析我国外商投资法律的适用
　　关于如何处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的探讨

经大幅修订的新《公司法》于2006年施行以后，外商投资法律[1]与《公司法》的适用冲突问题凸显出来。通过考察近年来的行政管理工作和司法实践可以看到，如何对外商投资企业准确地适用法律，确实是一个难以破解的命题。

　　一、外商投资法律与《公司法》产生适用冲突的历史背景

我国的外商投资法律，主要以《中外合资经营企业法》，《中外合作经营企业法》和《外资企业法》这三部法律（以下简称三部外资法），以及围绕这三部外资法所陆续制定的大量行政法规、部门规章和通知等规范性文件构成。它创始于二十世纪七十年代末，先于我国的《公司法》，因而在创建之初不具备考虑与后者衔接问题的可能性，而是形成了自成体系的企业组织法和行政管理法。

　　1993年，我国颁布了第一部《公司法》。其中的第18条[2]确定了有关外商投资的法律继续适用于外商投资的有限责任公司，同时确立了解决外商投资法律与《公司法》适用冲突的一项基本原则，即：外商投资的公司适用《公司法》，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

　　《公司法》颁布后至2006年修订之前这段时期，外商投资法律与《公司法》的冲突并不严重。因为在这段时期里，与《公司法》有很大差异的外商投资法律及相应的外商投资企业管理制度已经建立起来，这些法律和管理制度被认为是更加符合外商投资企业的特殊情况的，具有一定的“先进性”。在这一阶段，外商投资企业首先适用的是外商投资法律，包括行政法规、部门规章和其他规范性文件，在其中没有规定的时候，才补充适用《公司法》的规定。这与1993年《公司法》确立的“另有规定的，适用其规定”的字面含意是一致的。这种内、外资公司分别适用各自的企业组织法的现象被称为“双轨制”。

　　经修订的新《公司法》于2006年施行后受到了各界的高度评价。而“年久失修”的外商投资法律则被认为已落后于时代的发展。越来越多的人倾向于更多地适用《公司法》的规定，只有在外商投资法律有特别规定的情况下，才予以适用，而不再是按照过去的做法，以外商投资法律为基础，以《公司法》为补充。暂且不论这一倾向是否正确，在这一倾向的影响下，外商投资法律的规定中，究竟有哪些能够优先于《公司法》适用的问题就凸显出来。而人们在实践中发现，要想准确地确定可以优先于《公司法》适用的外商投资法律的范围，并进一步归纳出外商投资法律的适用原则来指导实践，并不是一件容易做到的事。

　　二、外商投资法律适用的基本原则

　　处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的法律依据有二，一是《立法法》第5章关于法律适用的规定，确立了上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法的原则；二是《公司法》第218条，[3]的规定，确立了外商投资法律作为旧的特别法优于《公司法》这一新的普通法适用的原则。《公司法》第218条是在解决这一法律适用冲突中，对《立法法》法律适用原则所作的必要补充和明确。

　　这两个原则可以被视为确定外商投资法律适用问题的基本原则。但是在实践中应用这两条基本原则确定应当适用的法律的时候，会遇到很多难以解决的现实问题。笔者认为这些问题主要是围绕对以下两个问题的理解产生的。

　　（一）“有关外商投资的法律”的范围

　　能够优先于《公司法》适用的“有关外商投资的法律”包不包括行政法规和部门规章，甚至是其他规范性文件，这是实践中最难以回答的问题。

　　1．对《公司法》第218条的严格解释

　　在《公司法》第218条中，“有关外商投资的法律”所指代的应是狭义概念上的法律，即全国人民代表大会制定颁布的法律，也就是三部外资法。这样看来，这个问题的答案似乎是显而易见的。可以据此得出的结论是，在外商投资法律中，只有三部外资法的规定才能够优先于《公司法》的规定适用，行政法规、部门规章等规范性文件中的规定如果与《公司法》的规定不一致，则不应获得适用。这是对《公司法》第218条的严格解释。

　　国家工商总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局为配合新修订的《公司法》的实施，联合发布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），其中的第1条规定就采纳了对《公司法》第218条的严格解释。《执行意见》第1条规定：“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”也就是说，此条规定在遵循对《公司法》第218条的严格解释的基础上做出推论，提出了只有在《公司法》没有规定时才能适用“行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”的原则，否则应当适用《公司法》的规定。

