动产浮动抵押制度的适用

我国物权法第一百八十一条的规定在相当程度上借鉴了来自于普通法的浮动担保制度，并对其进行了相应的改造。它也是物权法相对于担保法的重大发展之一，使之成为中国法上的动产浮动抵押制度。这一制度兼顾了效率、安全和公平等价值，但同时对传统的担保理论也提出了新的挑战。此外，还值得注意的是，物权法对于动产浮动抵押的相关内容未作出明确规定，这些内容有待法院以司法解释或者案例的方式予以进一步明确和补充。

　　一、浮动担保制度的渊源

　　浮动担保制度起源于英国衡平法。十分有意思的是，在最初，这一制度其实完全是由律师在私法实践中所创造出来的，当时并无任何立法或者判例确认浮动担保制度。在判例法上，最早关涉到浮动担保制度的是1862年的Holroyd v.Marshall案件；该案中，法官认为，根据衡平法，必要时应承认事后所取得的财产，也可能成为此前所设立的担保的客体；这些后来所取得的财产，自其被取得时起即自动成为担保财产。根据这一判决，债权人和债务人之间可以约定，对债务人现在和未来所有的财产设定担保，但是，双方明确约定，债务人仍然可以继续处置其财产，直至债务人无法清偿其债务时为止。由此，担保财产处于一直“浮动”的状态。第一个确立浮动担保制度的判例出现于1870年；该判例的判决认为，债权人不得干预债务人的经营活动，以及其对资产的处置，除非公司发生破产。

　　有关浮动抵押制度概念的最早论述，通常认为是由法官麦克那腾（Macnaghten）爵士在两个判例中所完成的。在1897年的一个判例中，他如此写道：“浮动担保……的本质在于，它一直保持休眠状态，直到承受此一负担的企业无法继续经营或者权利人介入时为止。当然，权利人的介入权可以经由协议中止；但是如果没有这样的协议，那么在债务人无法履行债务时，债权人就可以在他所希望的任何时候介入”。在1904年的另一个案例中，他表示：“浮动担保……就其性质而言，它所针对的财产本身是不断变化的——也即是说不停地浮动，直到某些事件发生或者某些行为完成；这些事件或者行为导致浮动担保固定下来，并在其所能达到和控制的范围内得以实现”。

　　另外，罗默（Romer）爵士在1903年的一个案件的判决中，为浮动担保给出了三项特征——尽管其本人在该案中宣称其并无意就浮动担保给出定义：设立于现在和未来的某一类别的财产之上；该类别的财产会不时发生变化；除非由于财产被结晶使得担保固定于特定财产之上，债务人可以正常方式继续经营其财产。这被此后的印证者认为是浮动担保最为权威的解释。

　　在2005年著名的National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus案件中，英国上议院在判决中对浮动担保进行了这样的描述：“浮动担保所针对的财产直到某些未来事件发生之后，才用于担保债务的履行。在此之前，债务人可以自由处分设定浮动担保的财产，并可以将其从担保物中去除”。

　　从这些经典论述来看，相对于固定担保而言，浮动担保有如下特点。

　　第一，设定浮动担保的财产具有集合性和不特定性。由于浮动担保设立于财产的集合和整体之上，其范围、价值甚至类型都随着企业经营的发展而处于不断的变化之中，因此，担保的客体无法被特定化。这使得大陆法系传统的担保法原理无法适用于浮动担保制度。

　　第二，设定浮动担保的财产具有变动性。作为浮动担保的客体的财产，不仅指现存的财产，还包括未来所可能取得的财产。换言之，浮动担保可以设立于目前尚不存在的财产之上，这也正是其浮动性的重要体现。这也决定了很难为设立浮动担保的财产建立一个完整和有限的清单，由此对于传统的登记制度带来了挑战。

　　第三，设立浮动担保不影响债务人继续对于财产的占有、使用、收益和处分。债务人完全可以继续对担保财产进行利用行为，以继续其正常的经营活动，而不必要求移转对担保物的占有，由此，这一制度极大地方便了债务人的经营活动的进行。

　　第四，浮动担保在出现了法定或者约定的事件之后，可以转化为固定担保。这一转化过程又常常被称为结晶。通过所谓结晶过程，浮动担保被固定下来，债务人丧失对其资产的自由处分权。债权人拥有两种选择：或者，将作为债务人的企业的任何特定资产拍卖并优先受偿；由此浮动担保已与固定担保无异；或者，债权人仍然保留企业的继续运转——这也是大多数情况下债权人的选择，但指定一位管理人来接管企业的管理和控制，以偿还债务或者将企业作为整体予以出售。^{1}

