有限容隐制度的刑事立法思考

问题的提出

　　本文所说的容隐制度，仅指人们为犯罪亲属利益而作伪证，帮助毁灭、伪造证据，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项，予以免除或减轻处罚的制度。人们通常认为，容隐制度是中国封建宗法主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律家族本位的主要表现，因而也是封建主义垃圾和民主法治的障碍。笔者认为，这是人们长期以来形成的对此问题的重大误解，而客观事实并非如此。

　　容隐制度是中外法律的共同传统，中外古代和近代法律容隐制度占有重要地位，而且容隐亲属的范围呈扩大趋势。到了现代，我国台湾地区以及国外资本主义和前东欧的社会主义国家都有容隐制度的刑事立法和实践。我国刑法完全禁止亲属相互容隐，如刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第三百一十条规定的窝藏、包庇罪，第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，都将犯罪人的亲属包括在犯罪主体以内，这既与中外法律传统相悖离，又与现代大多数国家的立法实践相左。我国刑法之所以完全禁止亲属之间相互容隐，究其历史原因，主要有以下三个方面：一是对旧法及法制思想彻底否定和废除，没有采取科学的态度对其合理部分予以继承，把国民党制定的一切法律统统予以否定，当然也抛弃了旧法从古代法律制度中继承下来的亲属间的容隐制；二是忽视了个体利益和个体需求（包括亲属间对亲情的渴求），过分宣扬大义灭亲；三是“以事实为根据”原则理解绝对化。我国刑事诉讼法规定了“以事实为根据”的原则，但在实践中被理解为，以事实为根据就是要遵循客观真实原则，忠于事实真相，务求查明真实情况，还事实以本来面目。这就必然要强化调查收集证据的各种手段，而容易忽视对其他利益的保护。亲属间相互容隐，与这一最高价值目标背道而驰，这种冲突的结果只能是后者让位于前者。笔者认为，要改革和完善我国司法制度，应当借鉴人类社会政治法律文明的有益成果。作为我国司法制度重要内容之一的刑事法律增设容隐规定，这既符合我国当前的国情，也很有现实价值。当然，个人权利与自由也不能是无限制的，那样将会使社会陷于无序状态。国家向亲情让步，成全亲情之爱是可以的，但是让步必须有个限度，不能因为过分让步而危害国家利益，有必要对亲属的容隐权加以必要限制。所以，我国刑法设立的应当是有限容隐制度。

　　设立有限容隐制度的现实价值

　　设立有限容隐制度，有利于促进社会和谐。和谐已成为世界共同关注的话题，也是当今中国倡导的主旋律。我国当前提出了构建以民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处为主要特征的社会主义和谐社会。安定有序是社会和谐的内在要求，和谐社会必然是社会关系井然、社会秩序安定的社会。马克思曾经指出，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。我们知道，人类社会最基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素，无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的、最不可逃脱的联系。法律是国家上层建筑的组成部分，它通过引导和规范人们的行为，从而实现维护统治秩序和社会管理秩序的目的。因此，国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的亲属之爱，法律的内容不可能不反应和体现亲情关系。我国刑法完全禁止亲属之间相互容隐，实践中知情犯罪人亲属将面临两种选择：一是告之和协助，致使亲属被判罪坐牢，但却于情、于心不忍，且遭到其他亲属指责；二是做假和掩盖，又将受到法律上的制裁。这种选择本身就是一种痛苦和折磨。完全禁止亲属相互容隐，其实质是要人们做到不惜牺牲亲情，大义灭亲，“那么必然是夫妻之间相互提防，父母兄弟之间互相猜疑，正所谓人人自危，亲人之间的亲情、信任丧失殆尽，社会的伦理道德观念很难维持。而这又必然会危及社会最基本构成单位——家庭的安定、团结和友爱，进而危及整个社会的稳定与有序。”^{1}要使社会和谐，要使国家长治久安，作为国家法律重要内容的刑法就必须正视人性和亲情，有限度地承认亲属相容隐。