　　2.严格解释与实践的冲突

　　尽管严格解释是对《公司法》第218条的正确解释，但是，在实践中，还必须考虑到我国外商投资法律的一个特点：由于三部外资法制定时立法条件和立法技术不够成熟，其内容只限于对一部分基本问题的原则性规定，而对于整个外商投资法律体系的建构和实施而言必不可缺的一些基本问题和大量具体的制度设计并没有写入三部外资法。这导致三部外资法的内容本身具有不完整性，一方面像企业的资本制度、组织机构和解散清算这些重要问题都缺乏规定，另一方面既有的规定过于原则，如何实施并不明确，这两方面的不完整性决定了三部外资法必须依靠后续的大量行政法规和部门规章的补充规定才能构成一部比较完整的企业组织法。

　　考虑到这一点，就会发现一个悖论的存在：如果对《公司法》第218条给予宽泛的解释，认为“有关外商投资的法律”应当包括行政法规和部门规章等规范性文件，那么就完全超出了此条规定的字面含义，缺少进行宽泛解释的法律依据。而如果采纳严格解释，认为前者不应当包括后者，那么三部外资法所做的特别规定就没有办法获得执行，不但使“另有规定的，适用其规定”变得没有意义，还势必进一步造成法律适用方面更加严重的混乱。

　　这个悖论似乎是无法解答的，却又是行政管理工作中必须回答的问题。行政机关通过发布《执行意见》来尝试对这一问题作出回答，但是由于这个悖论的存在，决定了《执行意见》所作出的回答本身也是前后矛盾的。一方面，《执行意见》的第1条确立了只有在《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定时才适用“行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”的原则；另一方面，后续条文的具体规定中，针对具体情形大量地适用了后者的具体规定，例如《执行意见》第9条关于“外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起6个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的15％，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起3个月内缴足……”的规定，就是部分地适用了《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条，[4]的规定和《外资企业法实施细则》第30条第1款[5]的规定。对于外商投资企业出资期限的问题，应该说三部外资法中并没有规定，而《公司法》中则又确有明确规定，按照《执行意见》第1条所确立的原则，是本应执行《公司法》的规定的。

　　3.行政法规和部门规章等规范性文件获得优先适用的依据和范围

　　对于有关外商投资的行政法规和部门规章等规范性文件的大量规定中，究竟哪些是实践中应该优先于《公司法》适用的，其依据又是什么，目前主要存在两种不同的理解。第一种理解是，在三部外资法中有直接立法依据的规定，应依据三部外资法的规定而优先于《公司法》适用，没有直接立法依据的规定则不应当优先适用，这种理解可以称为“上位法说”；第二种理解是，凡是对外商投资制度的运作和管理，延续和发展所必要的规定，都是需要继续执行的，即便存在法律适用方面的瑕疵，也是可以通过将来的法律修订工作解决的，而那些没有必要继续执行的规定，则可以适用《公司法》的规定，这种理解可以称为“管理需要说”。

　　“上位法说”是建立在对《公司法》第218条的严格解释的基础上所作的推论。在有关外商投资的法律能够获得优先适用的前提下，根据其规定所制定的行政法规的规定也就应当获得优先适用。“上位法说”尽管在一定程度上扩大了《公司法》第218条的作用，但其在实践中的指导意义仍然是有限的，一方面，相当多的规定是否有上位法依据，是很难做出明确的判断的，例如前文提到的《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条的规定和《外资企业法实施细则》第30条第1款的规定；另一方面，三部外资法的不完整性决定了，这些本来通过有机的联系共同构建起一套系统的企业组织法的规定，必定会因为一部分有上位法依据，一部分没有，而被拆散开来。决定哪些规定能够优先《公司法》适用的，不是这些规定内容本身的合理性和必要性，而是外商投资法律规范在历史上形成的并不科学的效力层级结构。结果是有上位法依据的规定再与《公司法》的部分规定相结合，对外商投资企业组建起一套混合的法律规定集合，这一集合既不是外商投资法律的制定者所欢迎的，也不是《公司法》的制定者所期望的。

　　而通过上文对《执行意见》的分析，以及对审批登记机关的具体实践的考察可以看到，行政机关在外商投资企业的审批登记等环节中，为保持外商投资企业管理制度的完整性，或者在某些情况下为保持管理制度的连贯性，仍然执行着一定数量的缺乏上位法依据的规定，典型的如《关于外商投资举办投资性公司的规定》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中的一些具有突破性的重要规定，与此同时，很多已经不符合时宜的规定则在未经修改或废止的情况下，不再被继续执行。从这一角度来看，行政机关在审批登记实践中，客观上采取的是“管理需要说”。