　　第五，在受偿顺序上，固定担保的债权人，以及根据成文法规定享有优先权的债权人，均优先受偿；浮动担保债权人仅得在其后受偿。由此，固定担保与浮动担保的识别成为一项关键性问题。在前引的National Westminster Bank plc v.Spectrum Plus一案中，法官认为，二者的区分标准在于：债权人是否对担保财产或收益保留实际控制？如果债务人可以自由处分担保财产，而无需经过债权人的同意，则其构成一项浮动担保；反之，如果债权人有权干预债务人对其资产的处置，则构成一项固定担保。^{2}

　　由此可以看出，这一制度的最大特点在于其灵活性。从债权人的角度来看，虽然财产处于不停的浮动状态，但是担保设立于债务人的全部财产之上——包括未来所可能取得的财产，因而其债权的实现比较有保障。从债务人的角度来看，设立担保并不需要移转对财产的占有，因此其仍然可以继续使用其财产；尤其重要的是，债务人可以处置其财产，而无需得到债权人的同意。另外，债务人可以就特定财产设立多项固定担保，除此之外并可以在财产的整体上设立一项浮动担保，这样就增加了债务人融通资金的渠道。

　　浮动担保制度被称为是衡平法最杰出的创造之一。但是这一制度同样也招致许多人的批评。在1897年的Salmon v.Salomon&Co.案件中，麦克那腾法官承认，该案之所以会让人有不公平之感，并不是因为引入了有限责任的概念，而是由于浮动担保为其债权人所带来的极度安全。在1905年的另一起案件中，Buckley法官指出，浮动担保所带来的很大的“不幸”在于，仅有极少数普通债权人会注意到其存在。而实际情况常常是：债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权，由此无担保的普通债权人的债权完全落空。^{3}

　　作为对浮动担保制度上述缺陷的回应，在实践中，其他债权人通常会扩大优先权的范围，使其成为具有优先受偿权的债权人，优先于浮动担保债权人受偿。另外，鉴于浮动担保可能被滥用以损害普通债权人的利益，一些国家引入了浮动担保的撤销制度。根据这一制度，在债务人破产前很短时期内所设立的浮动担保可以被撤销，或者在整体或部分上无法执行。

　　部分大陆法国家在借鉴普通法经验的基础上，引入了集合抵押或整体担保等概念。而大陆法传统中明确接受浮动担保制度的典型，当数1994年魁北克民法典，该法典第2715－2723条规定了浮动抵押制度。其中第2715条第1款规定：“以下抵押构成一项浮动抵押：如在债务人或者设立人无法偿还债务之前抵押并不发生效力；在就无法支付债务进行通知以后，债权人对其抵押进行结晶”。该条第2款规定：“此种浮动特性必须在创始性文件中予以明确约定。”而随着动产担保交易制度的有关国际统一实体法的立法进程的推进，在未来也将会有更多的大陆法国家或者地区接受浮动担保制度。

　　二、我国动产浮动抵押制度的特征

　　我国物权法第一百八十一条显然是受到了普通法浮动担保制度的启示，在相当程度上保留了后者的精髓：担保财产不仅包括现有的财产，还包括将有的财产；担保财产可以是全部财产的集合，而无需限定为某些特定的财产；设立担保后，债务人无需移转担保财产的占有，他仍然可以继续使用其财产，直至“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”；浮动抵押在登记后可以对抗第三人。

　　但是，从物权法第一百八十一条的规定来看，我国的浮动抵押制度与普通法的浮动担保制度仍然存在如下差异。

　　第一，有权设立浮动抵押的主体是企业、个体工商户、农业生产经营者。而在普通法上，有资格设立浮动担保的是公司或者有限合伙企业，个人或普通合伙设立浮动担保会被法院宣告无效。因此，我国法律规定的主体范围更为宽泛。

　　第二，浮动抵押的客体比较有限，限于生产设备、原材料、半成品、产品抵押等动产，从该条的行文来看，采取的似乎是有限列举方式，并未在这些财产之后使用“等”字。因此，如果从严格解释的角度来看，似乎我国的浮动抵押不能适用于知识产权、债权等无形资产，也不能适用于不动产。

　　第三，根据物权法，设立动产浮动抵押以后，虽然债务人无需移转担保财产的占有，债务人可以继续占有、使用其财产。但是第一百八十一条并未明确，债务人是否仍然可以在正常的经营活动范围内自由处分其财产？而债务人的自由处分权，是抵押浮动的关键所在。从法律解释的角度出发，既然作为特别法的第一百八十一条未有特别规定，似乎应该适用抵押制度的一般原理。那么，根据物权法第一百九十一条第二款，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，似乎可以认为债务人不享有自由处置其资产的权利。

