也规定聚众斗殴一般是出于“流氓动机”，因此聚众斗殴罪的成立必须是出于流氓动机。我们认为从理论上讲，犯罪动机一般不是构成某一犯罪的要件，仅是一个定罪量刑的情节，即是判断行为人主观恶性大小及社会危害程度的一个因素。虽然从立法演变看，聚众斗殴罪是从旧刑法流氓罪中独立出来的，流氓动机是聚众斗殴等流氓犯罪的固有内容，但现行刑法没有明确规定聚众斗殴必须是出于流氓动机；最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》是针对旧刑法的流氓罪作出的解释，在旧刑法已不再适用，新刑法对该罪已作修改的情况下，该解释不再具有法律效力；而且流氓动机本身也是一个不能具体界定的概念，实践中很难把握和操作。因此，流氓动机不应作为成立聚众斗殴罪的要件。
也有人认为，流氓动机是判断行为人的行为是否侵犯公共秩序的重要内容，因此，作为扰乱公共秩序犯罪的聚众斗殴罪必须以此作为构成要件。我们认为，判断行为人的行为是否扰乱了公共秩序，关键在于行为人的主观故意及其行为方式，只要行为人出于斗殴故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，就扰乱了社会公共秩序，构成了聚众斗殴罪，其行为动机并不影响聚众斗殴罪的成立。
（二）聚众斗殴罪客观方面“聚众”行为的认定
对于“聚众”的理解，实践中认识一致，即指纠集多人（三人以上）的行为。但对于是否双方都必须“聚众”才能构成聚众斗殴罪，则有不同认识。一种观点认为，聚众斗殴具有对合性，不但要求双方都有“斗殴”的故意，还要求双方都必须“聚众”。
我们认为，“斗殴”是一种对合性行为，要求双方都有斗殴的故意，进行互相殴打，才能构成。而“聚众”是一种单方性行为，一方的聚众行为的实施不以对方的聚众行为的实施为要件。因而，只要单方聚众就符合刑法对“聚众”的规定。但在聚众斗殴罪中，“聚众”与“斗殴”是有机相联的，要认定一方的行为是否属于聚众斗殴，要看其行为是否既符合“聚众”的要求，又符合“斗殴”的要求，如果都符合就构成聚众斗殴罪；如果只符合“斗殴”的要求而不符合“聚众”的要求，则不能以聚众斗殴罪定罪处罚。
综合前面的分析，聚众斗殴罪的构成不必是出于“流氓动机”不要求双方都必须“聚众”，但要求双方都必须有“斗殴”的故意。因此，斗殴双方中的任何一方只要既符合“聚众”的要求，又符合“斗殴”的要求，即纠集三人以上进行斗殴，就构成聚众斗殴罪；如果有一方仅有“斗殴”的故意，却未“聚众”，即没有纠集三人以上（进行斗殴），则不构成聚众斗殴罪，其行为符合其他罪的构罪要件的，以其他罪定罪处罚。
二、聚众斗殴致人重伤、死亡的责任认定
（一）致人重伤、死亡一方的责任认定
刑法第二百九十二条第二款规定对聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。问题在于究竟由哪些人来承担致人重伤、死亡的刑事责任？实践中，对由首要分子（聚众斗殴活动的纠集者、组织者）和直接致人重伤、死亡的行为人承担责任，认识比较一致，但对除此之外的其他聚众斗殴的积极参加者，是否应当承担故意伤害或故意杀人的责任，认识并不统一，做法也不一致。我们认为，凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其行为是否直接造成了重伤、死亡后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任，即因聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化认定为故意伤害罪或故意杀人罪。
首先，聚众斗殴犯罪在本质上属于共同犯罪。依照法律规定，需要对聚众斗殴犯罪承担刑事责任的人员都是聚众斗殴的积极参加者，其对聚众斗殴的行为后果都有概括性认识，不仅明知自己的行为会发生重伤、死亡的后果，而且行为表现都十分积极。不论其在聚众斗殴中的作用如何，是否直接致人重伤、死亡，都不影响其作为共同犯罪人的地位。作为共同犯罪人，除行为过程中他人明显超出共同故意范围，或者，其中某个或某几个人有明显的阻却行为，阻止他人实施足以造成重伤、死亡行为者外，均应对其他共同斗殴人的行为后果负责。把没有直接致人重伤、死亡的行为人排除在外，实质上是忽视了聚众斗殴犯罪系共同犯罪的特点，将一个共同犯罪人为地分解为几个个人犯罪。这在理论上是不能成立的。其次，便于实际操作。如果将首要分子和直接致人重伤、死亡人员与聚众斗殴的其他积极参加者分开定罪，对其他积极参加者仅以聚众斗殴罪论处，则首要分子不仅要对故意伤害罪或故意杀人罪承担刑事责任，还要对聚众斗殴罪负责，实行数罪并罚。这不仅缺乏理论支持，实践操作上也会产生一些困难。聚众斗殴多数表现为打群架行为，在一些特殊的时间、场合，往往很难查清致人重伤、死亡的具体行为人，如果只能由首要分子和直接致人重伤、死亡人员承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，就会产生对重伤、死亡后果难以落实责任而最终难以追究责任的情况。
