《刑法》第399条第4款的司法适用

Judicial Application of Article 399（4）in Criminal Law of PRC
　　我国刑法第399条第4款规定“：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款所称“前三款行为”，即指刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪、第2款规定的民事、行政枉法裁判罪、第3款规定的执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪。该款之规定在司法实践中如何理解和适用，刑法理论界和司法实务界都存在不同的观点。对该款之规定所争议的两个主要问题有：一是关于该款之规定属于何种罪数形态；二是该款之规定是注意性规定还是特别规定。

　　一、刑法第399条第4款属于牵连犯形态

　　对于刑法第399条第4款所规定的这种罪数形态，刑法理论界对此存在着重大分歧。概括起来主要有四种观点：第一种观点，认为该规定属于牵连犯形态；[1]第二种观点，认为该规定属于法规竞合；[2]第三种观点，认为该规定属于想象竞合犯形态；[3]第四种观点，认为该规定属于吸收犯形态。[4]上述第一种观点是多数人的观点，后三种观点仅为少数人的观点。

　　笔者赞同多数人的观点，刑法第399条第4款所规定的罪数形态，应当属于牵连犯形态。

　　认为属于法规竞合的观点，其理由是刑法第399条第4款的规定，都可以归入受财枉法型的受贿罪中，即行为人非法收受他人财物，又枉法为他人谋取非法利益。也就是说，徇私枉法、枉法裁判、执行判决、裁定失职、执行判决、裁定滥用职权都可以视为受贿罪中为他人谋利的行为，该行为与收受贿赂的行为都是受贿罪的行为，因此对刑法第399条第4款可以理解为一行为，而不是两行为。收受钱物与枉法行为两者是不可割裂的整体，不存在数行为上的牵连关系。因此，在收受钱物而枉法的案例中，无手段和目的牵连，而是法律条文在内容上存在交叉重合关系而出现的法规竞合关系。我们认为，首先，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。而司法工作人员收受贿赂，又有前三款行为的，即又实施徇私枉法行为的，当然不是一个行为。因为受贿罪并不以一定为他人谋取了利益为成立条件，是否为他人实际谋取了利益不影响受贿罪的成立。即行为人只要实施了为他人谋取利益的行为或者有为他人谋取利益的意思表示，不论该利益是否得到实现，均可构成受贿罪。司法工作人员实施了受贿行为，当然是为了他人谋取利益，即实施徇私枉法的行为。但是，此时司法工作人员不论是否已经实施了徇私枉法的犯罪行为，其收受贿赂的行为作为一个独立的犯罪行为，就已经构成受贿罪了。而司法工作人员所实施的徇私枉法行为，是不能被认为是受贿罪之为他人谋取利益的一部分，即徇私枉法行为是不能被受贿行为所包含的。因此，刑法第399条第4款之规定显然不是行为人所实施的一个行为，而是两个有牵连关系的行为。即行为人实施收受贿赂的目的行为，其手段行为又触犯了前三款所规定之罪，或者说行为人以实施一个受贿罪为目的，其手段行为又触犯了前三款所规定之罪，前后两个行为之间具有必然的牵连关系。其次，如果认为该规定是法规竞合，那么，依照法规竞合的特征，所触犯的数个刑法规范在犯罪构成上必然具有包容关系。而收受贿赂又实施徇私枉法行为所分别触犯的是受贿罪和徇私枉法罪，二者在犯罪构成上很难说是具有包容关系的。

