行政诉讼的诉权保护

一、行政诉讼的受案范围

　　受案范围的大小与诉权保护的程度成正比。受案范围是指法院可以受理哪些类型的行政案件。按照行政诉讼法第十一条和司法解释的规定，受案范围有两个要件：一是具体行政行为，二是影响相对人人身权或者财产权。受案范围的发展可以从正反两方面来观察，具体概括如下：

　　（一）具体行政行为外延不断扩展

　　受案范围以具体行政行为为基准，但行政诉讼法并未作出界定。1990年司法解释以德国法上的“行政行为”概念为基础作出了定义，但很快发现定义过窄，不少应当监督的行政活动被排除在外，束缚了行政审判手脚。所以，2000年修订司法解释时，重写定义以与时代要求相合，就成为重要的努力方向。但达此目的，唯有扩大概念外延，结果造成具体行政行为概念泛化，几与德国法上的“行政活动”相当。由于在理论尤其是传统行政行为理论上依据难寻，所以最终放弃了这种努力。虽然新解释未作定义，但透过删除原定义的做法，还是可以探知起草者合理扩张受案范围、排除诉权障碍之用意。关于具体行政行为的类型，行政诉讼法上列举了行政强制、行政处罚、行政许可、行政不作为、行政命令、发放抚恤金。按照法律精神，可诉行为显然不限于上述几种，那么还有哪些呢？立法之初并不明确，实践中亦有歧见。经过法院的不懈努力，受案范围模糊的外缘渐渐清晰，其结果是具体行政行为外延的扩展。

　　1.行政确认。行政确认是指行政机关依相对人申请，对其是否具有某种权利、负有某种责任、与某人是否具有特定法律关系、某一法律事实是否存在等问题作出的权威确认。传统理论强调具体行政行为的强制性，而行政确认当中具有强制性的只有行政裁决（如土地确权决定），余者难说有什么强制性。行政诉讼法实施后，行政确认可诉性的争议立刻出现，其中，一种称之为“准行政行为”的观点脱颖而出，即行政确认不是典型的具体行政行为，但其与具体行政行为极其类似，为了更好地监督行政，为公民、法人或者其他组织提供司法救济，应当将其纳入司法审查的范围。这种观点于2000年之后逐步为司法普遍接受。到目前为止，行政确认可诉性的格局大体如下：

　　第一，对法律权利的确认可诉。此类确认包括行政机关对不动产及汽车、船舶、航空器等动产所作的登记以及对商标权、专利权的确认。行政诉讼法实施之初，有一种观点认为，此类行为系对当事人已经存在的民事权利的确认，并不具有创设、变更、消灭法律关系的效果，因民事权利而发生的争议，可以通过民事诉讼解决，没有必要再对行政确认进行司法审查。这种观点显然与实际不符。比如不动产的转移登记实行登记生效主义，即新的不动产权利因登记而产生；其他登记虽然不具有创设权利效果，但具有强化权利的效果，也就是说，登记与否对相对人和利害关系人的意义有很大不同。此类确认行为如果违法，同样具备侵害人们合法权益之可能，按照行政诉讼法的立法目的，有必要纳入司法审查范围。经过观念扬弃，法院越来越深入地进入这一领域。时至今日，仅仅房屋登记案件一项，在不少省份已经占据案件数量排行榜的前三位。

　　第二，对法律关系的确认可诉。主要限于对人身关系的确认。行政诉讼法实施之初，一般公众遇到此类纠纷，很少想到通过行政诉讼解决。偶有诉讼，法院亦多不受理。直到1995年发生了一起户口登记案件后，情况才开始改观。在该案中，公安机关依某女士的申请为其儿子做了姓名变更登记。但该女士事前未与前夫协商，前夫不服提起诉讼。法院受理后，公安部法制局具函最高法院，指出女士与前夫发生的子女姓名争议，应协商解决；协商不一致的，应通过民事诉讼解决。公安机关可以协商或法院确定的意见再行登记，法院受理该案是错误的。最高法院行政庭作出了明确答复，认为公安机关根据户口登记条例的规定变更公民姓名的行为，是其在行政管理活动中行使职权的具体行政行为，公民认为公安机关变更姓名的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。此后，各类确认人身关系的行政案件，包括姓名登记、身份证登记、收养登记、婚姻登记等等，陆续进入法院的大门。