　　设立有限容隐制度，有利于防止司法权滥用。亲属之间因其特殊的亲情关系和身份关系，互相之间了解对方的行踪及其他信息，这方面远胜于非亲属。一旦有案件发生而拘捕犯罪嫌疑人后，或者犯罪嫌疑人逃跑以后，侦查人员为了搜集证据，查明案件事实或者犯罪嫌疑人的行踪，最便捷、最经济也是被广为采用的途径有两个：从已经抓获的犯罪嫌疑人口中得到有关资料；从犯罪嫌疑人亲属处得到有关信息。我国刑法完全禁止亲属间相互容隐，就容易出现司法人员逼亲属作证或动辄以知情不报、隐匿或帮助犯罪嫌疑人等罪嫌罚及亲属，至少使其有足够的理由怀疑亲属。侦查人员以暴力、威胁、引诱、欺骗等方法提取犯罪嫌疑人亲属证言的情况，在现实生活中并不少见。我国刑法中规定了非法取证的刑事责任，刑事诉讼法和司法解释也建立了非法言词证据的排除规则，但实际操作并不理想。审判实践中，法官面对被告人亲属遭遇侦查人员非法取证的控诉，一方面，由于与侦查人员有利害关系，法官对侦查人员关于没有非法取证的说明不敢轻信；另一方面，被告人亲属往往处于弱势地位，举不出证据证明自己被非法取证，其控诉也不能采信。最终的结果多是基于司法机关的相互信任，采信没有非法取证的说法，从而放任和纵容非法取证行为，导致恶性循环。有了有限容隐制度这个“杀手锏”，可以从源头上斩断非法取证这只“黑手”，从治本的角度保障犯罪人亲属的基本权利，有效防止司法权的滥用。

　　设立有限容隐制度，有利于树立刑法权威。刑法权威的树立须取决于两个方面：一方面是刑事法律制度的设置是否科学。法律制度设置上的偏差，必然会导致执法、司法人员对于立法意图的误解，使法律的实施偏离立法所设立的轨道，与立法所追求的目的背道而驰；另一方面是执法过程是否公正。检验刑事法律制度设置是否科学的一个重要标准是这项法律制度是否适用。我国刑法完全禁止亲属容隐，要求所有人都大义灭亲，现实证明不可能。尽管我国刑法从严处罚容隐，但实际上此类行为并未因此而减少，大义灭亲者万不及一。因为亲缘情感使人不忍心让亲属因自己的狠心举告或拒匿行为受刑罚。亲属间总有一定程度的利害荣辱与共的关系，庇护亲属总或多或少是在间接庇护自己的荣和利。这也是人们不择手段的自卫天性所致。我们如要惩罚不告亲或匿亲行为，就得有两个前提：一是绝大多数人能做到在国与亲二者矛盾时舍亲为国；二是当亲属的利益受到紧急危险时能为隐匿帮助以外的其他适法行为。事实上这两者都不可能。当亲属的生命、身体或自由受紧急危险时，一般人都无法作理性的思考，只会不假思索、情不自禁地去护之匿之，不会去为其他适法行为。我们也许认为，规定包庇隐匿犯罪亲属之罪，只要阻吓住一些想匿亲的人，对国家捕惩罪犯有利就行。但是我们要看看能阻吓住多少人。一般来说，真正懂得国家及公益大义的人，不需任何法律威迫也会大义灭亲，立惩匿法对这一部分人无意义。还有的人，看重亲情，甘愿冒自己受刑罚之危险也要匿亲；更有的人，看重亲情并心存侥幸，认为只要自己隐匿，亲属之罪多半不被发现，故自己亦无隐匿罪之忧。这两种人，是人群中最多的两类人，立惩罚匿亲法对他们也无意义，有没有此法他们照匿不误。最后还剩下的就是怕惩罚而不匿亲的人。这些人要么怕惹麻烦而不匿亲，或劝亲属自首，但不主动告发，对亲属未来命运听之任之；要么主动告发来换来举报奖金或官方表彰。况且要这类人作出这种选择还应有三个前提：一是的确认为隐匿无用，国家必查出亲属之犯罪；二是认为亲属必供出自己的隐匿行为；三是的确认为不值得为亲属去承担风险。三者缺一就不会选择告发和不庇护。在情势紧迫而被亲属急切哀求时还能冷静地想到此三点的人，归终是极少数。我们不能专为这极少数人立法。