（二）被致重伤、死亡一方的责任认定
聚众斗殴中经常出现一方有人重伤、死亡而另一方无人重伤、死亡的情况。在这种情况下，被致重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者，尤其被重伤的首要分子和其他积极参加者，应承担什么刑事责任？对于这个问题，有人认为，聚众斗殴中被重伤的首要分子和其他积极参加者是受害者，不应以聚众斗殴罪定罪处罚。还有人认为，被致重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者都应转化为故意伤害罪、故意杀人罪，因为聚众斗殴双方对可能会造成他人重伤、死亡的结果均有概括性的认识，重伤、死亡结果也是双方的斗殴行为共同作用的结果。
我们认为，只要被致重伤、死亡一方纠集三人以上参加了斗殴，对其首要分子和其他积极参加者，无论是否受了重伤，都应以聚众斗殴罪定罪处罚。因为聚众斗殴罪是行为犯，只要实施了聚众斗殴行为就构成犯罪，而不论其行为是否造成了实害性结果，也不论其自身是否受到伤害。因聚众斗殴而受重伤者与一般无辜受害者完全不同，其自身行为已经构成犯罪，不能以受伤为由而免除其刑事责任。同时，如果被致重伤、死亡一方并未造成对方重伤、死亡，也不应将该方的首要分子和其他积极参加者以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。虽然在一定意义上可以说是双方的斗殴行为共同造成了重伤、死亡结果，但一方的这种重伤、死亡结果是由对方的打击行为直接造成的，“本方”的打击行为是针对对方的，与“本方”人员重伤、死亡结果之间不具有刑法上的因果关系。
三、聚众斗殴罪中其他问题的认定
（一）临时起意的聚众斗殴的认定
在司法实践中，对临时起意的聚众斗殴与三人以上的共同寻衅滋事、故意伤害及故意杀人中的正当防卫如何区分，较难把握。
我们认为，这两种情况往往都有双方对打的情节，区分的关键在于双方是否都有斗殴的故意，如果一方没有斗殴故意，其在遭到对方打击时的反击行为应认定为正当防卫；先受到攻击的一方虽然没有预谋的斗殴故意，如果临时决定参与斗殴，只要参加斗殴人员有三人以上，也应认定为聚众斗殴。在判断先受到攻击一方有无临时起意的聚众斗殴故意时，应结合首先发动攻击一方的动机、目的以及双方的关系等情节进行分析，对于有利害冲突或仇隙的黑恶团伙之间的没有事先预谋的相互殴打行为，一般可以认定为临时起意的聚众斗殴。
（二）聚众斗殴的未遂
对于聚众斗殴罪有无未遂形态，存在不同意见。有观点认为聚众斗殴罪是行为犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题。
我们认为，聚众斗殴存在未遂形态。行为犯与举动犯不同，行为犯“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”；[1]举动犯又称即时犯，指的是“行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪并完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪”。[2]二者的区别在于，举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而实行犯只有当实行行为达到一定程度才构成既遂。[3]聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施“聚众”行为时，就已经开始实行法定的犯罪行为，只有完成了“聚众”行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了“聚众”行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂。有人之所以认为聚众斗殴没有犯罪未遂，是因为对聚众斗殴罪的客观要件把握不准，混淆了行为犯与举动犯这两个概念。
四、对聚众斗殴罪的立法思考
