建筑物区分所有权类案件的调研报告

引言

物权法已于2007年10月1日起施行，第六章为“业主的建筑物区分所有权”。其后最高法院出台了《民事案件案由规定》，首次将“建筑物区分所有权”作为受案案由。该问题在理论界早有研究，而且相关案件法院也已大量受理。然而审判实践中，对该类案件在认识上还存在不少分歧。再加之上述案件的多样性和复杂性，需要运用大量的物权法理论。又因该类案件与群众日常生活密切相关，又多以群体性纠纷的形式出现，必须引起足够重视。

　　案件综述

　　根据物权法第七十条的规定，业主的建筑物区分所有权性质上为一种特殊的复合性不动产所有权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利（成员权）。

　　我院近3年该类纠纷二审案件的基本情况。

　　（表略）

　　表一

　　（表略）

　　表二表一案件人布的案由情况

　　对上述统计的说明以及该类案件的特点和成因。

　　即便是物权法出台后的2008年上半年，我院仍然没有直接以建筑物区分所有权为案由的案件，因此，本文调研的案例分散于多种案由。

　　（一）关于统计数字的说明。

　　表一统计的案件数标准是当事人在诉讼中涉及的情形，不一定作为诉讼的标的或争议焦点。如在物业公司起诉业主追讨物业费案件中，业主抗辩物业公司占用小区绿地但没有反诉等情形，法院未对业主抗辩进行实体审理，但为了全面地把握案件情况，本表都统计在内，故统计结果要高于下文论述具体问题时所列典型案件的统计数字。同时，有的案件可能出现同时涉及上述两类甚至三类纠纷，如业主起诉物业公司返还其使用公共部位的收益，同时要求物业公司召开产权人会议以筹备业主大会及业主委员会成立事宜，这就涉及共有权和成员权两个问题。为了使数据更直观，进行了重复计算。

　　从表二看，该类案件主要集中于物业管理纠纷中，3年来所占比例均在85%左右。统计期间内，涉及的物业管理纠纷共计195件，占该时期我院审结物业管理纠纷总数（987件）的19.76%。其他如侵权、财产权属、相邻关系案件总体数量很大，建筑物区分所有权类案件在其中所占比例太少，故未作进一步的比例统计。

　　在侵权类纠纷中主要是财产损害赔偿纠纷，如业主外墙皮脱落致楼下停靠的车辆受损，就涉及外墙面的归属以及管理义务人问题。财产权属纠纷主要是业主起诉物业公司返还占用的公共设施、返还利用公共部位所谋取之利益等，相邻关系则主要集中在业主个体之间。表二中的“其他案由”则更加分散，如业主对物业公司占用公用道路的排除妨碍纠纷等。

　　（二）案件的特点及成因分析。

　　通过有关数据的考察以及审理案件的总结，简要分析该类案件的特点及成因。

　　1.案件涵盖的主体及法律关系复杂，审理有难度。从表二可以看出，案件分布在不同的案由，诉讼主体既有业主、使用人或小区业主委员会，也有物业企业、开发商等。既可能涉及物业合同关系、侵权关系以及小区内权属关系，又可能涉及开发商与物业企业的关系、业主委员会与物业企业的关系。除物权法外，民法通则、合同法、《物业管理条例》（以下简称《条例》）等法律法规也是审理的依据，还需要大量法学理论，审理有难度且分歧较大。

　　2.案件与百姓生活密切相关，社会影响面大。案件与百姓生活紧密相连，关系到业主切身利益、涉及小区的日常生活和管理，处理效果直接影响到和谐社会建设和群众合法权利的保护。而且，由于该类案件天然的群体性特征，往往涉及大量潜在的诉讼和矛盾，社会影响面较大，需要引起足够重视。

　　3.涉及共有权案件数量占比例最高。从表一可以看出，近3年涉及共有权的案件占比一直在半数以上。其实在各国的财产制度历史发展中，共有财产制已经是人们不愿意采用和难以长时间存续的一种财产制度，往往因维护管理不善、责任不清和纠纷频发而不得不以分割财产而告终，成为大家庭中继承财产的一种过渡形态。而随着城市房地产的发展，区分所有权制度也应运而生。这种区分所有权几乎与多层建筑物同生共存，且共有人为数众多，导致财产关系和人际关系多边化、复杂化和长期化。^{1}涉及共有权的案件往往以界定专有权和共有权为前提，还与成员权的行使有密切关系，应予以充分的重视。

