论受贿犯罪司法认定中的几个问题

On Some Issues of the Judicial Application on the Bribe Crime
　　【英文摘要】For In order to control commercial bribery，it is not only need for attacking accurately，but also request for safeguarding human rights to recognize commercial bribe crime correctly．The bribe crime，core of the commercial bribery crime naturally，is very difficult to recognize in the judicial application such as "meaning of official business"，"how to judge right benefit "how to process inconsistency in the bribe intention and purpose of securing benefits．To solve the above problem，we should focus on two aspects of real practice and ideal condition．
　　【英文关键词】the bribe crime；official business；duty；country staff
　　中央纪委第六次全体会议和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉的一项重要任务。治理商业贿赂已在全国轰轰烈烈开展起来，在查办商业贿赂犯罪过程中，无疑要正确认定商业贿赂犯罪，其不仅是准确打击商业贿赂犯罪之要求，也是保障人权之要求。本文仅就受贿犯罪认定中的几个问题作一探讨，希望能有益于司法实践。

　　一、“公务”的认定

　　就受贿犯罪来说，行为人是否是国家工作人员，是界定受贿罪和公司企业人员受贿罪[1]的关键。关于国家工作人员，理论界曾有职务说、身份说和公务说。我国刑法明确采用了公务说。所以，是否从事公务又是界定国家工作人员的标准。

　　（一）公务的内涵

　　什么是公务？《现代汉语词典》解释为“关于国家或集体的事务”。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有两方面的特征：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务范围较广，涉及到政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技、以及同社会秩序有关的多种事务的管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，这种活动是国家权力的一种体现，或是国家权力机关派生权力的一种体现。而集体公务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务，它不具有国家权力性。作为界定国家工作人员的“公务”，根据我国刑法第93条的规定，显然是不包括集体性事务。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《法院纪要》）第一条第四项的规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”从这一规定来看，作为界定国家工作人员的“公务”并不限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中，如果是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责，同样是从事公务。所以，公务应从两方面界定：一是代表性，即必须是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；二是管理性，即必须是履行组织、领导、监督、管理等职责。如果尽管是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，但不是履行组织、领导、监督、管理职责，也不能认定是“从事公务”。

　　从现有立法精神和司法解释来看，作为界定国家工作人员的“公务”体现为两方面：一是国家权力的行使，一是国有资产的管理监督。从应然的角度讲，作为国家工作人员的“公务”应该指国家事务，具体地讲，仅指国家机关这一块，不应包括国有公司、企业、事业单位、人民团体。作为受贿罪，其腐蚀的是国家肌体，影响民众对政府的信任。所以，作为受贿罪的主体应该是行使国家权力的人，代表的是国家，当然具体表现为某一国家机关。由于我国市场经济仍然处于初期，市场秩序没有完全建立并被遵守，国有资产流失严重，从保护国有资产的角度看，将国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员视为国家工作人员，对他们的受贿行为从严惩处实有必要。某种意义上讲，国营企业的运作体现着国家权力的行使，将国营企业的工作人员视为国家工作人员是可以理解的。但是，在市场经济完善，现代企业制度建立，政企分开的情况下，国有企业只能是国家出资建立的企业，不能把国有企业的财产直接视为国家财产。在所有权与经营权分离、在政企严格分开的情况下，国有企业的具体运作，如内部管理、对外开展业务（这里不包括国家对国有企业的宏观调控）根本体现不了国家权力的行使。所以，对于国有公司、企业等单位中工作的人员受贿的，应该按照公司、企业人员受贿罪处理。

　　（二）“公务”与“劳务”、“职务”的界限

　　劳务，一般是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，既可能是体力劳动，也可能是脑力劳动。在过去的研究中，往往将公务与劳务截然对立起来，即认为二者不共存，如果说某人从事的工作是公务，就不可能是劳务。一般来说，公务与劳务是有界限的，公务活动具有国家权力性，劳务则不具有。由于二者性质不同，在表现形式上也有区别：公务表现为组织、领导、监督、管理活动；而劳务则表现为具体的生产活动或服务活动。但是，公务与劳务并非完全对立。在公务中往往也存在着劳务的成分，因为一些公务的履行需要通过劳务来进行，在劳务中有时也含有公务的性质，这主要是指经手国有财产的情况。比如国有公司、企业中的售票员、售货员，这一直是争论比较大的。有观点就认为，从事售货工作就是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼作管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。如果他们利用这一便利条件，收受贿赂为他人谋利，就构成受贿。也有观点认为，应当区分基于管理职能而经管单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员两种不同情况。前者属于公务范畴，而后者仍然是劳务的性质。笔者认为，界定公务和劳务，根本的是看这一活动是否具有代表性和管理性，组织、领导、监督职责比较容易界定，管理职责不好认定。管理应包括对人、财、物的管理，对人的管理好认定，对财、物的管理只能是直接的职责，如出纳、库房管理员，但不能是因劳动服务而派生出来的对财、物的管理，比如劳动得有劳动工具、劳动对象，因劳动而管理劳动工具、劳动对象的活动就不能认定为从事公务。

