配偶权与婚内强奸

Consortium and Marital Rape

一、配偶权概述

　　尽管专家和学者对于是否应把配偶权写进新婚姻家庭法仍存在争议，但婚姻关系渴望得到法律更有力的保护却是不容回避的现实，婚姻法正在经受社会变迁所带来的重大挑战，只有正面回应公众的意志，婚姻法才能获得新的生命力。因此，虽然婚姻家庭法修改草案的初审未获通过，但笔者相信，立法对配偶权的承认只是个时间问题。

　　究竟何为配偶权？美国学者认为：“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。”[1]我国学者认为：“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。”[2]笔者认为这两种定义只是对配偶权表述的侧重点不同而已，并无本质上的差别。

　　配偶权是一项基本的身份权利，内含各种权利的派生。具体包括：夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、夫妻忠实请求权（贞操权）、日常事务代理权、共同生育权等。这些权利相互支持、相互制约，构成一个有机的权利体系。若干权利的失落或受到侵犯必将影响其他权利的存在、行使和功能发挥，进而影响到夫妻感情生活及婚姻关系的质量。[3]

　　但由于现行《婚姻法》、《民法通则》对配偶权保护的规定阙如。因此，很难使合法的婚姻关系免受不法侵害。

　　二、侵犯配偶权的两种类型

　　根据侵害配偶权的主体不同，对配偶权的侵权主要分为两种类型：一是外部侵权型；二是内部侵权型。

　　1．外部侵权型，是指侵权的主体来自夫妻以外的第三人。第三人可以直接或间接地侵害配偶权。直接侵害配偶权即通常所说的“第三者插足”，即明知对方有配偶，而与其发生不正当男女关系，从而导致夫妻感情破裂的行为。具体表现有：通奸、姘居、重婚等行为。间接侵害配偶权主要有拐卖配偶一方、引诱配偶分居、离间夫妻关系等行为。侵害配偶一方身体造成残废或死亡，使受扶养一方配偶扶养权的丧失，也构成间接侵权。

　　2．内部侵权型，是指配偶一方违反婚姻义务而对另一方实施的侵害。内部侵权行为多数是同外部侵权行为结合在一起，特别是与第三者插足型结合起来侵害另一方的配偶权，但也有配偶一方自己单独实施的侵害行为，如一方滥用日常事务代理权，不尽夫妻相互扶助的义务，如侮辱、虐待、遗弃另一方以及不履行同居义务，等等。

　　对配偶权的侵权之所以可以划分为对外、对内两种类型，是因为配偶权对外、对内表现出不同的特点。对外，配偶权是对世权、绝对权，任何第三人都负不得侵害的义务；对内，配偶权则具有相对性，即使是配偶一方，也不得侵害另一方配偶权。

　　三、婚内强奸是一种内部侵犯配偶权的行为

　　目前，学界对配偶权侵权研究的焦点聚集在外部侵权型上，对“第三者插足”引发的损害赔偿问题的讨论方兴未艾，但对于内部侵权型的研究却有所忽视。例如有的学者把对配偶权的侵权等同于外部侵权，将侵害配偶权仅仅界定为“以通奸的方式致使配偶一方享有的配偶权身份利益受到损害而违反保护配偶权法律的行为”。[4]这是不全面的。其实，内部侵权型往往表现为另一个备受关注的问题—家庭暴力。家庭暴力大致可分为两种，一是一般的家庭暴力，如丈夫对妻子的侮辱、殴打、虐待等人身伤害行为；二是特殊的家庭暴力，如丈夫对妻子的婚内强奸等性侵犯行为。近年来我国家庭暴力事件频繁，仅山西某市所判决的3300宗离婚案中，因丈夫强暴妻子而引发诉讼者即占四分之一以上。有人担心把配偶权、特别是夫妻同居义务写进婚姻法会为“婚内强奸”大开方便之门。[5]笔者认为，这实在是对配偶权的一种误解。恰恰相反，“婚内强奸”是严重侵害配偶权的行为，是内部侵权的一种。

　　要认定婚内强奸是对配偶权的侵害，关键要正确认识配偶权中的夫妻同居义务。同居义务是配偶权的核心内容，夫妻性生活又是同居义务的核心内容。此外还包括相互协助义务，共同寝食义务。同居是法定义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行。各国法律确认的正当理由主要有：（1）因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而无法履行同居义务；（4）一方在其健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，威胁存续期间有权停止共同生活；（5）提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。[6]

　　当妻子有上述正当理由而不履行同居义务时，丈夫不得违背妻子意愿，采取暴力、威逼恐吓等方式强行与妻子发生性关系。否则，将构成对妻子同居权利的侵犯。德国民法典第1353条第2款规定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求。”在此，同居既是义务，也是权利，在配偶之间具有对等性和对抗性。