　　疑难问题研析

　　专有权疑难问题及分析。

　　专有权是指业主对专有部分享有的占有、使用、收益、处分的权利。实务中该问题可分为两部分，一是专有权的客体范围；二是专有权的行使限制。

　　（一）专有权客体范围的界定。

　　区分所有权案件中，许多是因建筑物使用产生纠纷。如一起案件中，二层业主将一层业主的屋顶用栅栏围成自家部分使用。对此，首先必须确定争议部位是否属于专有部分，这将直接影响法律适用：{1}如果争议部位属于被告专有，应判断被告行使专有权是否应受限制，应当适用所有权限制的规则；{2}如果争议部位属于原告专有，应判断被告行为是否构成对专有权的侵害，应适用有关侵害所有权的规则；{3}如果争议部位不属于原告或被告任何一方专有，而属于双方共有，则应看被告行为是否属于侵害共有权，应适用有关共有物管理使用的规则；{4}若争议部位既非原告或被告的专有范围，也非共有范围，则首先要考虑原告的主体资格问题，其次看双方是否存在其他法律关系，运用相应规则。

　　有关专有权客体范围的争议问题主要有以下两个。

　　1.专有权客体范围的划定。物权法并未明确规定专有权客体范围。在其他国家和地区，基本上都不采用立法明确规定的方式，而由学说来决定，有以下四种：{1}壁心说，认为专有部分以房屋的墙壁、地板、天花板厚度的中心为界限；{2}空间说，认为专有部分仅限于由墙壁、地板、天花板所围成的空间部分，墙壁、地板、天花板自身为共有部分；{3}最后粉刷表层说，认为专有部分包含墙体表层粉刷部分及其以内的空间；{4}壁心和最后粉刷表层说，为折衷的观点，认为在内部管理关系上，专有部分的界限应以最后粉刷表层说为准，但在买卖等外部关系上，专有部分的界限应以壁心说为准。其中，壁心和最后粉刷表层说基本已经为通说，司法实践中可以统一采用这种观点作为基本原则。例如前面提到的案例中，因屋顶并非一层业主的专有部分，而属于共有部分，因此如果一层业主仅以侵害其专有权为由起诉，则不应支持。

　　房屋除了四壁围成的空间，还有水暖管道及电气线路等房屋附属设施，对于该部分的权属认定，同样可以借鉴壁心和最后粉刷表层说，并着重考虑房屋附属设施构造上和使用的独立性因素，确定其是否属于专有部分。具体是：首先，以各个业主专有部分的空间区域为界限，从空间性质上将房屋附属设施分为专有与共有两部分；其次，根据房屋附属设施安装状况，从功能用途上将其分为公用与私用；最后，根据房屋附属设施的功能用途，结合其所属的空间性质，来确定某特定部分房屋附属设施是否属于专有权客体范围，如果该部分房屋附属设施仅限于某业主的专有空间范围，且功能用途上也仅供该业主私用，则可认定属于专有部分。

　　2.购房时的特殊约定对专有权客体范围的影响。房屋销售中，开发商往往将小区一些共有部分赠送或附带出卖给个别业主，例如对顶层业主附赠楼房平台、对底层业主赠送花园等，由此引发纷争。处理此类纠纷，如何认定此类约定的效力成为焦点。笔者认为：从区分所有权的概念内涵来看，将楼房分为专有和共有部分，是为了合理确定多层楼房中不同所有权人的权利行使界限和规则，保障楼房全体所有权人的正常使用，合理规制其利益冲突。因此，在区分所有权中，专有或共有部分，对应的是行使权利的界限和规则，不能简单地将专有部分理解为单个业主的专有物，将共有部分理解为全体业主的共有物。物权法第七十二条明确规定业主对共有部分“不得以放弃权利不履行义务”，同时规定转让专有部分的，“对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。所以，专有权、共有权以及成员权是不可分割的，专有权居核心地位，共有权和成员权是专有权的必然附属。因此，个别业主与开发商之间，如果约定将共有部分变更为个别业主的专有部分，则此约定违背了物权法所规定的区分所有权的固有属性，是无效的。但是，如果双方约定内容仅涉及业主对共有部分的专门使用，而不涉及权属变动，则此约定属于效力待定，可待业主大会追认后有效。