现行刑法对聚众斗殴罪的规定既含混模糊，又与其他犯罪相互交织、难以区分，立法极不科学，应予废除。第一，聚众斗殴罪能为刑法规定的其他犯罪所包容和吸收。对于聚众斗殴造成伤亡后果的，可以伤害罪、杀人罪定罪处罚，而无需以聚众斗殴罪处罚，刑法第二百九十二条第二款已有此立法精神；对于没有造成伤亡后果，而严重扰乱社会秩序、公共场所秩序或交通秩序的，可以聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪或聚众扰乱交通秩序定罪处罚。废止聚众斗殴罪并不会对打击这类犯罪行为产生不利影响。第二，聚众斗殴罪在实践中的界限难以把握。现实中因民事纠纷引起的一方具有三人以上的互相殴斗行为，从行为动机与目的上看，通常不属扰乱公共秩序的范畴，似乎不应以聚众斗殴论处，但在主观故意及行为表现上却往往与聚众斗殴犯罪难以区分，在形式上基本符合聚众斗殴罪的构成要件，由此造成执法上的无所适从与混乱。第三，典型的聚众斗殴犯罪在社会现实中已不多见。随着社会的发展与进步，聚众斗殴犯罪呈现不断减少的趋势，聚众斗殴罪的存在缺乏应有的社会现实基础。
此外，现行刑法对聚众斗殴罪的规定不能体现罪刑相适应的精神。根据罪刑相适应的刑法原则，聚众斗殴致人重伤的，相对于没有造成重伤后果的，应从重或加重处罚。而按照现行立法的规定，只要具备第二百九十二条第一款规定的四种聚众斗殴情形之一的，即便没有造成轻伤或重伤后果，也应处三年以上十年以下有期徒刑。而对于聚众斗殴造成重伤后果的，依照刑法第二百九十二条第二款的规定，以刑法第二百三十四条的规定定罪处罚，也是这个量刑档次，没有体现罪刑相适应的精神。如果保留聚众斗殴罪，则立法应对此作进一步的修改和完善。
*作者单位：浙江省人民检察院
①在汉语中“斗”的意思是“对打”。参见《新华辞典》，商务印书馆2001年修订版，第224页“斗”的第4个意项。
[参考文献]
[1][3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.499.
[2]高铭暄.刑法学原理（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1993.298.
[责任编辑：柴春元
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黄生林 糜方强 邓楚开*
［关键词］聚众斗殴 斗殴故意 聚众行为 责任认定
［摘要］聚众斗殴罪的构成不以“流氓动机”为要件，也不要求双方都是三人以上，但要求双方都必须有“斗殴”的故意。聚众斗殴致人重伤、死亡的，对致人重伤、死亡一方的首要分子、直接致害人以及其他积极参加者都应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；对被重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者，无论是否受了重伤，都应以聚众斗殴罪定罪处罚。现行刑法对聚众斗殴罪的规定不科学，应予以废除。
［中图分类号］DF626 ［文献标识码］A
［文章编号］1004-4043(2002)03-0015-03
现行刑法实施以后，特别是“严打”整治斗争开展以来，由于刑法对聚众斗殴罪的规定非常原则，各地在办理聚众斗殴案件时觉得操作不便，对不少问题存在争议。现就聚众斗殴案件司法认定中存在的若干有争议的问题进行探讨，并就聚众斗殴罪的立法完善提出我们的意见。
一、聚众斗殴罪构成的认定
在1979年刑法中，聚众斗殴是流氓罪的表现行为之一，现行刑法将其分解出来，单列为一个独立的罪名。在认定聚众斗殴罪的构成中，主要有两个问题需明确：在主观方面，聚众斗殴罪的构成是否要求双方都有“斗殴”故意，是否要求斗殴者必须是出于流氓动机；在客观方面，聚众斗殴罪的构成是否要求斗殴双方部必须有“聚众”行为。
（一）聚众斗殴罪主观方面构罪要件的认定
聚众斗殴犯罪是故意犯罪，构成聚众斗殴罪，主观上必须具有斗殴故意。对此，实践中认识比较一致，但对斗殴双方是否都必须具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，则有不同认识。有的认为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。因此，认定聚众斗殴罪主观方面的要件，仅需考察斗殴中构罪一方的主观故意，即只要一方主观上出于斗殴故意并具备犯罪构成的其他要件即可构成聚众斗殴罪，至于对方是否具有斗殴故意并不重要。