　　理由（5）有它的特殊性，因为它发生在婚姻关系的非正常存续期间—已提起离婚诉讼期间。国外把此时的婚姻状况称为分居、别居或桌床离异，指夫妻双方中止同居义务，但保留其婚姻关系的制度。一些国家把分居作为离婚的必经阶段，是配偶意图结束婚姻关系的意思表示。如果提出离婚的是妻子，“则视为妻子已经通过法律程序明确表示‘撤销婚姻时给予的同意’”：[7]我国婚姻法未规定分居制度，但由于同居义务是以夫妻之间的情感为基础和纽带的，基于婚姻的自然属性和人类理性的考虑，提起离婚之诉时应认定妻子的同居义务已解除。此时，若丈夫违背妻子意志，采取暴力、威胁手段强行与妻子发生性关系的，不但构成侵权，还构成强奸罪。这一观点不但是我国刑法理论关于“婚内强奸”问题的通说，[8]而且，实践也是这样操作的：例如，上海市青浦县法院判决的王卫明强奸案和四川省南江县检察院批捕的吴跃雄强奸案都属于此种情形。可见，我国法律对离婚诉讼期间配偶同居义务的免除是持肯定态度的。

　　值得注意的是，即便妻子不存在以上正当理由而违反同居义务，丈夫也无权强行与妻子发生性交，而只构成丈夫离婚的正当理由。婚姻的缔结并不意味着妻子沦为丈夫的“性奴”。夫妻双方的性权利是平等的，相对的；而不是单方的、绝对的。“性关系”并非纯生物学的机械动作，而是两个人在特定关系脉胳中来回往返的传情达意；配偶权支配的是配偶的身份利益而不是配偶的身体。因此，妻子对丈夫的性要求（哪怕是正当的）也可以说“不”。丈夫对妻子这种侵害配偶权的行为可以依法请求救济。在法国，违反同居义务，主要是申请扣押收入或精神损害赔偿。英国的法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不能强行执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一，权利人对过错方可请求赔偿。[9]我国对此虽无明确规定，但根据有关司法解释的精神，法院在离婚分割财产时要适当照顾无过错一方。但无论如何都不得用暴力实施性交，否则就构成侵权，因为这是丈夫对性权利的滥用。法治社会不允许权利人粗暴的“自力救济”同居义务决不是性暴力合法化的基础，婚姻承诺的是“爱”，而不是承诺“忍受暴力”。

　　综上，无论何种情况的“婚内强奸”都构成丈夫对配偶权的侵权。

　　四、对婚内强奸的法律救济

　　婚内强奸是一种复杂的社会现象，对此可分为几种情形进行讨论：

　　1．婚姻关系正常存续期间，丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力、威胁手段强行与妻子发生性交的，由于情节显著轻微，社会危害不大，可不认定为犯罪而仅构成侵权。例如，月经期或身患重病时，丈夫全然不顾妻子的生理特点和身体状况，为发泄性欲仍强迫妻子满足性要求；妻子情绪不佳，甚至在遭受不幸打击、极度悲伤的情况下，丈夫仍强施暴力进行性生活等。

　　2．婚姻关系正常存续期间，如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了相当的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面行奸的，其性质已超出一般侵权的界限，达到了犯罪的程度，对此可定为强奸罪。对此，有的学者主张定故意伤害或其他罪。其实使用严重暴力的婚内强奸在目的、手段、后果、对被害人造成的伤害等各个方面，比起普通强奸，除了披有一层婚姻外衣以外，并无本质差别，故定其他罪显得牵强附会。

　　3．在婚姻关系非正常存续期间，如已提出离婚且已有分居事实的，丈夫采用暴力、胁迫手段强行与妻子性交的，构成强奸罪。

　　由此，我们可将婚内强奸划分为“侵权行为”和“犯罪型”两种。相应的，对婚内强奸的救济方式也分为“民事救济”和“刑事救济”两种。不能只看到“刑事救济”一种手段，把所有的婚内强奸一概认定为犯罪；但也不能否认法律救济的可能性，认为它仅仅是个道德问题。[10]在许多国家，惩罚婚内强奸行为的任务的确只是由刑法来承担的。面对国外刑法取消“丈夫豁免权”的趋势，我国有学者大声疾呼要修改刑法，将丈夫纳入强奸罪的主体。笔者不赞成这种观点。根据我国刑法理论，“犯罪”的本质特征是“具有严重的社会危害性”的行为。对于第一种情形的婚内强奸而言，尚达不到“严重的社会危害性”这一要求。这类婚内强奸与第三人的婚外强奸相比，被害人不会感到严重的人格侮辱、名誉也不会受到严重降低，精神痛苦远小于婚外强奸。因此，将第一种情形的婚内强奸视为犯罪的观点与我国传统法律文化、现行刑法规定都有诸多不合，不具备现实可能性，不宜采纳。将婚内强奸视为纯道德问题的观点，忽视了法律对作为社会弱者的女性权利的保护职责，注重对女性权利的保护，是法治社会文明进步的一大趋势，无可抗拒。我国民法对侵权行为规定了承担民事责任的方式；刑法从未否定丈夫不可以成为强奸罪的主体，实践中也不乏先例。因此，“丈夫豁免”的观念没有法律依据。确立“侵权型”的婚内强奸，在上述两种极端观点之间架设了一座桥梁。其实，在现实生活中，“侵权型”的婚内强奸比“犯罪型”的更普遍。然而长期以来，对“侵权型”婚内强奸的法律规制还是片空白，自然成为滋生侵权行为的土壤，法律对此应作出何种反应才算适度呢？由于我国法律界一贯将“具有严重社会危害性的行为”视为犯罪而将“具有轻微社会危害性”的行为视为一般违法（侵权）。笔者按照这个思路以社会危害性的大小将婚内强奸分为“犯罪型”和“侵权型”两种，做到轻重有别，惩罚有度，既能衡平当事人之间的利益，又能维护社会的良性、有序运转。下面具体讨论这两种救济方式：