　　（二）专有权的行使限制。

　　建筑物区分所有权中的专有权是指业主对专有部分所享有的所有权。在实务中，行使专有权主要表现为对专有部分进行装修改造、经营、转让等。焦点问题是，业主专有权的行使应当受何种限制？

　　1.一般限制：相邻关系。从我国立法及实务看，对一般所有权行使限制的具体规定主要是相邻关系规则，民法通则及物权法均有规定。案件的共同特征是：业主行使专有权时，给相邻业主造成了妨害，相邻业主有权依据相邻关系规则来限制专有权的行使。

　　基于相邻关系对所有权的限制，核心在于构成妨害的认定。而判断的关键，并非仅仅是现实的客观的妨碍，而应当是以此种妨碍影响为中心，衡量相邻不动产权利人之间的利益状态，作出有利于整体利益的最优选择，除了考虑法律法规的层面，还要考虑不动产的构造特征、风俗习惯等社会因素，是复杂的利益衡量过程。由于现代高层建筑高密度居住的特殊构造，决定了在处理权利人之间的相邻关系时，利益衡量尤为重要，因此有一些妨碍是相邻业主必须忍受的。例如一案件中，被告家与原告家房门垂直相邻，原告认为被告家防盗门妨碍自己开门，要求被告更换。法官根据现场勘查，发现按照两家房门的位置，无论被告安装何种防盗门都会给原告造成妨碍，最终据此判决驳回原告诉请，并指出双方应当互谅互让，尽量为对方提供方便。

　　2.特别限制。基于公共利益，特别是建筑物和整个住宅小区的整体利益，往往要对专有权的行使进行特别的限制。

　　（1）基于法律法规的特别限制。大致可分为三类。一是物权法第七十一条规定的“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”，这可视为专有权特别限制的原则。该原则运用的焦点，在于如何解读“危及建筑物的安全”和“损害其他业主的合法权益”。笔者认为，对于危及建筑物安全的判断，属于事实认定问题，应通过当事人举证来确定，必要时可以通过专业鉴定。对于损害其他业主合法权益的判断，则不单纯局限于事实认定，还涉及利益衡量。根据住宅房屋的使用目的，其他业主合法权益可以体现为对居住生活环境的保障，如果某专有权行使破坏了其他权利人原有较为稳定的生活环境，且这种行为所带来的利益与所带来的破坏小，就可认定属于损害其他业主合法权益。二是物权法第七十七条规定的“业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。需指出，实践中还可能会发生“商户改住宅”的情况，笔者认为可以参照适用，因为两者的本质都是改变房屋用途。三是对住宅装饰装修的限制性具体规定，主要有《物业管理条例》、《建筑工程质量管理条例》这两部行政法规以及《住宅室内装饰装修管理办法》、《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》这两个部门规章，具体包括两方面：一是针对房屋中特定部位的禁止规定，例如变动建筑主体和承重结构、将没有防水要求的房间改为卫生间和厨房、擅自拆改配套设施等；另一是在装饰装修中应遵循的必要程序，即事先向物业管理单位申报登记，并告知邻里。这些规范性文件虽然仅属于行政法规或部门规章，但根据物权法第八十三条规定的“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”，且部门规章往往被订入小区公约中，业主也应当遵守。

　　（2）基于特殊约定的特别限制。当事人经常在商品房买卖合同、物业委托合同、小区公约等协议中，对专有权的行使加以限制。这些约定的效力如何？从实践看，法院还是根据实际情况区别对待的。如一案件中，小区公约及物业合同均禁止业主封闭阳台，但业主因生活需要统一封闭阳台，物业公司起诉要求业主拆除，该案判决认定该约定不合理，业主对阳台进行封闭确有其现实需要且未侵害公共利益或他人利益，此约定不能限制业主行使专有权。笔者认为，对于此类约定，可根据合同法来判断，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定有效，业主行使专有权应当受约定限制；但应考虑利益平衡，如果业主行使专有权确有客观需要，且未对小区公共利益或他人造成重大影响，则不应仅以违反约定为由限制业主行使专有权。