　　4．问题产生的原因和解决方法

　　“上位法说”与“管理需要说”之间的矛盾，反映了在处理外商投资法律适用问题上，法理与实践的背离。产生这一矛盾的本质原因在于，《公司法》的制定机关认为只有有关外商投资的法律才能够优先于《公司法》适用，那些在行政法规和部门规章等规范性文件中所作的，超出三部外资法的规定，是不能优先于《公司法》适用的。如果此类规定需要在新《公司法》实施后继续实施，那么就应当修改三部外资法，使其具有上位法依据。而正是由于这项工作的缺位，导致了这一矛盾的产生和延续。

　　新《公司法》实施后，三部外资法的修改工作并没有启动，仅是由相关部门联合发布了《执行意见》，作为一种临时性的解决方案，明确了在公司审批登记管理方面一些重要问题上的适用规则。下文将对这一规则进行专题分析，这里要提出的是，对于法律的适用问题，由行政机关发布执行意见的这种做法是否符合法治原则也是值得商榷的。

　　可见，在三部外资法的修订工作没有完成的情况下，处理外商投资法律与《公司法》冲突的两条基本原则是难以发挥实际作用的。最终决定优先适用哪项规定的常常不是法律适用原则和逻辑推理，而是实践中的管理需要，也就是行政机关的理解和“执行意见”。这里并不是指责行政机关行政擅断或不依法行政，外商投资法律的现实状况决定了，根据现有的法律适用原则的指引无法形成一套完整有效的企业组织法制度和外资管理制度，行政机关为实现外商投资法律的立法目的只能有意识或无意识地采取“管理需要说”。按照法律规范的效力层级来确定其是否应当优先于《公司法》适用合法不合理，但又不存在更有效的法律适用原则，只有通过外商投资法律的修订工作，才能彻底解决外商投资法律适用方面的难题。

　　（二）对“另有规定……适用其规定”的理解

　　有一种观点认为，《公司法》第218条所规定的外商投资法律适用原则就是外商投资企业首先要适用《公司法》的规定，在外商投资法律有特别规定或不同规定的时候，才适用后者。

　　严格地讲，这种理解是不准确的。《公司法》第218条采用的“另有规定的……适用其规定”这种方法，事实上保持了有关外商投资的法律的完整适用，即在适用有关外商投资的法律的时候，不必考查其是否与《公司法》有异，所有的规定都属于“另有规定”而可以直接适用。换一个角度来看，对一个外商投资企业而言，首先应当适用外商投资企业法律的所有规定，没有规定的问题，才适用《公司法》的规定。也就是说，外商投资企业法律是基础，《公司法》仅起到补充作用。实践中，在新《公司法》实施之前，外商投资法律的适用一直采用这一原则。新《公司法》第218条的规定和修订前第18条的规定本质上是相同的，也应当作此理解。

　　针对“另有规定的……适用其规定”这一表述，赵旭东教授曾指出其存在的一个问题，[6]就是当有关外商投资的法律对某一事项没有规定，而《公司法》有规定的时候，能否认为对这一问题的不规定就是“另有规定”。如果答案是肯定的，那么不论有关外商投资的法律是否有规定，都要适用其规定，《公司法》第218条规定的“外商投资的有限责任公司和股份公司适用本法”就成了一纸空文。如果答案是否定的，那么有关外商投资的法律所没有规定的内容，如公司设立股东会、监事会等，也应当适用于外商投资企业。

　　这个命题的答案应该是否定的。三部外资法的“没有规定”不能构成“另有规定”，这种情况下应当适用《公司法》的规定。笔者认为，这个命题所揭示的矛盾，实际上正是上文所提到的三部外资法的不完整性。一些对于整个外商投资法律体系的建构和发展而言必不可缺的制度设计，不但没有写入三部外资法中，甚至没有形成任何规范性文件，而是作为行政机关的理解和惯例来执行的。由于这样的规则的存在，在根据法律适用的基本原则本应适用《公司法》的规定的时候，却遇到了阻碍。

　　以公司是否设股东会的问题为例。《中外合资经营企业法》中没有规定合营企业不设股东会，也没有明确董事会是企业最高权力机构，而《中外合资经营企业法实施条例》第30条则规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。结合《中外合资经营企业法》对董事会职权的规定可以看出，其中要求企业设立的董事会是行使了股东会所应有的职能的，确有只设董事会不设股东会之意。因此，在实践中，中外合资企业一直以来是不设股东会的。而对于外资企业，由于从《外资企业法》中不能得出有董事会为最高权力机构的推论，因此，在此问题上应适用《公司法》的规定。对此问题，《执行意见》第3条也予以明确：“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构……外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定”。

