审理计算机软件著作权侵权纠纷案件的实务问题

随着高科技产业的兴起与发展，计算机软件从以往单纯性的智力成果已渐渐演变成为市场上流通的商品，越来越具有商品的价值。开发软件要花费大量的人力和物力，工作量大且成本高，但对软件进行复制却很容易，而且费用极低。于是对他人软件的非法剽窃，已成为一些单位和个人牟取暴利的捷径。随着这种“海盗行为”的增多。通过近年来对这类案件的审理，笔者认为，计算机软件侵权纠纷日益显得错综复杂，在审理此类案件过程中，以下几个问题值得注意。

　　一、如何确认软件侵权案件的权利主体

　　版权，亦称著作权。根据我国《著作权法》的规定，计算机软件系受保护的作品。而《计算机软件保护条例》第5条对计算机软件获得保护的条件也作了明确规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。要求独立开发，也就是对软件的独创性提出要求。一部作品如果不是独立创作的，它就不具备受保护的价值。要求软件必须被固定下来，是要求实现将软件固定在某种有形物体之上，如贮存在磁盘、磁带上等。

　　依不同国家法律的规定，获得和保持作品版权的方式主要有：自动获得，加注版权标记和办理登记手续。在我国并不强制著作权人进行著作权登记。1991年10月1日起实施的《计算机软件保护条例》第24条规定：“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提”。这就要求软件版权人只有及时向登记机关办理登记手续，才能使其权利得到切实有效的保障。而在实际操作中，软件登记机构对作品进行审查，与专利法的要求不同，即《著作权法、只保护作品的独创性，而不保护作品的首创性。版权法所保护的作品，并不是要求它“时间在先”，只要是作者独立创作的两个作品之间没有抄袭、剽窃现象，那么这两个作品都可以获得独立的版权，不存在相互排斥的问题。如果双方当事人对各自所持软件分别进行了登记，并产生著作权侵权纠纷，两种软件又有可比性，应进行同一鉴定，由此确定软件的所有权人。

　　对于计算机软件著作权侵权纠纷的立案管理，1993年12月24日由最高人民法院颁发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作法>几个问题的通知》中有明确的规定：“计算机软件著作权案件，按分工由各级人民法院民事审判受理（设立知识产权审判庭的，由该庭受理）。凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。这就使计算机软件侵权纠纷由以往的单纯的侵权上诉变成确权上诉与侵权上诉的合并，从而要求法官无形之中又承担着软件登记管理部门的审查工作。但是，毕竟软件纠纷专业性极强，所以虽由法院确权，但实际上要经过专家鉴定。这样客观上造成了案件审理时间过长及办案效率不高的后果，同时也不利于维护当事人中受害一方的合法权益。面临大量未经软件登记产生纠纷被诉至法院，而法院不得不立案的局面，为减轻确权的难度，缩短办案周期，收案时应当要求当事人提交软件的原创资料，包括软件开发的全部文档（要配以清单）。不能全部提交的，应提交主要部分，以及数据流程、程序流程。同时还应当提供带有手迹的开发文档，以及软件发表的确切证据，资格证明（如合作、受让、继承）。著作权人是法人的，还应核对其营业执照。原告持有软件登记证书的，也应向法庭提供。就侵权内容而言，原告应当提供侵权软件的程序，文档以及与原告软件的对比情况，被告实施侵权行为的其他证据，值得一提的是，原告提交的足以证明被告销售（或委托他人销售）侵权软件的发票如详细载明软件名称、数量、金额、购销日期的，应认定该发票具有证据力，不能一味苛求当事人通过公证手段获取销售侵软件的证据。

　　实践证明，严把立案关有助于法官掌握确权的依据，能够尽快地从纷乱的案情和证据中解决“确认之诉”，为更好地审理“侵权之诉”打下基础。

　　二、举证、质证和认证三、对侵权的认定

　　举证对确权与侵权认定起着重要的作用而举证的目的在于确认证明对象．即计算机软件著作权侵权诉讼中需要证明的事实。证明对象具体包括；

　　1．著作权是否有效。包括对软件著作权人的主体资格合法性的证明，以及对软件著作权有效性的举证

　　2．侵权的证据。对于已经登记的软件，有关证据可以从软件登记机构调用。对未登记的软件要进行全面举证。包括提供源程序、开发文档、开发日记、软件开发完成和首次发表日期等证据。