　　共有权疑难问题及分析。

　　建筑物区分所有权之共有权，是指权利人依据法律或共同管理规约的规定，对区分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。从实务案例看，疑难问题可分为3部分：一是共有部分的权属确定；二是共有部分的使用；三是共有部分的收益分配及费用分摊。

　　（一）共有部分的权属确定。

　　住宅小区中，其建筑区划可分为楼房建筑及附属区域两部分，前者是由业主居住的房屋所组成的楼房建筑物，后者包括小区内除楼房建筑物之外的道路、物业服务用房、车库车位等。因此要确定共有部分，就可以分楼房建筑物及附属区域两个方面来考虑。

　　1.楼房建筑物中的共有部分。该部分的认定，可根据物权法第七十二条，以排除法来界定。审判实践发现的主要问题，是业主购房时开发商以特别约定的方式保留楼房中某共有部位的权利，此种约定的效力如何？例如一起案件中，开发商在商品房销售合同中写明：商品房所在楼宇的外墙面属于出卖人。

　　笔者认为，依据物权法，外墙面使用权的行使方式应当由业主共同决定，具体表现方式就是通过业主大会，由该栋建筑物中专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。如果未经前述业主同意，合同条款是无效的，对全体业主不生效力。

　　2.附属区域内的共有部分。物权法对小区车库、车位的归属并没有做一概而论的规定，这就使得实践中车库车位的所有权主体复杂化，而在地下车库与人防工程发生交叉和重叠的时候，判断地下车库的归属就尤为复杂。

　　笔者认为，判断车库车位的归属，应根据具体情况予以不同的处理：首先，如果车库车位在规划设计中占用的是业主共有部分区域，则可以直接依据物权法第七十四条认定属业主共有；其次，如果车库车位并未占用业主共有部分区域，则可以根据购房时的约定来确定，如果购房时车库车位面积没有计入公摊，且未以其他方式实际计入业主的购房款中，则可认定车库车位不属于业主共有；最后，使用人防工程的车库车位，由于现行法律没有明确规定人防工程的所有权归属，仅规定“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”，从物尽其用法则考虑，应由立法明文规定地下防空设施属于投资者所有较为妥当。

　　物业服务用房纠纷的焦点在于，如果该部分没有计入购房价款中，也没有计入公摊面积中，是否还属于业主共有？当小区选聘新物业公司后，开发商或者原物业公司对物业服务用房仍主张所有权，拒绝交接。对此问题，从物权法第七十三条的规定看是非常明确的，只要规划用途是属于物业服务用房的，应当属于业主共有。

　　（二）共有部分的使用。

　　该类纷争主要焦点在于认定是否属于侵害共有权或是否属于合理使用，主要表现为开发商侵害业主共有权和单个业主使用共有部位两个方面。

　　1.开发商侵害业主共有权。开发商在小区建立初期，掌握小区的管理和控制权，为追求利润，开发商有时会滥用权利进行谋利。主要表现是，在小区建设过程中，违规更改规划，对业主共有部位进行改造改建。此类案件的处理非常棘手，因为侵占改建行为往往已是既成事实，如果简单地判决恢复规划原状，可能会导致更为混乱的局面。因此，判令开发商赔偿小区业主的损失不失为一个比较合理的选择。

　　2.单个业主对共有部分的使用。实践中，因业主不当使用共有部分产生的纠纷非常多，主要表现形态是单个业主使用共有部位，其他业主或物业公司提出异议。在物权法实施前，这些案件大多是以相邻关系或者物业管理纠纷作为案由受理的。由此引发两方面问题，一是相邻关系与侵害共有权的关系问题；二是对共有部位合理使用的判断标准。

　　（1）相邻关系与侵害共有权的关系。由于业主对共有部分享有共有权，因此，如果业主对共有部分使用不当而对相邻的其他业主行使共有权造成妨碍，就可能同时发生相邻关系纠纷与业主共有权纠纷。相邻关系中审查重点在于是否构成妨碍，而侵害共有权纠纷中审查重点在于使用共有物是否经其他共有人同意、是否违背共有人之间的约定或者对共有物有益。