　　认为该规定属于想象竞合犯的观点也是比较片面的。想象竞合犯是实施一个行为，造成了数个犯罪结果，对每一个犯罪结果都要评价，再从中择一重处罚。从上述分析可知，司法工作人员收受贿赂，又有前三款行为的，即又实施徇私枉法行为的，当然不是一个行为，前已述及，恕不赘言。我们也可以从犯罪构成理论上分析，徇私枉法行为与受贿行为不是受贿罪与徇私枉法罪的复合构成行为，而是两个独立的行为。根据犯罪构成理论，一行为符合一个犯罪构成的成立一罪，数个行为符合数个犯罪构成的成立数罪。受贿罪的主体是国家工作人员，客观方面表现为利用职权索取或收受他人财物达到一定数额标准并允诺为他人谋取利益，主观方面是故意，犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性。徇私枉法罪的主体是司法工作人员，客观方面表现为对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，主观方面是故意，犯罪客体是国家对司法活动的管理职能。当司法工作人员收受贿赂并有为他人谋取利益的意思表示时，其已经完全符合受贿罪的构成特征；而当司法工作人员因私利（即前一个受贿罪的刺激）故意实施徇私枉法行为时，其又完全符合了徇私枉法罪的构成特征。因此，司法工作人员是实施了两个独立的犯罪行为，产生了两个犯罪结果，分别齐备了受贿罪与徇私枉法罪的犯罪构成，成立受贿罪与徇私枉法罪。而想象竞合犯是实施一个犯罪行为造成数个犯罪结果，因此，该说的观点是不可取的。

　　认为该规定属于吸收犯的观点也是难以成立的。吸收犯是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。其最为关键的是数个行为之间必须具有吸收关系，否则，不可能成立吸收犯。而且数行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。[5]司法工作人员收受贿赂又实施徇私枉法行为的，虽然是两个行为，但是，这两个行为之间并不具有吸收关系，而是具有因果关系，即受贿行为与枉法行为是一种目的与手段的行为。而且受贿行为也不能包容枉法行为，即受贿行为与枉法行为之间至少不具有完全的吸收关系。吸收犯的观点认为，虽然受贿罪的为他人谋取利益只需要允诺行为即可成立，但允诺是行为人构成受贿罪的最基本的行为起点，行为人在允诺之后又实施了为他人谋取非法利益的渎职行为，仍然可包含在受贿罪为他人谋取利益的要件之中，因此，其实施的也仍然是受贿罪的构成行为。我们认为这种观点违反罪数理论，犯罪构成是区分罪数的标准。正如有论者所言，行为人实施的超过原罪名构成行为的其他行为，如果符合其他罪名的犯罪构成的要求，则成立他罪。只有在超过构成行为的其他行为不具有其他罪名的犯罪构成要求而不成立他罪时，才能视为原罪的组成部分在量刑时予以考虑。[6]行为人在收受贿赂允诺他人谋利后，其所实施的徇私枉法行为显然是属于已经超过受贿罪构成行为的其他行为，而该行为又完全符合另一个犯罪构成的要求，即徇私枉法罪。认为行为人实施的徇私枉法行为就是受贿罪中为他人谋取利益之行为的一部分，即受贿行为可以包容徇私枉法行为，这种观点是难以令人接受的，也是不符合刑法理论和司法实际的。

　　至此，我们认为，我国刑法第399条第4款之规定属于牵连犯形态。正如有学者所言，徇私枉法罪与受贿罪，都属于身份犯和职务犯；犯罪主体都是特殊主体；在客观方面也有联系，对受贿罪来说，行为人收受了他人的财物，往往不惜以徇私枉法的形式来为请托人谋取利益，而对徇私枉法罪来说，行为人对违法犯罪进行庇护、枉法裁判的背后，也很可能隐藏着“权”和“钱”的肮脏交易。这类犯罪，从犯罪形态上讲，就是一种牵连犯罪。[7]

　　二、刑法第399条第4款属于特别规定

　　通过上述分析，刑法第399条第4款之规定在罪数形态上属于牵连犯，按照从一重处罚原则。但是，对于国家机关工作人员或者司法工作人员渎职犯罪中法律没有明文作出规定的类似犯罪如何处理，如司法工作人员收受贿赂而私放在押人员罪的如何处罚？司法工作人员实施徇私舞弊减刑、假释、暂于监外执行的犯罪行为中又收受贿赂构成犯罪的如何处理？刑法第399条第4款之规定能否适用于这些类似的犯罪行为，也就是说，刑法第399条第4款之规定是注意规定还是特别规定。