　　3．要求赔偿损失的依据。包括侵权一方因销售侵权软件所得利润；被侵权一方因侵权行为所遭受的销售损失、商业信誉损失、公证费用、聘请律师的费用等。

　　在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以申请对该证据采取措施予以固定和保护，即采取证据保全措施。计算机软件著作权侵权纠纷案件中，最需要进行保全的证据有两种：一是侵权软件；一是营业帐簿。保全的具体措施可以是对该证据进行复制、暂时扣押，还可以经申请人担保，依申请冻结侵权人在银行的非法所得。

　　在“谁主张，谁举证”之后，法官要主持双方当事人对证据进行质证。在庭审前双方已充分交换证据的情况下，由法官主持，当庭进行质证，也就是由双方当事人对对方提供的证据谈反驳或肯定的意见。计算机软件著作侵权纠纷案件与其他知识产权案件相比，质证过程有其与众不同之处。这就是，有些案件需要当庭对软件进行演示对比。例如北京市海淀区人民法院知识产权庭在审理原告庞长福诉被告北京贝斯通科技开发有限责任公司有关《打印机断针免修驱动程序》确权纠纷一案过程中，曾当庭对双方有争议的V3．0版与V1．68版软件进行演示对比。这种对比是在有目共睹的情况下，让有力的对比演示结果说话，起到了较好的效果。

　　在举证质证过程完成后法官应及时认证当事人双方提供证据的目的是证明自己的观点正确，而法官对证据的认证可以确认当事人的行为是否合法。在认证过程中，以下证据可以直接作为定案的依据：（1）众所周相的事实和自然规律及定理；（2）已为法院的生效判决所确认的事实；（3）根据法律规定或已知事实能推出的另一事实；（4）已为有效公证文书所证明的事实。由于计算机软件著作权侵权案件专业性较强，在审理过程中，常请专家进行鉴定。鉴定结论可以作为定案的依据。

　　只有有条理地完成举证、质证和认证过程，才能为认定侵权准备充分的条件。

　　三、对侵权的认定

　　著作权中所谓侵权行为，就是指未经作品版权人许可，对其作品行使版权法授于版权人的专有权利的行为。软件的专有权包括该软件的版权、该软件中包含的专利权和营业秘密所有权、该软件的商标专用权。也就是软件版权法律关系的义务人违反《著作权法》和有关软件版权保护法有关控制、限制或禁止的活动。我国《计算机软件保护条例》第31条规定，下列行为构成侵权■1．未经软件著作权人同意发表其软件作品；2．将他人开发的软件当作自己的作品发表；3．来经会作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；4．在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名；5、未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；6未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；7．未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；8．未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜。实践中，我们发现软件的侵权方式有以下几种：

　　一、复制（COPY）行为，是指将他人的软件百分之百，不作任何变形复制一份或者多份的行为。如北京市海淀区人民法院审理的原告华仪软件系统工程有限公司诉被告清华大学科技开发部计算机软件侵权纠纷案，被告即将原告的CNHMS饭店管理系统软件复制后以自己的名义销售，构成了侵权。

　　二、抄袭拼凑（部分复制行为），是指并非对现有的软件进行复制，而是将他人的软件东拼西凑或者复制他人的部分软件，内容（一般是系统核心模块）加入自己制作的部分内容，及将他人的软件在外观上进行改写（实质内容没改变）而组成一个系统。

　　三、仿制行为，即将他人的软件改头换面，使之呈现出质和量的差异。这一般是掌握技术的程序设计人员所为。对这类得权行为，往往难辨真假

　　四、超出授权范围的商业性使用。既侵权，又违约。

　　在认定侵权过程中，存在不少难题。首先，软件技术是在该领域原有技术的基础上发展起来的，相互依托，权属问题相对复杂化。软件作为脑力劳动成果，它同人类的文化技术成果一样，总是在继承、借鉴他人成果的基础上不断地加以改进、创新、发展而成的。因此，在软件开发中，学习、吸收他人程序作品的先进经验是完全必要而且合理的。但是吸收、借鉴与抄袭复制具有性质上的差别。只有根据原作的思想概念，独立地制作功能相应程序的行为才是合法行为。第二，专业性强，技术问题与法律问题交错一体。这既要求完善定确制软件登记制度，又要求法院把好立案审查的关口，同时要求审判人员有较强的专业知识。但实际操作起来，难度比较大。第三，软件的表达形式趋于多样化，相应地要求在审理过程中抓住软件的源程序和开发文档。这是确认是否侵权的关键性依据。第四，侵权产品销售不规范且隐藏，分布广泛，难以核对确切数目。有些侵权人将非法所得软件交他人代销。而代销者再次非法复制并销售的，大有人在，但很难获取证据。第五，软件证据易销毁，容易造成取证困难。销毁软件往往比复制软件更为容易。