　　（2）业主对共有部位的合理使用。有关共有部位的使用纷争主要源自业主的私自搭建行为，如搭建雨篷、封闭露台等。通常情况下都是由物业公司依据小区公约等规定提起诉讼要求拆除，法院判决一般也会支持物业公司，因为此类行为确实违背公约并且侵害了业主的公共利益。但实践中也有特殊情况，即业主使用共有部分存在合理需求，且未对小区公共利益造成妨害，则应确认业主此种对共有部位的使用属于合理使用。

　　（三）共有部分的收益及负担。

　　1.共有部分收益的纷争。此项纷争主要表现形式是开发商、物业公司利用电梯、外墙面作广告获取收益，或是将归业主共有的车位出租、出售获利，业主或者业主委员会为此主张归还收益。例如引起轰动的“美丽园”案件中，物业公司出租电梯位做广告，业主委员会起诉要求物业公司返回此项收益。该案由于物业公司拒绝就收益情况提供证据，法院根据证据规则推定业主委员会的主张成立。此种情形下，收益应归业主共有，但关键问题在于原告的诉讼主体资格，即由谁来起诉主张收益？是单个业主、全体业主还是业主委员会？笔者认为以业主委员会作为原告较为妥当，能够代表全体业主并作出相应的意思表示。

　　2.共有部分的负担纷争。此种纷争主要表现为在物业公司收取物业费时，部分业主以未使用共有设施为由拒绝交纳相应费用。如一案件中，物业收费中含有电梯维修运行费，而作为一层住户，被告认为自己从不使用电梯，不应当分担费用。法院根据业主委员会与物业公司所签订合同中并未约定一层住户不交纳电梯费，判决被告仍应负担该费用。有关共有部分的负担纷争，虽表现为业主与物业公司或电梯公司之间，但其实是业主之间。因为共有部分的负担肯定是要由业主承担的，只不过是在业主之间如何分配的问题。

　　该类问题，虽然物权法第八十条有明确规定，但应考虑业主之间关于共有部分的收益或负担的分配纠纷，是否应直接纳入民事诉讼范畴？或者是如何纳入？笔者认为，此种纠纷应当采用先由业主大会或业主委员会作出决议，如果个别业主有异议，可依据物权法第七十八条申请撤销该决议，这种诉讼处理模式简单易行。因为共有部分所涉及的业主数量多，如果将收益或负担分配直接纳入民事诉讼，易形成群体性诉讼，程序复杂繁琐，会给法院带来巨大工作量，也会干扰业主的正常生活。

　　成员权难点问题分析。

　　（一）难点问题分析。

　　总的来说，成员权类案件的数量不多，但存在不少难点。下面就几个主要问题进行探讨。

　　1.业主委员会或者业主大会决议的效力。此类案件，我院目前为止审结的并不多，近3年来仅有4件。其中一案涉及的业主为商家：业主王某为小商品市场的商户，认为该市场业主委员会在未经召开业主大会共同表决确认的情况下，与物业公司恶意串通，签署了《物业服务合同》，选聘该物业公司，收取高额物业费，侵害了自己及全体业主的合法权益，请求法院确认上述合同无效。

　　该案反映的是业主成员权的重要权利之一———业主组成业主自治团体、参与决策的权利。物权法第七十八条赋予了业主认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益的，可以请求法院予以撤销的权利。依此规定，本案中王某享有相应的原告资格，法院应进行实体审查。

　　实践当中，应明确几个问题：{1}部分业主以未参加业主大会或者业主委员会召开的会议为由，对决定事项不服提起诉讼。对此，如果决议不违反法律、法规的强制性规定，并且符合法定人数或者具有投票权的业主参加，就应认定有效。{2}业主大会和业主委员会作出的决定，如果与自身的职责无关或者虽然与职责有关但是决定事项违反了法律、行政法规的强制性规定，侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求撤销。法院应着重审查其业主大会公约等小区自治性文件中对议事规则以及相关具体权限的规定，必须尊重业主的意思自治。{3}业主撤销权的性质和行使。物权法赋予该权利属于民法撤销权的范畴，可以适用民法通则和合同法中的撤销权一年除斥期间的规定，自业主知道或者应当知道合法权益被侵害为起算点，一般情况下，以业主大会或者业主委员会的决定公布、公示或传达等，业主稍加注意就能得知为准。