我们认为，构成聚众斗殴罪，在主观上斗殴双方都必须具有斗殴故意。首先，双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。刑法规定的“聚众斗殴”中的“斗殴”与“殴打”含义不同，“殴打”指的是一方打另一方，“斗殴”指的是双方互相殴打。①当只有一方有“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意地殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意，在这种故意支配下实施的犯罪行为只能构成故意伤害罪、故意杀人罪或“随意殴打他人”的寻衅滋事罪等，而不可能构成聚众斗殴罪。对方也有斗殴的故意只是证明了“本方”故意的性质是“斗殴”而不是“殴打”的故意，并不是对“对方”在主观方面的要求，而是对本方的行为是否构成聚众斗殴罪在客观方面的要求，因为对方也有斗殴故意并在此故意下实施斗殴行为是聚众斗殴罪的客观要件。可见，以一个人的行为构成犯罪不以对方也有犯罪故意为前提来推定聚众斗殴罪不需要双方都有斗殴故意，既忽视了故意的性质与所触犯的罪名之间所应具有的对应关系，也混淆了聚众斗殴罪的主观要件与客观要件。
其次，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事等犯罪的本质特征。对于仅有一方具有“打”的故意的聚众犯罪，实际上是一方对另一方的共同故意加害，构成什么罪就以什么罪论处，但不构成聚众斗殴罪，否则容易混淆此罪与彼罪的界限。
第三，要求聚众斗殴罪的构成在主观上必须双方都具有斗殴故意，有利于正确执法，做到不枉不纵。不以双方都必须具有斗殴故意为聚众斗殴罪主观方面的成立要件，不仅难以区分此罪与彼罪的界限，也容易扩大打击面，将一般的故意伤害行为（没有造成轻伤以上后果）及“随意殴打他人”的寻衅滋事行为（情节尚不严重）等作犯罪处理。同时，对于那些双方都具有斗殴故意，严重扰乱公共秩序，但没有造成轻伤以上后果的聚众犯罪，不致以作不构罪处理，放纵犯罪。因此，双方都必须具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，这有利于适用法律的统一。
与聚众斗殴罪的主观故意相联系的问题是，聚众斗殴罪是否必须以流氓动机为成立要件。一种观点认为，聚众斗殴罪是从原来的流氓罪分离出来的，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》也规定聚众斗殴一般是出于“流氓动机”，因此聚众斗殴罪的成立必须是出于流氓动机。我们认为从理论上讲，犯罪动机一般不是构成某一犯罪的要件，仅是一个定罪量刑的情节，即是判断行为人主观恶性大小及社会危害程度的一个因素。虽然从立法演变看，聚众斗殴罪是从旧刑法流氓罪中独立出来的，流氓动机是聚众斗殴等流氓犯罪的固有内容，但现行刑法没有明确规定聚众斗殴必须是出于流氓动机；最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》是针对旧刑法的流氓罪作出的解释，在旧刑法已不再适用，新刑法对该罪已作修改的情况下，该解释不再具有法律效力；而且流氓动机本身也是一个不能具体界定的概念，实践中很难把握和操作。因此，流氓动机不应作为成立聚众斗殴罪的要件。
也有人认为，流氓动机是判断行为人的行为是否侵犯公共秩序的重要内容，因此，作为扰乱公共秩序犯罪的聚众斗殴罪必须以此作为构成要件。我们认为，判断行为人的行为是否扰乱了公共秩序，关键在于行为人的主观故意及其行为方式，只要行为人出于斗殴故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，就扰乱了社会公共秩序，构成了聚众斗殴罪，其行为动机并不影响聚众斗殴罪的成立。
（二）聚众斗殴罪客观方面“聚众”行为的认定
对于“聚众”的理解，实践中认识一致，即指纠集多人（三人以上）的行为。但对于是否双方都必须“聚众”才能构成聚众斗殴罪，则有不同认识。一种观点认为，聚众斗殴具有对合性，不但要求双方都有“斗殴”的故意，还要求双方都必须“聚众”。
我们认为，“斗殴”是一种对合性行为，要求双方都有斗殴的故意，进行互相殴打，才能构成。而“聚众”是一种单方性行为，一方的聚众行为的实施不以对方的聚众行为的实施为要件。因而，只要单方聚众就符合刑法对“聚众”的规定。但在聚众斗殴罪中，“聚众”与“斗殴”是有机相联的，要认定一方的行为是否属于聚众斗殴，要看其行为是否既符合“聚众”的要求，又符合“斗殴”的要求，如果都符合就构成聚众斗殴罪；如果只符合“斗殴”的要求而不符合“聚众”的要求，则不能以聚众斗殴罪定罪处罚。