　　第三，对法律责任的确认有待明确。主要包括交通事故、火灾事故责任认定等。1990年代中期，此类诉讼迅速增加，其可诉性开始成为一个热点问题。最高法院行政庭在深入调研的基础上形成了倾向性意见，认为此类案件在理论上可诉，但鉴于各地差别较大，各高级法院可根据各自情况自行确定。此后，陆续有20多个省区开始受理此类案件，有些地方还形成了比较成熟的经验。但是2007年道路交通安全法的出台逆转了发展的势头。该法将道路交通事故认定书规定为处理交通事故的证据。立法机关有关部门负责同志指出，“作为证据”之意为只能作为证据，不能纳入行政诉讼。法院对此意见虽予尊重，但不少行政法官并不苟同。另外，这一改变还产生了“城门失火，殃及池鱼”的效应，不少人对与此相类似的火灾事故责任认定是否可诉亦产生了疑问。笔者对前述曲折亦倍感可惜，因为民事诉讼对交通事故责任认定作为证据进行审查，无法起到督促其依法履行职责的目的，尤其在公安机关怠于履责，不出具交通事故认定书时，更是只能望“法”兴叹。所以说，民事诉讼无法起到行政诉讼发挥的保障权益、监督行政的作用。笔者认为，这个问题尚有必要与立法机关继续沟通，以期重回正确轨道。至于其他类似责任认定的可诉性问题，笔者认为应不受前述法律改变的影响。

　　第四，对法律事实的确认原则上可诉。但事实具有高度科学性因素的除外，比如伤残等级鉴定。

　　2.行政证明。在审判实践中，经常遇到行政机关为其他国家机关或者相对人出具证明的情况，比如行政机关对相对人作出处罚决定，然后行政机关向相对人所在单位出具证明，将处罚的内容告知单位。如果有人起诉这种证明行为，法院是否应当受理？理论上通常认为，行政机关出具证明的行为并不直接影响当事人合法权益，故不属于受案范围。这种观点在其后的实践中得到了修正。2003年，最高法院在《关于教育行政主管部门出具介绍信的行为是否属于可诉具体行政行为请示的答复》中称，行政证明对相对人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为。根据该批复，“直接影响”的标准被“实际影响”所替代。那么何谓“实际影响”？笔者认为，应当满足以下两个条件：第一，行政证明可能造成当事人权利义务的增减得失。第二，通过其他途径得不到有效的救济。

　　3.行政合同。行政合同是一种新型的行政执法方式，即行政机关运用合同形式实现执法目的。行政合同属于双方行政行为，按照旧司法解释的定义，具体行政行为本不包括行政合同，但随着行政审判实践的发展和域外司法经验的引进，将行政合同纳入司法审查范围的呼声日益凸显。作为回应，行政审判自上世纪90年代中期开始了进入这一领域的尝试。最高法院1997年审理的大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案，首次运用了行政合同原理。此案是一个非常明确的标志，此后，各地受理行政合同案件的数量逐渐增加。从案件类型来看，主要集中在政府采购和公共资源的出售等方面，诸如国有土地使用权出让、探矿权、采矿权、城市水电气及其他大型基础设施建设和运营的招投标。当然，这方面的进展并非一帆风顺。由于行政合同在立法层面上尚无规范可循，造成实务中认识的分歧，尤其是行政合同的范围问题上，行政审判与民事审判亦未形成共识。比如土地出让合同，行政法界普遍认为是行政合同，民事审判当中却一直作为民事合同对待。也就是说，它在理论上应划入行政合同，但在习惯上则被当作民事合同。解决这些问题，最有效的方式莫过于就行政合同问题立法。

　　4.行政奖励。行政奖励亦是新型行政管理方式之一，其一出现，可诉性争论也就随之出现了。过去，尤其在新的司法解释出台之前，法院多倾向于不受理。这种状况在新司法解释实施之后有了较大改变，法院的态度由消极转向积极。这方面比较典型的是税务举报奖励的可诉性问题。从法院受理案件的情况看，当事人不仅可以就税务机关未履行或未按标准履行发放举报奖金的行为提起诉讼，甚至还可以就税务机关调查违法发票迟延致使其无法及时领取奖金这样的问题提起诉讼。最高法院就此问题尚未作出解释、批复和裁判，但是其编写的《人民法院案例选》、《行政审判与行政执法》等刊物已多次登载了法院受理行政奖励诉讼的案例，亦有某种导向作用。

　　5.在司法行为中的延伸。在实践中，具体行政行为与司法行为并非泾渭分明，那些处在两种权力交汇点上的行为如何归类，与其说是法律问题，还不如说是政策问题。法院是否受理，往往就看权利救济和司法自谦哪种价值更重要。从截止到目前的发展情况来看，行政诉讼已从三个方面延伸到司法行为领域。