　　2.成员权行使过程中的诉讼地位问题。

　　（1）业主委员会的诉讼地位。除前文业主请求撤销业主大会、业主委员会决议案件外，我院近4年来共受理业主委员会作为诉讼主体的财产类型案件8件。其中有7件是业主委员会作为原告参与诉讼的，惟一作为被告的案件比较典型，案情为：2004年8月20日，甲物业公司经招投标与乙家庭农场业主委员会签订了《物业服务合同》，约定管理期限为5年，同年9月甲正式进驻。2006年1月，乙业委会与丙物业公司签订委托合同，由后者临时管理农场3个月。2006年1月8日，乙与丙来到甲物业办公室，由乙向甲宣布更换物业公司。乙新聘用的保安接管了小区的保安工作，此间与甲的保安发生冲突，造成财物损失，甲以乙和丙为共同被告诉至法院索赔。一审法院判决乙、丙连带赔偿甲的损失，乙上诉，二审法院则认为乙不具备独立法人资格，改判由丙承担相应赔偿责任。两审法院对业主委员会诉讼地位看法的不同反映了司法实践和理论界的分歧。

　　对此，各国立法差异很大。^{2}《物业管理条例》没有明确规定，物权法第八十三条规定了业主大会和业主委员会的管理权能，同时规定了业主对侵害自己合法权益行为的诉权。依照物权法，业主大会和业主委员会应不享有诉讼主体资格，那么在业主利益受到侵害时，业主可以采用诉讼代表人等方式提起诉讼。但最高法院公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）则赋予了业主委员会的原告地位。尽管为征求意见稿，但这是我国在法律和司法解释层面第一次赋予业主委员会原告的诉讼地位。

　　而在业主委员会能否成为被告的问题上，立法和司法一致地持否定态度。笔者认为，从理论上来讲，赋予业主委员会完全（原、被告）的诉讼主体资格是没有障碍的。

　　第一，是民事主体“地位平等”、“权利、义务相对等”原则的要求。业主委员会可以代表业主签定物业合同，成为合同当事人，发生纠纷时，物业企业只能作为被告，有失公平。业主委员会就业主共同利益的行为提起诉讼，以及就涉及业主共同利益的行为应诉这两个方面构成业主委员会在涉及业主共同利益的事项中诉讼主体地位的完整内容，两方面缺一不可。

　　第二，充分发挥业主委员会功能的需要。业主委员会是实现和维护业主共同利益的常设工具，就涉及业主共同利益的事项作为诉讼主体，是其发挥管理职能的需要，否则“无救济则无权利”，管理职能便形同虚设。而且，从诉讼担当理论来说，业主委员会依法对涉及业主共同利益的民事法律关系或民事权利，完全可以成为适格的当事人。就侵害业主共同利益的行为按照代表诉讼的方式进行，必然造成诉讼不便和司法资源浪费。业主委员会就涉及业主共同利益的行为应诉成为被告，可以方便第三人维权并且促进业主共同利益的维护。

　　第三，法律和理论依据。民事诉讼法规定了代表人诉讼制度，可以为业主委员会作为当事人参加诉讼提供一定的法律依据。但完全套用该制度又有障碍：代表人诉讼中代表人仍然是以人数众多的全体当事人名义进行诉讼，而业主委员会则是以自己名义参加诉讼；代表人诉讼仅就特定事件一般只能进行一次，而业主委员会则是具有长期当事人资格；代表人诉讼的代表人由当事人推选产生，业主委员会虽由业主大会选举产生，但业主委员会本身则是依法成立。

　　对此，笔者认为用“诉讼信托”理论来界定业主委员会的诉讼地位比较准确。^{3}业主团体并不像其他民事主体那样具体、有形地存在，它作为特殊民事主体仅存在于观念之中。为便于直观认识的需要，才赋予业主委员会以自身名义直接对外进行民事活动的特殊地位。如此，也应给予其独立、完全的诉讼地位。

　　当然，理论上不存在障碍并不意味着实践中不会遇到难题。例如，业主委员会作为原告参加诉讼，法院裁决其获得金钱给付时，如何受领、谁出面受领、如何保证该权益能够真正由业主公平享有等都是要考虑的问题。对此，需要相应配套制度的完善以及小区管理的规范化来解决。总之，实务中遇到的难题应努力去完善和解决，但绝不能因噎废食，从根本上否定业主委员会的被告地位。

　　（2）业主大会的诉讼地位。征求意见稿第13条规定，业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，原告为业主大会或者业主。