　　1．对“犯罪型”婚内强奸的刑事救济。第二、三种情形的婚内强奸应适用刑法第236条（强奸罪）定罪量刑。但在追究刑事责任时，可以从行为发生的时间、地点、行为人的目的和动机、手段、被害人的态度等方面综合考察后，比照普通强奸罪从轻、减轻或免除处罚。

　　2．对“侵权型”的婚内强奸的民事救济。婚姻法没有规定“罚则”部分，对于违反婚姻法的行为没有追究民事责任的具体规定。因而，很多人感到对于违反婚姻法的行为无从制裁。事实上，违反婚姻法的行为，就是民事违法行为；违反婚姻法规定的配偶义务，同样是违反民事义务。对这种民事侵权行为依照民法予以制裁，完全是可行的。

　　民事责任的实现方式主要是让侵权人承担财产责任和非财产责任。（1）财产责任，主要是精神损害赔偿和侵权行为给被害配偶造成的财产损失。婚内强奸是婚内侵权的一种，婚内侵权赔偿不同于一般的离婚损害赔偿。从我国现实看，对婚内侵权所受损害，受害配偶往往从有利于夫妻和睦团结考虑，在婚姻延续期间不提出赔偿请求，当婚内侵权行为致婚姻关系破裂，离婚时受害配偶就提出了损害赔偿要求。这时，就其所受损害的范围而言，既包括婚内侵权所致损害，如配偶个人财产被毁损致使财产权受侵害，又如遭虐待、侮辱、强奸而使身体受伤害造成财产损失和精神痛苦；也包括因离婚所致损害，如离婚致配偶享有的既得财产权益受损失，过错配偶违法行为致离婚造成无过错方肉体、精神上之痛苦。在此情况下，发生了婚内侵权赔偿与离婚损害赔偿之竞合。被害人请求赔偿的范围包括上述两方面之和。除损害赔偿外，在离婚分割财产时，减少有过错一方应分配的夫妻共同财产的份额，也是一种财产责任。（2）非财产责任，法院可责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；还可适用民法通则第134条第3款的民事制裁，对侵权一方进行训诫、责令具结悔过、罚款或拘留。如果妻子对实施婚内强奸的丈夫不提起离婚之诉，可视为妻对夫的“宽恕”，夫即无须承担上述民事责任。这样，把修补、改进夫妻关系的机会留给当事人自己。[11]

　　五、结语

　　社会越发展、越进步，民事主体享有权利的内容就越丰富，范围也越广泛。然而在中国这个传统文化浸润的国家中，要真正树立对妇女的配偶权，特别是性权利的制度保障，尚缺少文化上的本土资源。婚内强奸的背后，是数千年来男女权力不均的性别架构。我们并不奢望完备对妇女配偶权的救济，就可以消灭婚内强奸这种社会现象。但至少给受害人提供了法律保护的途径。这对于遏制侵权行为、实现社会正义都是很有意义的。

　　（作者单位：中南财经政法大学）
　　【注释】
[1]韩松：《婚姻权及其侵权责任初探》，《中南政法学院学报》1993年第2期。
[2]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第719页。
[3]陈林林：《婚姻侵权及保护—以配偶权为基点》，《学术交流》1999年第2期。
[4]马强：《配偶权研究》，《法律适用》2000年第6期。
[5]高洪宾：《配偶权初探》，《法律适用》2000年第6期。
[6]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第134页。
[7]周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民论述—重新阅读中国婚内强奸法》，《法学前沿》（第3辑），法律出版社1999年版，第55页。
[8]如有学者认为，构成婚内强奸的情形有二：“（一）男女双方已登记离婚的；（二）夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。”高铭暄、王作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1987年版，第535页。
[9]杨立新：《人身权法论》，检察出版社1996年版，第736页。
[10]石梅堂：《丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪》，《法学》2000年第3期。
[11]周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，《法学》2000年第10期。