　　这些没有落实在文字上的立法目的，也给外商投资法律的适用带来了很多的困难。

　　三、外商投资法律在公司登记管理中的适用问题

　　在公司的审批登记管理中，需要明确统一的法律适用规则，才不致于引起各级行政机关适用法律方面的混乱。《执行意见》作为一种临时的解决方案，在这方面发挥了重要的作用，但其局限性也是显而易见的。

　　第一，《执行意见》作为政府部门的通知，以其作为决定行政法规、部门规章等规范性文件的适用规则是不严肃的。

　　第二，《执行意见》第1条提出的“有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”在《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定时才适用的原则，尽管明确了此类规定并不是当然无效的，仅是存在冲突的不能优先于《公司法》适用，但另一方面则完全排除了此类规定获得优先适用的可能性。这一原则虽然坚持了对《公司法》第218条的严格解释，但与后续条款对行政法规、部门规章等规范性文件的规定的优先适用是相矛盾的。对于这一点，上文已有论述。

　　第三，从此条规定的表述来看，该原则只适用于公司的登记管理，范围是非常有限的，甚至不包括外商投资的公司的审批环节。如果在审批环节不适用这一原则，那么其在随后的登记环节就很难起到作用。

　　由于上述局限的存在，《执行意见》尽管从宏观和微观两个层次都做出了最大的努力，但是仍无法妥善解决外商投资的公司在审批登记工作中遇到的法律适用冲突问题。这一问题仍然需要通过修改外商投资法律的方法来解决。

　　四、外商投资法律在审判工作中的适用

　　外商投资法律适用方面的复杂性给司法审判工作带来了很大的困难。特别是由于外商投资审批制度的存在，导致审判工作中产生两种特殊现象，一是当事人常常通过行政诉讼的方式来实现民商事权利，例如常常出现当事人诉审批机关主张股权变更批复无效，实质上幕后往往是股权转让双方当事人之间的股权纠纷；二是在民事诉讼中当事人常常依据外商投资法律的规定主张某项未经审批的行为无效。在这两种现象中，民事法律关系和行政法律关系常常交织在一起，需要人民法院准确地适用外商投资法律，其中包括大量的行政法规和部门规章等规范性文件。

　　由于外商投资方面的法律规范具有效力层级低的特点，当事人的主张所依据的常常是部门规章，甚至通知或复函等文件，这些文件的规定能否作为审判的依据或参考无疑又进一步增加了问题的复杂性。

　　笔者认为审判工作应在尊重外商投资法律适用的基本原则的前提下，尽量参考部门规章等规范性文件的规定，参考以《执行意见》为代表的行政机关对外商投资法律适用问题的意见和管理实践。原因在于，外商投资法律规范效力层级普遍较低是由于历史和现实的原因造成的，当前难以改变，但其保护某项合法权益，保证外商投资管理制度的完整有效，保证我国吸收利用外资工作健康发展的立法目的仍然是需要实现的，在审判工作中将某项特别规定认定为无效将导致其立法目的落空。

　　五、解决外商投资法律适用冲突的根本方法是尽快启动外商投资法律的修订工作

　　正如上文所述，决定实践中外商投资法律的适用的，往往不是法律适用规则和逻辑推理，而是行政管理需要。这是有违依法治国的基本原则的，给外商投资企业、行政机关和司法机关的准确适用法律都带来了相当大的困难。当前研究外商投资法律的适用问题仅是权宜之计，现实意义是非常有限的，坦率地说也是很难研究得清楚的。只有对外商投资法律进行全面的修订，才能使外商投资法律适用的基本原则真正成为决定法律适用的依据。

　　当前，改进外商投资法律中的落后规定，统一内、外资企业组织法，改革外商投资审批制度以及建立外商投资国家安全审查制度的呼声也越来越高，这些都是需要通过外商投资企业法的修订工作来解决的问题。

　　应当尽快启动对外商投资法律全面的梳理修订工作，将有关外商投资的企业组织法方面的特别规定，行政管理方面的特别规定，外商投资的国家安全审查机制等方面的内容统一编纂为一部外商投资法，并在该法的授权下，制定若干部比较集中的行政法规和部门规章。通过这一工作，为我国的外商投资企业建立起更加科学、明确并且在最大程度上与内资企业保持一致的法律环境，将会对我国利用外资事业的科学发展提供持久的制度保障。
　　【注释】
[1]为表达方便，本文将有关外商投资的法律、行政法规和部门规章等规范性文件统称为“外商投资法律”。
[2]1993年《公司法》第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。
[3]2005年《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
[4]《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定：合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营企业依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
[5]《外资企业法实施细则》第30条第1款规定：外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
[6]赵旭东：“融合还是并行—外商投资企业法与公司法的立法选择”，载《法律适用》2005年第3期。