　　关于业主大会的法律性质，各国的规定大相径庭。归纳起来，立法例有3种：法人式、非法人式和折衷的模式。根据《物业管理条例》，由于业主大会履行职责的形式是召开会议，只是业主团体的内部议事、决策机构或者议事、决策程序，不直接对外从事民事活动，且并非常设机构，亦没有独立财产，故不符合法律规定的民事诉讼主体的成立条件，不具有诉讼主体资格。笔者认为，在没有成立业主委员会的情形下，应当以业主名义以代表人诉讼的方式提起诉讼；有业主委员会的情形下，可以业主委员会的名义提起诉讼。

　　（3）业主个体的诉讼地位。物权法第八十三条规定：“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”但如何定义业主“自己的合法权益”？因为专有权、共有权及成员权是紧密结合的，有时无法清楚地辨明一项诉求是否属于业主个人的合法权益，更多的时候是关乎整个小区其他业主的利益，这是小区生活的公共性决定的，是否需要业主大会或者业主委员会作为诉讼主体存在争议。

　　从实践看，单个业主起诉的情况较多，如某别墅小区，业主马某在自家院内私自搭建阳光房，隔壁邻居钱某以马某的行为对采光、通风以及自己房屋品质造成影响为由提起相邻关系诉讼。且不论马某请求是否成立，换个角度，小区业主都签定了管理公约，约定不能在各自院内私自搭建建筑物，否则可能影响小区的外观和房屋品质，损害的是业主公共利益。

　　如果他人侵害了全体或部分业主的公共利益，权利人当然是相应的业主群体。但实践中，由于是全体业主还是部分业主的权利受到侵害有时不好判断，再加之有些业主委员会行使相应的管理职能和诉权并不积极，业主个体对于侵害部分或全体业主利益的行为提起诉讼的情况较常见。对此，司法实践的处理并不统一，有的以业主个体没有诉权为由裁定驳回起诉，有的则认为业主有诉权而进行实体审查和判决。

　　笔者认为，上述情况要根据该业主的具体诉讼请求作出处理。进一步说，要看其诉讼请求的内容是否与其他业主的利益相冲突。再举一案例，物业公司在小区的公共过道旁立广告牌为其他商家做广告，造成业主通行不便，物业公司因此得到广告收益，小区业主作为权利人则可以要求物业公司排除妨碍并返还收益。那么，在业主个体起诉物业公司时如果一并主张了上述请求，由于排除妨碍的请求是有利于其他业主的，而收益则归属于全体业主，业主个体的返还收益请求通常不能支持，除非其精确计算出自己在共有权中所占比例而得出其应得广告收益的具体数额并仅仅主张该数额，该诉讼请求才能得到支持。

　　因此在司法解释未正式出台前，可以确定业主委员会在相应情形下作为原告参加诉讼，以其主要负责人作为代表人。

　　3.物业公司管理权问题。业主共同管理权与物业公司的管理权是两个不同的概念，其法律基础和内容均不同。后者来源于全体业主的授权或委托，内容表现为对物业本身和对业主行为的管理，而业主管理权则是基于区分所有权产生的业主自身的自治权。

　　物业公司依据物业合同以及业主公约，对小区进行物业服务的同时还承担一定的管理职能，对业主占用小区共有部位、私搭乱建等行为有制止、管理等职责。该管理权目的在于更好地维护业主团体的合法利益，因此属于业主成员权的延伸和体现。物业公司的管理，并非行政意义上的管理，故不得超出合同约定的权限。

　　对物业公司行使管理权的审查，一是审查是否存在滥用管理权的行为。首先审查其管理行为是否违反了法律、行政法规；其次审查是否超出了物业合同和管理规约的授权范围。二是审查是否存在怠于行使管理职责的行为。从我院情况来看，该类案件主要集中于业主财物被盗、失火、车辆丢失等财产和人身损害的情况，对此应主要以物业公司的过错程度作为判决依据。

物权法第八十三条规定了业主对他人侵害自己合法权益的行为享有诉权，在强调业主大会和业主委员会自治管理的同时，一定程度上限制了物业公司的管理权及诉权。在一些仅在少数业主之间发生，不涉及多数业主权益的纠纷中，物业公司的管理权也会受到限制，此时，业主可以自行向法院起诉。而且，由于物业公司仅仅承担相应的管理职能，对侵害多数或全体业主的行为只能主张停止侵害、排除妨碍等，无权对收益返还或者损失赔偿主张权利，因为该部分权利主体是相应的业主。