　　既然刑法完全禁止亲属容隐的规定在现实生活中适用性不强，就应当进行调整，有限度地承认亲属相容隐，真正树立起刑法的权威。

　　设立有限容隐制度，有利于实现刑法价值。目前我国法学界的通说认为，刑法具有公正、谦抑、人道三大价值。刑法的首要价值是公正性，刑法中的一切问题都应当立足于公正性。刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。立法的公正性主要表现在禁止性规范的合理性上。也就是说，只有对那些确有必要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪并予刑罚。而且刑事立法应当根据社会发展的步伐，对过去认为是犯罪而现在其社会危险性已经消失甚至有利于社会；过去不认为是犯罪，而现在却对社会具有较大的危害性的行为，及时予以立、改、废，以保持其公正性。容隐行为在侦查手段落后的时代或许会影响到社会安全，但现在刑侦技术发达，技术手段多样，亲属举告也不再是查获犯罪的唯一或主要途径，仍然完全禁止亲属间的容隐行为已不必要。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防控制犯罪。刑法的谦抑性应包括罪的谦抑性和刑的谦抑性两方面内容。罪的谦抑性即刑法控制的范围的有限性。立法者在建构罪状时应按照谦抑性原则的要求，只能将公众心理普遍抑制的禁止性行为，严重危害或危及国家、社会及个人的最重要权益的行为，以及刑罚能够真正发挥作用的禁止性行为框定在罪状之中。刑的谦抑性即只有在刑罚不可避免时才可起用，因为刑罚本身也是一种恶，只不过是一种必要的恶。刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。亲属相容隐因其发自人类本性，即使将其规定为犯罪，也难以预防与控制类似的行为不再发生。另外，以刑罚的方法对待容隐行为代价太昂贵了，其结果如前所述，便是造成刑法的虚置，也就是说此类情况，刑法不具有不可避免性，是可替代的。在西方发达国家，当今实现刑法谦抑性的主要途径在于非犯罪化和非刑罚化。非犯罪化即将一些对社会危害不大的，没有必要继续存在的犯罪取消，非刑罚化指减轻法律规定的对某些犯罪的刑罚。目前，这种做法已成为世界性的刑法改革潮流。要求刑法要注重保障人权，其对社会的干预必须维持在社会发展所必须的最低限度之内，使刑法成为社会保护的最后一道防线。而对亲属间的容隐行为进行追究，显然不是国家追究犯罪的最后手段，所以允许容隐制度存在，显然符合世界刑法改革的潮流。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相结合，立足于人性。而有限容隐制度充分体现对人性的呵护与关怀，是法律人性化的体现。人类亲属之爱这种最本能的爱通常是不计其他关系和利益的，这种非理性属性，是任何不想成为“公犯之法”或行不道之法的法律规范，都不得不加以正视、宽容和妥协的。