　　司法实践中，如何解决这些难题？首先要明确认定是否侵权的原则，即“实质相似性加接触”原则，其中“实质相似性”，是确认侵权的必要条件。目前的程序版权侵权已从简单的、逐字逐句的转抄、复制行为发展为带有假装的拷贝行为。例如，在原作中使用的程序代码中加入一些没有实际意义的语句或注释语句。两个程序之间，即便在些方面都具有一定程序的相似，也还是需要研究这些相似是否“实质”的。为此，通常需要依赖专家们对程序和有关的开发文档进行仔细分析和比较，从中找出肯定或否定的依据。即使已经肯定了同受保护的软件表现实质上相似，也只是判定了构成复制行为的必要条件。显然，如果两项程序在实质上相似，但都是独立创作的，就不产生侵权问题。计算机程序是功能性的作品，而功能通常被认为是思想概念，不受保护。人们完全可以相互独立地开发功能相同的程序。因此，在认定是否侵权时还要加上另一个条件：“接触”。所谓接触，是指侵权人曾接触过被侵权人的版权作品。证明“接触”的途径有：侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人的版权作品；可以证明被侵权人的版权曾公开发表过；可证明侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误，而这些错误对程序的功能毫无帮助；侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。例如在北京市海淀区人民法院审理的原告北京市海淀区东方计算机技术研究所与被告珠海市恒开电子发展有限公司、北京市海淀区恒开电子产品经营部计算机软件侵权纠纷一案内，查明1989年11月，东方研究所开发完成羊片极高级语言交叉调试窗口转件V1．0（简称、DW软件），并于1992年10月28日向中国计算机软件登记中心申请登记，1993年2月26日获得软件著作权登记证书。东方研究所从1990年1月开始销售单片机开发系统。1993年4月，原告发现两被告非法销售其软件产品CDW，并诉至法院。经审理，法院判定两被告败诉。两被告执行了判决书中的给付义务，但仍保留有CDW软件及说明书，1993年9月，恒开公司通过福来得信息咨询公司介绍认识刘盛鸿、许勇，委托二人研制一个主要功能达到CDW标准的软件，并借给二人一盘CDW软件及文档的一套开发系统。1994年1月，刘与许将其研制的MBU软件源程序交给恒开公司，恒开公司开始销售MBU软件。原告第二次诉至法院，经合议庭主持，法院委托专家在原、被告同时参和的情况下，对CDW软件与MBU软件是否为两个独立作品进行了现场听证、演示和勘验结论为MBU软件是略作改动和修饰的CDW软件的复制品。原、被告均未提出异议。因MBU软件与CDW软件实性相似，且刘盛鸿、许勇有接触CDW软件的情节，故法院认定两被告的行为构成侵权。恒开公司、恒开经营部再次赔诉。

　　“实质相似性加接触”原则在审判实践中运用后成为认定侵权理清案件脉络的关键点。

　　四、赔偿数额的计算

　　在司法实践中，一般将侵权人所得利益认定为被侵权人的经济损失。计算方法是，侵权人销售的每个侵权软件的销售价乘以实际销售数量。该软件的销售价可以参考在软件登记时所报单价，或被侵权人销售被侵权软件时的平均价格。因侵权人往往以极其低廉的价格销售侵权软件，既挤占了被侵权人的市场，又给其商业信誉造成影响，所以还应考虑被侵权人的商誉损失。在软件侵权案件中，一是确认侵权，赔偿数额一般不低于五万元。由于被侵权人聘请律师、代理人的付出也是其损失之一所以代理费用、诉讼费用、公证费用也应当由败诉方承担。

　　计算机软件是随着电子计算机硬件一同出现的一种新型的智力成果。为了形成和发展我国的软件产业，必须对计算机软件的知识产权实施法律保护。进行诉讼，是解决纠纷的有力手段。虽然在审理此类案件的过程中，尚存在不少难题。但是应当相信，随着法律的不断完善的法官专业水平的提高，是能够加大保护和打击力度，维户当事人合法权益的。
　　【注释】
　　*北京市海淀区人民法院