　　纠纷的处理原则及建议

　　处理原则。

　　综合前面的分析，可以发现，虽然该类纠纷的表现形态非常繁杂，但基本可以将其分为两大类：一是围绕着物的权属、利用的纷争，二是围绕着业主自治管理的纷争。在处理这两类纷争时，应分别遵循以下原则。

　　（一）对物的权属、利用纷争的处理原则。1.权利归属的确定，应分别划定建筑物区分所有权中的专有部分及共有部分，其中专有部分应当根据学理来界定，共有部分应根据物权法中的规定来界定。对于购房时开发商与业主之间变更专有部分或共有部分的权利归属的约定，应从保护多数业主利益角度出发，根据物权法第七十二条规定的建筑物区分所有权的固有属性，认定此类约定无效。2.对物的利用，应当建立在权利归属的基础之上。但须注意，业主对物的利用，往往涉及小区整体业主与个别业主之间的利益平衡问题，不能仅依据权利归属状况简单处理，除了要参考法律、法规以及小区管理规约的规定，还须结合建筑物的构造特征、业主的现实生活需求、风俗习惯等因素综合衡量。

　　（二）对业主自治管理纷争的处理原则。1.业主与业主委员会、业主大会之间就业主自治管理问题所产生的纠纷，就是个别业主与整体业主之间的利益平衡，需要更多地考虑各方利益的衡量问题。2.应采取多元化的解决方式，尽量先通过协商、业主大会决议等民主程序来化解矛盾纠纷，司法审判不宜简单地直接介入。3.涉及业主共同权益被侵害的事宜，应着重考虑保护业主整体利益，同时适当考虑诉讼便利问题，可以赋予业主大会、业主委员会代表全体业主的诉讼主体资格。

　　建议。

　　（一）建筑物区分所有权涉及的法律关系复杂，与传统民法上的物权有着重大区别。立法部门应对此种特殊物权形态加以专门研究，通过立法进一步对相关法律问题以及配套制度加以细化和具体化规定。理论界应对其相关制度内涵加以研究探讨，为立法及实务操作提供有力的理论支撑。司法实务部门应当注意对相关突出问题的研究和妥善处理，并积累经验，以摸索出一套符合实际情况的操作规则。

　　（二）该类纠纷的解决，必须首先明确权属。建筑物区分所有权作为物权，应当公示，以预先避免纷争发生。因此政府相关部门应完善住宅小区中建筑物、绿地、道路、车库车位等附属区域，以及电梯、物业服务用房等配套设施设备的物权归属登记，并以适当方式公示于众。

　　（三）业主的自治管理，需要政府部门采取有效措施加以引导，重点是业主自治管理机构的构建和业主大会召开及决议的监督指导。同时，应积极引导小区财务管理规范化，如建立各小区业主委员会银行专用账户制度，加强对小区公共收益等的规范化管理。

　　总之，建筑物区分所有权案件具有较强的复杂性和理论性，而处理效果又常常会牵一发而动全身，该类纠纷的妥善处理需要包括法院在内的多方力量的共同努力和协作。
　　【注释】
　　{1}魏耀荣：“关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷”，载《综合来源》2006年第10期。
　　{2}归纳起来有以下4种：一是肯定论，承认其具备法人资格，以法国、新加坡与香港地区为代表。二是否定论，认为业主委员会是没有权利能力的团体，无法人资格，以德国和我国台湾地区为代表。三是有条件肯定论，当业主委员会具备法定条件后即承认其具有法人资格，以日本为代表。四是混合论，即在立法上不承认区分所有权人管理团体具有法人资格，但在判例实务中承认其具有法人资格，以美国为代表。参见许奋飞、魏秀玲：“物业管理若干法律问题之探讨”，载《广东法学》2004年第5期。
　　{3}诉讼信托是从实体法上的信托概念演变而来，大陆法系借用这一概念用来描述一种当事人诉讼形式，即法律规定某一公益团体对某些权益有诉的利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，而组成该公益团体的成员可以直接引用判决对有关侵权人主张权利。