　　目前，我国法学界不赞同刑法设立有限容隐制度的主要理由有三：（1）容隐属于伦理范畴，刑法应与伦理相分离，否则会使刑法的处罚界限变得模糊不清；（2）有限容隐制度与罪刑相适应原则相悖；（3）有限容隐制度违反了刑法面前人人平等原则。笔者认为：（1）法律与伦理的区分是相对而非绝对的，法律伦理化与伦理法律化总在现实社会中发生，因而，值得重视的应是法律与伦理的合理定位，而非一概否定法律的伦理性或伦理的法律化。应当将维护社会秩序必不可少的伦理道德规范上升为刑法规范。恰恰由于有限容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑，故有利于民众亲法，有利于维护刑法的权威和国家长远利益。（2）罪刑相适应原则要求我们在分析罪轻罪重和刑事责任大小时，不但要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考察行为人的主观恶性和人身危险性。有限容隐制度正是给那些出于亲属之间最原始、最本能的爱，基于人最纯朴的原始的权利——亲权，而帮亲属隐罪之行为而设置的。其社会危险性与行为人的人身危险性都明显不大，可以对之认为是犯罪，但应当减轻或免除处罚。（3）法律面前人人平等意味着相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，但是刑法面前人人平等原则并不意味着各方面绝对平等。平等不等于平均，从实然的层面上看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着不可否认的自然基础，教育程度、生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素而造成的不平等是现实存在的。基于这种客观上的不平等，刑法规范给予一定类别的人以不平等的对待，如未成年人、又聋又哑的人，以形式上的不平等追求实质上的平等。但是，应该明确的是，对一个具体人是奖是惩不是取决人的地位、身份，而应取决于那些对人的行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素。有限容隐制度所允许的针对特定的亲属之间存在的爱而发生的违反刑法规范的行为给予从宽处罚，也就不违背刑法面前人人平等原则。而且应当看到的是，对容隐行为处罚与否与被隐之罪是否受制裁并无直接关系。容许亲属隐匿不等于国家就不处罚被隐匿之罪。况且，若立法本身没有规定一部分人可以隐亲、另一部分人不可以，则人人都有这种权利，就没有什么不公平。因为权利本来就不以人人都实际行使了来论公平的。那么，有限容隐制度实施起来，也绝不会违反刑法面前人人平等的原则。

　　设立有限容隐制度的几个具体问题

　　有限容隐的主体范围。

　　1.配偶。包括婚姻期间配偶，离婚配偶，未登记结婚但以夫妻名义共同生活的配偶（构成重婚的除外）。

　　2.子女。包括婚生子女，非婚生子女，养子女，有扶养关系的继子女。丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为子女对待。

　　3.父母。包括生父母，养父母，有扶养关系的继父母。

　　4.兄弟姐妹。包括同父母的兄弟姐妹，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹，养兄弟姐妹，有抚养关系的继兄弟姐妹。

　　5.祖父母，外祖父母。

　　6.孙子女，外孙子女。

　　有限容隐的行为范围。

　　笔者认为，容隐行为，应限定在为近亲属犯罪人作伪证，帮助近亲属犯罪人毁灭、伪造证据，窝藏、包庇近亲属犯罪人，为近亲属犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等四个范围之内。但上述四种行为如果有接受酬金、危害国家安全与侵害亲属的犯罪，暴力、胁迫、贿买其他人而容隐的，应当排除在容隐行为范围之外。

　　1.为近亲属犯罪人作伪证。在刑事诉讼中，当证人是犯罪人的近亲属时，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图为犯罪人隐匿罪证。这里的“在刑事诉讼中”，是指在立案侦查后、审判终结前的过程中。“与案件有重要关系的情节”，是指对案件结论有影响的情节，即对是否构成犯罪、犯罪的性质、罪行的轻重、量刑的轻重具有重要关系的情节。“虚假”，是指将有说成无，掩盖或者缩小事实以开脱罪责。

　　2.帮助近亲属犯罪人毁灭、伪造证据行为。是指在刑事诉讼中，犯罪人的近亲属帮助犯罪人毁灭、伪造与犯罪有关的证据行为。

　　3.窝藏、包庇近亲属犯罪人的行为。明知近亲属是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇。为犯罪的人提供隐藏处所、财物与帮助其逃匿不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐匿处所或者财物。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安、司法机关不能或者难以发现犯罪的人。因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或者追捕的动静，向犯罪的人提供化妆的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为。包庇是指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因，为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为包庇行为。