综合前面的分析，聚众斗殴罪的构成不必是出于“流氓动机”不要求双方都必须“聚众”，但要求双方都必须有“斗殴”的故意。因此，斗殴双方中的任何一方只要既符合“聚众”的要求，又符合“斗殴”的要求，即纠集三人以上进行斗殴，就构成聚众斗殴罪；如果有一方仅有“斗殴”的故意，却未“聚众”，即没有纠集三人以上（进行斗殴），则不构成聚众斗殴罪，其行为符合其他罪的构罪要件的，以其他罪定罪处罚。
二、聚众斗殴致人重伤、死亡的责任认定
（一）致人重伤、死亡一方的责任认定
刑法第二百九十二条第二款规定对聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。问题在于究竟由哪些人来承担致人重伤、死亡的刑事责任？实践中，对由首要分子（聚众斗殴活动的纠集者、组织者）和直接致人重伤、死亡的行为人承担责任，认识比较一致，但对除此之外的其他聚众斗殴的积极参加者，是否应当承担故意伤害或故意杀人的责任，认识并不统一，做法也不一致。我们认为，凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其行为是否直接造成了重伤、死亡后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任，即因聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化认定为故意伤害罪或故意杀人罪。
首先，聚众斗殴犯罪在本质上属于共同犯罪。依照法律规定，需要对聚众斗殴犯罪承担刑事责任的人员都是聚众斗殴的积极参加者，其对聚众斗殴的行为后果都有概括性认识，不仅明知自己的行为会发生重伤、死亡的后果，而且行为表现都十分积极。不论其在聚众斗殴中的作用如何，是否直接致人重伤、死亡，都不影响其作为共同犯罪人的地位。作为共同犯罪人，除行为过程中他人明显超出共同故意范围，或者，其中某个或某几个人有明显的阻却行为，阻止他人实施足以造成重伤、死亡行为者外，均应对其他共同斗殴人的行为后果负责。把没有直接致人重伤、死亡的行为人排除在外，实质上是忽视了聚众斗殴犯罪系共同犯罪的特点，将一个共同犯罪人为地分解为几个个人犯罪。这在理论上是不能成立的。其次，便于实际操作。如果将首要分子和直接致人重伤、死亡人员与聚众斗殴的其他积极参加者分开定罪，对其他积极参加者仅以聚众斗殴罪论处，则首要分子不仅要对故意伤害罪或故意杀人罪承担刑事责任，还要对聚众斗殴罪负责，实行数罪并罚。这不仅缺乏理论支持，实践操作上也会产生一些困难。聚众斗殴多数表现为打群架行为，在一些特殊的时间、场合，往往很难查清致人重伤、死亡的具体行为人，如果只能由首要分子和直接致人重伤、死亡人员承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，就会产生对重伤、死亡后果难以落实责任而最终难以追究责任的情况。
（二）被致重伤、死亡一方的责任认定
聚众斗殴中经常出现一方有人重伤、死亡而另一方无人重伤、死亡的情况。在这种情况下，被致重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者，尤其被重伤的首要分子和其他积极参加者，应承担什么刑事责任？对于这个问题，有人认为，聚众斗殴中被重伤的首要分子和其他积极参加者是受害者，不应以聚众斗殴罪定罪处罚。还有人认为，被致重伤、死亡一方的首要分子和其他积极参加者都应转化为故意伤害罪、故意杀人罪，因为聚众斗殴双方对可能会造成他人重伤、死亡的结果均有概括性的认识，重伤、死亡结果也是双方的斗殴行为共同作用的结果。
我们认为，只要被致重伤、死亡一方纠集三人以上参加了斗殴，对其首要分子和其他积极参加者，无论是否受了重伤，都应以聚众斗殴罪定罪处罚。因为聚众斗殴罪是行为犯，只要实施了聚众斗殴行为就构成犯罪，而不论其行为是否造成了实害性结果，也不论其自身是否受到伤害。因聚众斗殴而受重伤者与一般无辜受害者完全不同，其自身行为已经构成犯罪，不能以受伤为由而免除其刑事责任。同时，如果被致重伤、死亡一方并未造成对方重伤、死亡，也不应将该方的首要分子和其他积极参加者以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。虽然在一定意义上可以说是双方的斗殴行为共同造成了重伤、死亡结果，但一方的这种重伤、死亡结果是由对方的打击行为直接造成的，“本方”的打击行为是针对对方的，与“本方”人员重伤、死亡结果之间不具有刑法上的因果关系。
三、聚众斗殴罪中其他问题的认定
（一）临时起意的聚众斗殴的认定