　　所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。它具有两个基本特征：第一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据，即注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充；第二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当以甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。[8]典型的注意规定如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这里即使刑法没有规定，上述人员的行为也应当按照共犯论处，立法者之所以要作该规定，是提醒司法工作者不能将该行为按照刑法第198条的故意提供虚假证明文件罪论处。所谓特别规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果没有法律特别规定，就不得比照该规定处理。它的基本特征是：第一，它不受普通规定约束，是对普通规定的突破；第二，如果没有该特别规定，则该种情形就不得按照普通规定论处，只能按照其他相关规定处理，甚至有可能无法处理。[9]区分注意规定和特别规定的重要意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而特别规定的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由作出的特别规定，因而对特别规定的内容不能“推而广之”。[10]

　　联系本文所要讨论的问题来看，如果刑法第399条第4款属于注意规定，则意味着该款的规定具有普遍意义，其他类似的司法工作人员徇私舞弊类渎职犯罪中，如果司法工作人员收受贿赂构成犯罪，又有其他渎职犯罪行为的，也可以按照该规定的处断原则进行惩处，即依照处罚较重的规定定罪处罚，不能实行数罪并罚；如果刑法第399条第4款属于特别规定，则意味着该款的规定只适用于第399条的情形，其他类似的司法工作人员徇私舞弊类渎职犯罪中，如果司法工作人员收受贿赂构成犯罪，又有其他渎职犯罪行为的，应实行数罪并罚。

　　对于刑法第399条第4款之规定是注意规定还是特别规定，在理论上并没有得到统一的认识。有论者认为该款的规定属于注意规定。如有论者指出，刑法第399条有一个标志性的规定，否定了司法工作人员贪赃枉法受贿的数罪并罚，在没有新的法律出台前，对受贿过程中又触犯其他犯罪的，依照牵连犯从一重论处。[11]有论者认为，行为人同时触犯刑法第399条所规定的徇私枉法罪或者枉法裁判罪和刑法第385条所规定的受贿罪，对这种情况应从一重处。对于刑法渎职罪一章中所规定的其他徇私舞弊类型犯罪的情况也是如此，即只能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。并进一步阐述了至于为什么只有刑法第399条第3款（修正后应为第4款）有如此规定，而对其他徇私舞弊类型犯罪没有明确规定，一是立法技术使然，二是由于司法实践中“司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为相对于其他徇私舞弊类型犯罪中的“贪赃舞弊”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定。[12]还有论者认为理解为注意规定较为妥当，理由是：首先，该款的规定并没有改变基本规定的内容，即使没有该规定，也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理；其次，如果认为是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚，有的从一重论处，将“显得极不协调”；最后，立法者之所以要作注意规定，是要纠正《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。[13]但也有论者认为该款的规定属于特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应该数罪并罚。[14]

　　该款的规定应当属于特别规定，而非注意规定，即该款的规定仅适用于刑法第399条的情形，不具有普遍的意义。对于国家工作人员或司法工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，均应实行数罪并罚。理由如下：

　　首先，现行刑法实施以前，对于所谓贪赃枉法的案件处理，都是依照1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第5条第2款和最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条的规定，依受贿罪和徇私枉法罪进行了数罪并罚，即对该类案件一律实行数罪并罚是有一定的立法基础和实践传统的。

　　其次，1997年刑法吸收了《补充规定》以及《解释》的内容，但是，1997年刑法第399条第4款对1996年最高人民检察院的《解释》进行了一定的修改，对于因贪赃而枉法追诉、裁判和民事、行政枉法裁判的不再数罪并罚，而是从一重罪论处。因为考虑到《解释》中的徇私舞弊罪不再是1997年刑法施行时期的一个单独罪名，而已被分解成现行刑法的13个条文，因此新刑法对于徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪的规定，应视为一个例外的特别规定，对于其他的渎职舞弊行为，则应该按刑法总则的数罪并罚原则处理。[15]