　　4.为近亲属犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益。即明知是亲属犯罪人的犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。窝藏犯罪所得及其收益，是指隐藏、保管等使司法机关不能或难以发现犯罪所得及其收益的行为。转移犯罪所得及其收益，是指改变犯罪所得及其收益的存放地点，转移犯罪所得及其收益应达到足以妨害司法机关追缴犯罪所得及其收益的程度，在同一房屋内将犯罪所得及其收益予以转移的，不宜认定为转移犯罪所得及其收益，但将其建筑物内的犯罪所得及其收益从一个房间转移到另一房间的，不失为转移犯罪所得及其收益。收购犯罪所得及其收益，是指收买不特定犯罪所得及其收益或者购买大量犯罪所得及其收益的行为，对于购买特定的少量犯罪所得及其收益自用的，不宜认定为收购犯罪所得及其收益，但对购买他人犯罪所得的机动车等财物的，应认定为收购犯罪所得及其收益。代为销售犯罪所得及其收益，是指替本犯有偿转让犯罪所得及其收益的行为。对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售犯罪所得及其收益。对明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以拆解、改装、典当、倒卖的，视为窝藏、转移、收购或者代为销售犯罪所得及其收益。

　　有限容隐的法律效果。

　　1.有限容隐行为已经构成犯罪。为近亲属犯罪人作伪证，根据刑法第三百零五条的规定，构成伪证罪；帮助近亲属犯罪人毁灭、伪造证据，根据刑法第三百零七条第二款的规定，构成帮助毁灭、伪造证据罪；窝藏、包庇近亲属犯罪人，根据刑法第三百一十条规定，构成窝藏、包庇罪；为近亲属犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，根据刑法第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　这里有一个问题值得研究，如何认定亲属的日常生活行为的性质？从司法实践来看，这些行为包括：资助犯罪人潜逃；为犯罪人洗去作案时所穿衣物上的血迹；为犯罪人提供食宿；为犯罪人故意编造谎言，提供虚假证明，等等。对于日常生活行为能不能作为犯罪进行评价，这在刑法理论上涉及中立行为帮助论。中立行为帮助，通常是指日常生活行为或者业务行为本来与犯罪无关，但恰恰客观上对犯罪起到帮助作用的这样一种情形。在德国，关于中立行为帮助论，存在全面可罚说、主观说、客观说、违法阻却说等各种学说。我国对此也有多种争论。但无论哪一种学说，都试图为日常生活行为与正当的业务行为从可罚的帮助犯中排除而寻找依据。就上述亲属实施的窝藏及帮助毁灭证据而言，笔者认为都应当属于日常生活行为，即使客观上帮助毁灭了证据，也不宜作为帮助毁灭证据罪处理。为亲属提供食宿或少量财物的行为属于日常生活行为，故实施这些行为的，不宜作为窝藏罪论处。

　　2.有限容隐行为应当免予处罚或者减轻处罚。在处罚幅度上，应当比照刑法规定的伪证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的处罚标准，分别予以免予处罚或者减轻处罚。

　　对为近亲属犯罪人作伪证行为的处罚。我国刑法第三百零五条规定，犯伪证罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。因此，对为近亲属犯罪人作伪证行为，情节一般的，以伪证罪免予处罚；情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　对帮助近亲属犯罪人毁灭、伪造证据行为的处罚。我国刑法第三百零七条第二款规定，犯帮助毁灭、伪造证据罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。因此，对帮助近亲属犯罪人毁灭、伪造证据行为，以帮助毁灭、伪造证据罪免予处罚。

　　对窝藏、包庇近亲属犯罪人行为的处罚。我国刑法第三百一十条规定，犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。因此，对窝藏、包庇近亲属犯罪人行为，情节一般的，以窝藏、包庇罪免予处罚；情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　对为近亲属犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为的处罚。我国刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。因此，对为近亲属犯罪人窝藏、转移、收购、销售犯罪所得及其收益行为，情节一般的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪免予主刑处罚，但可以单处罚金；情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　（作者单位：江西省宜春市中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}沙国文、房保国：《诉讼制度改革研究》，学林出版社2003年版，第222页。