　　刑事侦查。公安机关等具有行政和司法双重职能，关于其司法行为可诉性问题，最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条规定，公安机关等依照刑事诉讼法授权实施的行为不属于受案范围。按照起草本意，该条宜为反对解释，即：公安机关等超出刑事诉讼法授权而为的行为属于受案范围。由此，在刑事侦查领域，就产生了行为性质辨别标准的问题。这方面一直存在着形式标准和实质标准之争。形式标准就看有无刑事侦查的手续，只要有手续，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。实质标准则要看行为是出于何种目的，如果不是出于侦查目的，即使有手续也是行政行为；如果是出于侦查目的，没有手续也是刑事侦查。总体来看，法院在早期多采形式标准，后来逐渐过渡到实质标准。不过，鉴于处在两种权力交接的敏感地带，法院在尺度把握上是相当谨慎的，一般都是在被诉行为明显偏离刑事诉讼法授权目的时，才会纳入受案范围。

　　协助执行法院判决的行为。过去，各地法院在这个问题上做法不一。2006年，最高法院通过一个批复明确了标准。按照该批复，协助行为原则上不在受案范围之列，但如果行政机关超出判决范围或者违法采取措施而为的例外。其道理在于，协助行为实际上是司法行为的延续，故可划入司法行为的范畴。如果行政机关超出判决范围或者违法采取措施，则并非出自法院的意志，而是其自身的独立意志，故应认作行政机关的行为，即行政行为。

　　受到司法行为羁束的行政行为。按照《若干解释》第44条第（10）项规定和最高人民法院《对如何理解<关于执行行政诉讼法若干问题的解释>》第44条第1款第（10）项规定的请示的答复》（法行[2000]13号），行政诉讼的标的为人民法院生效判决书、裁定书和调解书所羁束的，人民法院应当依法裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。何谓“羁束”？再无具文。目前有一点是明确的：行政行为在其他审判中仅作为证据使用的，不属于“羁束”。这种观点后来被部分修正了。最主要的就是基于刑事审判需要而出具鉴定结论的行为，如果被刑事审判采纳，则属于“羁束”的情形。^{1}

　　6.向民事行为的延伸。如果行政执法需要民事主体协助，那么协助行为如何定性？比较典型的情况是1990年代中期以来一些地方出现的代位拆迁甚至无主体拆迁现象：拆迁部门发出强拆通知后，被拆迁人拒绝搬迁，在被拆迁人不在场的某一时间，房屋忽然被拆。拆迁部门不承认系自己所为，或者称系拆迁人所为。拆迁人可能承认，这就是所谓的代位拆迁；拆迁人也可能不承认，就变成所谓的无主体拆迁。法院遇此情形，首先需要认定拆除行为到底是行政行为还是民事行为。从最高法院办理审判监督案件情况，可以归纳出以下几点判断标准：如果民事主体承认强拆是其所为，则应定性为民事行为，但原告提供证据证明是行政机关所为的例外；原告只要能够证明有被告工作人员在场就可定性为行政行为；行政机关和民事主体均不承认系自己所为的，则推定为行政行为。

　　（二）权利保护范围：以人身权、财产权为基础的扩展

行政诉讼法第十一条的立法旨趣似将受案范围集中于影响人身权、财产权的行政行为，不过实践并未拘泥于文字表面，而是能动地扩展到与人身权、财产权密切相关的权利领域，概括起来主要有三种情形：受教育权、资格资质确认和涉及知情权的案件。

　　（三）排除范围：对任意扩大解释始终保持警惕

行政诉讼法第十二条排除受案范围的行政行为包括国家行为、抽象行政行为、行政机关工作人员奖惩任免的行为以及复议终局的行为。针对法律实施后实践中出现的扩大解释排除范围的倾向，2000年司法解释分别对四种排除情形做了严格界定，以更好地保护诉权。四种情形，从事行政审判的法官已是耳熟能详，在此不赘述，现仅就司法解释未涉及的两个问题进行分析：

　　第一，对事业单位工作人员的处分的可诉性。过去，事业单位工作人员的待遇、管理都是参照行政机关，而且不少事业单位还是法律、法规授予行政权力的组织，因此界定其可诉性并非很容易的事情。不过，经过不断探索，这一模糊地带已逐渐清晰。1997年，最高法院行政庭在一个答复当中，对开除公立中学教师的行为可诉性问题作出了肯定回答。2003年，最高法院行政庭在另一个批复中对人事仲裁的可诉性作出界定，其中称：“人事争议仲裁是人事行政主管部门对当事人的人事争议进行的行政裁决，该裁决直接涉及当事人的人身权、财产权”，“当事人认为人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁侵犯其人身权、财产权的可以依法提起行政诉讼，但国家行政机关与其工作人员之间发生的人事争议和事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议除外。”