在司法实践中，对临时起意的聚众斗殴与三人以上的共同寻衅滋事、故意伤害及故意杀人中的正当防卫如何区分，较难把握。
我们认为，这两种情况往往都有双方对打的情节，区分的关键在于双方是否都有斗殴的故意，如果一方没有斗殴故意，其在遭到对方打击时的反击行为应认定为正当防卫；先受到攻击的一方虽然没有预谋的斗殴故意，如果临时决定参与斗殴，只要参加斗殴人员有三人以上，也应认定为聚众斗殴。在判断先受到攻击一方有无临时起意的聚众斗殴故意时，应结合首先发动攻击一方的动机、目的以及双方的关系等情节进行分析，对于有利害冲突或仇隙的黑恶团伙之间的没有事先预谋的相互殴打行为，一般可以认定为临时起意的聚众斗殴。
（二）聚众斗殴的未遂
对于聚众斗殴罪有无未遂形态，存在不同意见。有观点认为聚众斗殴罪是行为犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题。
我们认为，聚众斗殴存在未遂形态。行为犯与举动犯不同，行为犯“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”；[1]举动犯又称即时犯，指的是“行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪并完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪”。[2]二者的区别在于，举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而实行犯只有当实行行为达到一定程度才构成既遂。[3]聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施“聚众”行为时，就已经开始实行法定的犯罪行为，只有完成了“聚众”行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了“聚众”行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂。有人之所以认为聚众斗殴没有犯罪未遂，是因为对聚众斗殴罪的客观要件把握不准，混淆了行为犯与举动犯这两个概念。
四、对聚众斗殴罪的立法思考
现行刑法对聚众斗殴罪的规定既含混模糊，又与其他犯罪相互交织、难以区分，立法极不科学，应予废除。第一，聚众斗殴罪能为刑法规定的其他犯罪所包容和吸收。对于聚众斗殴造成伤亡后果的，可以伤害罪、杀人罪定罪处罚，而无需以聚众斗殴罪处罚，刑法第二百九十二条第二款已有此立法精神；对于没有造成伤亡后果，而严重扰乱社会秩序、公共场所秩序或交通秩序的，可以聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪或聚众扰乱交通秩序定罪处罚。废止聚众斗殴罪并不会对打击这类犯罪行为产生不利影响。第二，聚众斗殴罪在实践中的界限难以把握。现实中因民事纠纷引起的一方具有三人以上的互相殴斗行为，从行为动机与目的上看，通常不属扰乱公共秩序的范畴，似乎不应以聚众斗殴论处，但在主观故意及行为表现上却往往与聚众斗殴犯罪难以区分，在形式上基本符合聚众斗殴罪的构成要件，由此造成执法上的无所适从与混乱。第三，典型的聚众斗殴犯罪在社会现实中已不多见。随着社会的发展与进步，聚众斗殴犯罪呈现不断减少的趋势，聚众斗殴罪的存在缺乏应有的社会现实基础。
此外，现行刑法对聚众斗殴罪的规定不能体现罪刑相适应的精神。根据罪刑相适应的刑法原则，聚众斗殴致人重伤的，相对于没有造成重伤后果的，应从重或加重处罚。而按照现行立法的规定，只要具备第二百九十二条第一款规定的四种聚众斗殴情形之一的，即便没有造成轻伤或重伤后果，也应处三年以上十年以下有期徒刑。而对于聚众斗殴造成重伤后果的，依照刑法第二百九十二条第二款的规定，以刑法第二百三十四条的规定定罪处罚，也是这个量刑档次，没有体现罪刑相适应的精神。如果保留聚众斗殴罪，则立法应对此作进一步的修改和完善。
*作者单位：浙江省人民检察院
①在汉语中“斗”的意思是“对打”。参见《新华辞典》，商务印书馆2001年修订版，第224页“斗”的第4个意项。
[参考文献]
[1][3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.499.
[2]高铭暄.刑法学原理（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1993.298.
[责任编辑：柴春元
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