　　第四，就登记问题，物权法第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这就是说，就登记的效力而言，动产浮动抵押采取的是对抗主义的立法模式，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记并不影响抵押权的成立，但是不得对抗善意第三人。

　　第五，就浮动抵押的实现而言，物权法并未明确浮动抵押的受偿顺序、结晶制度以及管理人接管等制度。毫无疑问，浮动抵押的实现与企业破产法、民事诉讼法等其他法律部门具有密切关联，因此，与这些法律部门进行衔接是一个十分复杂的问题，这也许多少解释了物权法最终没有规定上述实现制度的原因所在。

　　第六，未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。不过，从法律解释的角度来看，法官可以对民法通则和合同法、物权法中的有关条文进行解释，来撤销以欺诈等为目的的担保行为。

　　三、我国动产浮动抵押制度的适用

　　鉴于物权法对动产浮动抵押制度上述诸多方面的不明确，建议最高人民法院在制定司法解释的过程中，通过法律解释或者指导性案例的方式予以明确和补充。

　　第一，对浮动抵押的客体应进行扩张性解释。在企业的财产集合中，债权和知识产权等无形资产占据越来越重要的地位。作为设立于企业资产整体之上的一项担保制度，浮动抵押应被解释为同样可以成立于债权与知识产权之上。但是，浮动抵押制度不宜扩张至不动产，因为对于不动产的抵押，登记是其成立要件，而且从物权法第一百八十九条的行文来看，也明确排除了不动产的适用。

　　第二，在浮动抵押设立之后，允许债务人在正常经营活动的范围内，自由处分担保财产，而无需债权人的同意。因为债务人的自由处分权是抵押财产保持浮动性的关键，也是这一制度的灵活性的灵魂所在。另外，如前所述，债务人是否具有这一权利也是区分浮动担保和固定担保的标准。债务人如果没有这个权利，这种抵押就无法被称为浮动抵押，而只是一项普通的抵押。

　　第三，规定固定抵押与浮动抵押的受偿次序和结晶制度。就受偿次序而言，应明确设立于特定财产之上的固定抵押的债权人，优先于设立于企业整体资产之上的浮动抵押的债权人受偿。就结晶制度，应规定引发结晶的原因（债务人到期未履行债务或者约定的其他情形）、效果（债务人丧失对担保资产的自由处分权，浮动担保转化为固定担保）、程序（债权人无需通过诉讼，允许所谓自动结晶）等。至于接管制度，由于这一制度在我国尚且十分鲜见，且需要与企业破产法等现行法律进行协调，在现阶段可以不必作出规定。

　　第四，对滥用浮动抵押的救济。在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下，允许法官从民法通则、合同法以及物权法（尤其是第七条所规定的物权行使合法原则）等法律的有关规定出发，撤销浮动抵押。

　　四、结论

　　从比较法的角度看，自战后美国法确立动产担保交易制度以来，动产担保由于其灵活性也逐渐被大陆法国家所接纳。当前，联合国国际贸易法委员会正致力于在动产担保交易制方面制定统一的实体法规范。我国物权法对动产浮动抵押作出规定，正是充分适应了这一普遍性趋势，是对我国担保制度的重大发展。这一制度同时兼顾了效率和安全价值，它赋予了债务人以更多的融资手段，自此，债务人除了可以其各项特定的动产和不动产设立固定的担保之外，还可以其动产和财产性权利的集合来设立浮动担保。而对于债权人而言，就现在和未来的资产的整体获得优先受偿的权利，是对其债权的有效保障。但是，物权法的现有规定显得过于原则性而欠缺一定的操作性。因此，为了确保对于动产浮动抵押制度的适用，使这一重要制度创新能有效发挥其功效，司法机构在未来有必要通过司法解释或者案例的形式，运用法律解释的手段，对有关问题作出进一步明确和补充。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）
　　【注释】
　　{1}在英国以外的某些普通法国家，浮动担保的债权人不但可以任命管理人，甚至还可以阻止法院任命管理人接管债务人企业；由此，债权人可以保留对于企业资产处分的控制权力。英国法在此点上并未发生变化，不过法官在Re Croftbell Ltd.[[1990]案件也接受了这一做法。
　　{2}此判决全文见英国议会网站：http：//www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat－1.htm
　　{3}ReLLondonPPressed Hinge CoLLtd[[1905]II Ch5576.