　　第二，上级行政机关对下级行政机关的命令的可诉性。理论界有一种观点认为，只有外部行政行为，即直接产生影响相对人权利义务效果的行为可诉。这种命令行为属于行政诉讼法第十二条第（三）项规定的内部行政行为，故不可诉。有时，命令行为作出后，并没有一个外部行政行为与此相衔接，命令行为因而直接影响了相对人的利益，为了提供充分的救济，1990年代末期，法院开始运用一种名之为“内部行政行为外部化”的理论来弥补不足。按照这一理论，内部行政行为如果直接对外产生了效果，则应当做可诉的具体行政行为对待。这方面的案例非常之多，发展到现在，可外部化的内部行为不仅包括上级行政机关对下级行政机关的正式命令，甚至还可包括上级行政机关领导对下级机关的口头命令。

　　内部行政行为理论在实务当中的影响广泛而深入，不过，存在的未必就是合理的，至少并不总是合理的。笔者认为，这种观点在解释论上不能自恰。因为行政诉讼法第十二条第（三）项仅为“对行政机关工作人员奖惩、任免等决定”，上级机关对下级机关的命令已明显超出可能的文义，已经超出了解释规则所能容许的范围。此类行为当然原则上不应纳入受案范围，但是其正确的理由应为“成熟性”理论，即此类行为只是下级机关作出具体行政行为的一个环节而已，并不直接对外发生影响。也就是说，在上级作出命令后，起诉的时机并不成熟；下级作出具体行政行为后，起诉的时机才成熟。由于上级命令的效果已为下级具体行政行为所吸收，所以只能起诉下级具体行政行为，而不能起诉上级命令。

　　二、行政诉讼的原告资格

　　原告资格也是观察诉权保护水平的一个重要方面。原告资格解决的是谁有权就一个行政行为提起诉讼的问题，原告资格越宽松，对诉权保护就越有利。行政诉讼法第二条确定了原告资格的一个主观标准：起诉人“认为”自己的合法权益受到侵害就有原告资格。但是实践当中，法院还是要行使审查权的。那么，法院审查的标准在哪里呢？法律上并无具文。《若干解释》第12条填补了这个空白，将审查标准确定为与被诉具体行政行为有法律上利害关系者。“法律上的利害关系”弹性很大，从实践情况看，法院也很好地利用了这个弹性，使原告资格能够与时俱进，得到了实质性的扩展。

　　（一）原告可主张的范围不仅包括权利也包括利益

　　在过去的审判实践中，各级法院似乎存在一种默契，即原告所主张的应当是法律权利，而不能是法律权利之外的利益。客观地说，行政诉讼法上用的是“合法权益”之表述，并未排斥利益的可主张性。但是由于习惯的力量，在很长时间内，这个问题的标准是不明确的。直到2005年发生的一起案件之后，标准才开始明确。该案中，原告从他人处购买了房屋，办理了房屋所有权证，并实际使用该房屋。但房屋所附的宅基地并未过户，亦未取得土地使用权证。在此期间，被告依申请为第三人颁发了土地使用证，该证将原告实际使用的土地划入其中。原告对该发证行为提起了诉讼。关于原告资格问题，原审法院形成两种意见。一是否定意见。主要理由是：根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第三十二条规定，“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”原告虽然通过房屋买卖协议实际使用土地，但其未办理登记，并非争议土地的使用权人。二是肯定意见，主要理由是，原告是争议土地的实际使用者，其与收回土地的行为有其他公民所不具有的特别的利害关系。此案逐级请示到最高法院，最高法院采纳了肯定观点，答复称，根据行政诉讼法第二条和《若干解释》第12条的规定，土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼。该批复实际上对主张法律权利之外利益者的原告资格问题作出了肯定回答，使法律的适用真正回归到本意上来。