　　再次，如果属于注意规定，那么既然刑法在渎职罪章中设立众多徇私舞弊类渎职犯罪，而在刑法理论和实践上，关于司法工作人员收受贿赂构成犯罪，同时又有其他司法渎职行为的，刑法第399条所规定之徇私枉法类犯罪与其他徇私舞弊类司法渎职犯罪没有什么本质的区别，那么，刑法完全没有必要设置注意规定。

　　再其次，认为是注意规定的三条理由也是站不住脚的。第一条理由说“即使没有该规定，也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理”，显然是把这种情况首先归结为法条竞合，而非牵连犯形态。关于刑法第399条第4款的罪数形态是牵连犯而非法条竞合，前文已作详述，在此不复赘述。第二条理由认为如果“是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚”，有的从一重论处，将“显得极不协调”，我们认为，这种担心是不必要的。正是由于刑法对第399条作出了特别规定，所以其处罚原则才不同于其他类似的司法渎职犯罪。第三条理由认为“立法者之所以要作注意规定，是要纠正《补充规定》中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了”。这完全是论者的一种猜测，是没有任何根据的。因为新刑法对《补充规定》和《解释》进行了合理的吸收，对徇私舞弊类渎职犯罪还是要实行数罪并罚的，只是对刑法第399条作了例外的特别规定，即对受贿而枉法裁判的实行从一重罪论处。因此，并不是对刑法第399条作了特别规定就完全否定了原来《补充规定》和《解释》的内容。

　　最后，把认为是注意规定的理由归结于由于司法实践中“司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为相对于其他徇私舞弊类型犯罪中的“贪赃舞弊”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定，这种理由显然是难以令人信服的。刑法对某些行为作禁止性规定，不是因为这种行为发生的多少或发生的频率高低，而是看这种行为是否应当被禁止，如果是应当被禁止的，即使实践中几乎很少发生，也要明文予以禁止。

　　通过上述分析，我们认为，刑法第399条第4款的规定属于特别规定，即该款的规定只适用于第399条的情形，其他类似的司法工作人员徇私舞弊类渎职犯罪中，如果司法工作人员收受贿赂构成犯罪，又有其他渎职犯罪行为的，应实行数罪并罚。司法工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为又构成私放在押人员罪或徇私舞弊减刑、假释、暂于监外执行罪的，对这类犯罪应当实行数罪并罚。

　　（责任编辑：由文）
　　【注释】
　　作者简介：刘志高，中国人民大学法学院博士研究生。
　　*中国人民大学法学院，北京 100872
[1]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第六卷）》，法律出版社2004年版，第342—343页；陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第659—660页；韩耀元著：《渎职罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第186页；周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第575页；张军等：《刑法纵横谈（总则部分）》，法律出版社2003年版，第442—445页；田明、张欣：《关于徇私枉法罪若干问题的探讨》，载《天中学刊》，2004年第1期；李建军：《徇私枉法罪的理论与实践》，郑州大学2002年硕士论文，第38—39页。
[2]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年9月版，第1508页；黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与适用》，《中国刑事法杂志》，2004年第4期；高兵：《徇私枉法罪疑难问题分析》，《人民检察》，2003年第1期；周永辉：《论徇私枉法罪》，郑州大学2004年硕士论文，第32—35页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2001年版，第658页；张小虎著：《罪刑分析》（下册），北京大学出版社2003年版，第339页，第345页；王作富、黄京平主编：《刑法》，中国人民大学出版社2000年版，第533页。
[4]全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第568页。
[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第203页。
[6]白珍琼：《渎职罪若干问题研究》，厦门大学2001年硕士论文，第36页。
[7]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第六卷）》，法律出版社2004年版，第342页。
[8]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247—248页。
[9]宗德钧：《论我国刑法中的注意规定和特别规定及其司法认定》，《犯罪研究》，2003年第1期。
[10][13]黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与适用》，《中国刑事法杂志》，2004年第4期。
　　[11]张军等：《刑法纵横谈（总则部分）》，法律出版社2003年版，第442—445页。
　　[12]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年9月版，第1508页。
　　[14]张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第952页。
　　[15]周振想主编：《公务犯罪研究综述》，法律出版社2005年版，第432页。