　　（二）合法权益不仅包括法律保护者也包括值得法律保护者

行政诉讼法实施后，法院在原告资格的把握上有一种比较保守的倾向，甚至有的法院认为只有行政决定所针对的相对人才有起诉资格。为了解决这些问题，2000年司法解释规定，只要与被诉具体行政行为有法律上利害关系，就有原告资格。根据起草者对于法律上利害关系的解读，某人所主张的权益只有为法律所保护，才可称法律上利害关系。不仅如此，这个法律还应当是特定的行政管理法。比如，关于企业管理的法律、法规授予工商机关管理权时，并未将被处罚人是否欠他人债务、欠多少债务纳入考量范围，因此，工商机关对违反企业管理的公司进行处罚时，通常不必考虑处罚后其是否还有偿债能力的问题。尽管债权受到民法的保护，但并未受到企业管理法律、法规的保护，所以，债权人不具备起诉工商机关处罚债务人的资格。

　　法律是否保护某种利益，主要有两种情形：一是法律明确地提到利害关系人。比如，法律规定买卖不动产必须经过转移登记才生效力，同时又明确要求买卖不动产必须经过抵押权人的同意。很明显，抵押权已被纳入不动产登记法的保护范围。二是法律未明确提到利害关系人，但从法律有关规定中可以判断是否保护的意图。比如关于建设规划许可的规定中并未提到相邻权人，但从有关建筑间距的规定中，不难看出其保护相邻权的意图。

　　有一种能动司法的倾向值得关注。有时，当事人所主张的某种利益，特定行政管理法是否有保护的意图并不明确，法院经过利益衡量，认为特定管理法应当给予保护，而承认其原告资格。这样的做法大胆而又不失精致。“大胆”在于有突破，“精致”在于敏感地回应了权利保护需求。2003年，上海法院在一起行政案件中承认了消费者的原告资格。该案中，上海有线电视台曾经播放了专题节目《共和国之歌献给人民功臣》，介绍上海411医院院长章某等5位上海市新长征突击手的事迹。彭某的妻子看了该节目后，即住进了411医院进行治疗，29天后死亡。彭某向上海市工商局投诉，要求其履行法定职责，对电视台播放违法医疗广告误导其妻子就医死亡一案进行查处。工商局口头答复有关节目不属于广告，不予立案。彭某提起行政诉讼。法院受理此案，并判决被告履行调查处理的法定职责。关于彭某的原告资格问题，原审判决并未作为重点，不过问题还是颇值得深究的。传统理论通常认为，法律赋予行政机关权限或课予义务时，行政机关虽有依法作为之义务，但此义务乃系对国家或公众所负之义务，所以，个别公民无权请求行政机关为一定行为。这就是普通法上所谓的公共义务原则理论，其对我们有潜移默化的影响，尤其是出现行政职责的保护对象不针对特定个人的情形时，法院往往倾向于否定个人起诉行政不作为的原告资格。本案中，工商机关查处违法广告职责所保护的并非某个特定个人，而是包括彭某妻子在内的不特定公众，原审法院能够摆脱传统理论的羁绊，显然是注意到彭某妻子因电视宣传而求医、又因求医而死亡这一重要事实，并进而认为广告法应当保护这种利益，从而受理此案并作出了实体判决。虽然这只是个案，至少说明从司法政策上允许各地法院在此领域探索。

　　当然，探索应当谨慎为之，我们注意到，有些个案走得过远。比如某地一起婚姻登记行政案件中，在双方申请人未亲自到场的情况下，登记机关办理了结婚登记。不久男方死亡。在分割其巨额遗产时，女方与男方的母亲发生纠纷。母亲为了取消女方继承权，提起诉讼，请求撤销结婚证。原审法院倾向于承认其原告资格，主要理由是：对男方母亲来说，其子与女方的婚姻关系成立与否，对其继承份额影响极大。虽然婚姻登记只涉及男女双方，但这种确认行为对其产生的影响是客观存在的。其结论最后虽为最高法院认可，但理由未获承认。笔者认为，从婚姻登记的有关规定看，继承权并未纳入其保护范围，如果男方母亲主张的权益仅为继承权，则不具有行政诉讼原告资格。原审法院的理由实际上是认为继承权值得保护，但它明显不是婚姻登记条款上保护的利益。不过，按照行政诉讼法第二十四条规定，母亲有代其儿子起诉的权利。在儿子死亡后，如果母亲认为婚姻登记违背了儿子的真实意愿，有权代位起诉。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
　　{1}比如最高人民法院行政审判庭《关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围问题的答复》（[2004]行他字第16号）指出：“地质矿产主管部门所作的鉴定结论，作为刑事案件中的证据，将在刑事诉讼中接受审查，对当事人不直接产生权利义务的实质影响。因此，当事人对地质矿产主管部门作出的上述鉴定结论有异议，可以依照刑事诉讼法的有关规定要求重新鉴定，一般不能直接向人民法院提起行政诉讼。”