　　实践中，争论比较大的是医生利用处方权收取回扣的情况。有观点认为，虽然医生利用处方权收取回扣是一种受贿行为，具有极大的社会危害性，但现行刑法难以涵盖这一行为，不具有刑事违法性，不构成犯罪。因为医生开处方的行为，是利用自己的业务技术为社会公众提供医疗服务，不是“从事公共事务的管理”行为，不具有国家公权力的性质，因而不属于刑法规定的“国家工作人员”。也有观点认为，国有事业单位的工作人员以单位名义所从事的技术性、业务性或服务性工作，是代表国有单位的行为，是国家向社会提供公益活动的有机构成，理应是“从事公务”。笔者认为，这两种观点均不妥当。第一种观点仅仅把医生的开处方的活动看成是一种单纯的业务技术活动，这是不对的。第二种观点则仅注意到了公务活动的代表性，而未注意到公务活动的管理性。单纯的技术服务虽然是代表国有单位向其他人提供的，但由于其不具有管理性，不属于“公务”。医生开处方收取回扣，其开处方活动已不是单纯的技术服务，因为其开处方行为与医院的医药购销活动相联系，医药品经营、管理的工作人员正是根据医生开出的处方来决定采购的数量和品种，医生的处方行为与医药品的购销行为具有内在、必然的联系。这样，医生的处方权已暗含着医药的购销权，不再是单纯的技术服务。也正是此缘故，医药厂商才给其回扣。所以，这种情况下，应该认定医生的行为构成受贿罪。当然，如果医生单纯的给病人看病、治病，病人出于感激或其他目的给医生送钱，则不能认定医生构成受贿罪。再比如大学教师，如果你单纯的教书、改卷，这不是从事公务，但是如果你参与招生，那就是公务了。

　　所谓“职务”，一般是指职位规定应该担任的工作。从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，有权代表国家、集体、社会团体、企业等执行一定的具有管理性质的事务。在国有单位和非国有单位中均存在着职务，在国有单位，行为人履行职务就是从事公务，而在非国有单位，行为人履行职务，只有在代表国有单位时，才能视为公务。《法院纪要》规定，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”职权，是指职务范围以内的权力。从《纪要》规定可以看出，公务与职务具有相连性。

　　二、受贿故意与谋利目的分离情况的认定处理

　　公司企业人员受贿罪和非法收受型受贿罪，都有一个“为他人谋取利益”的要件。对于“为他人谋取利益”，理论界已达成共识：即是一个主观要件。但是，在司法实践中，牵涉到两个问题：一是感情投资问题；一是事后受贿问题。

　　（一）感情投资问题

　　逢年过节，有些领导干部收受下级或其他人的“红包”，双方在送或收受时并不涉及权钱交易。对此有不同看法：一种观点认为，单位或个人给他人财物，不是因为亲友关系互赠礼品，而是因为后者的职位、地位同前者有利害关系，是“用得着的人”，虽然在送财物时没有提出为自己谋取利益的要求，实际上，是希望以此取得后者的好感，日后需要时可以给予必要的关照。同时，对于接受者而言，其对于送者的意图也是十分清楚的，虽未明确表示许诺为对方谋取利益，但是双方“心照不宣”，实际上是“以权力为支点的特殊交易”。因此，对于这种情况应认定为受贿罪。也有观点认为，即使被告人收受他人财物与本人职务有直接关系，即其职务所具有的为他人谋取利益的能力，是促使他人送财物的基础，但是按照现行法律规定，非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。既然双方在进行财物的收受之时没有一方利用职务之便为对方谋取利益的约定，认定为受贿罪是于法无据的。还有观点认为，应具体分析：在排除双方存在深厚交情的情况下，如果行为人对送礼人的具体请托事项及所送的财物没有明显表示反对的，可以认定构成受贿罪；反之，行为人明显表示反对的，就不能认定构成受贿罪。（1）（P39）

　　笔者认为，作为受贿罪，“为他人谋取利益”是其主观要件，这在理论界已达成共识。从罪刑法定角度讲，要认定某人构成受贿罪，就必须有证据证明其主观上有“为他人谋取利益”的目的。《法院纪要》第三条第三项规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”《法院纪要》是把“为他人谋取利益”作为行为要件来看待，最低得有承诺行为，其更为严格，目的在于遏制客观归罪。在行为人没有明确的承诺表示时，要认定其收受钱财行为构成受贿罪，就必须能够证明其明知对方有具体请托事项。这已是一个最低的证明要求。从理论上来讲，如果明知对方有具体请托事项而收受他人钱财，这足以表明行为人有为他人谋取利益之目的，根本无须明确的承诺表示。这就是心照不宣。当然，这里的前提是明知对方有具体的请托事项，而不是“对对方所送的钱财没有明确的反对”。

　　（二）事后受贿问题

　　事后受贿，是指事后酬谢型的情况，不是指事先约定先办事后给钱的情形。对于事后受贿，一种观点认为，所谓受贿故意是指“明知利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的行为，而故意地实施这种行为。因此在受贿罪中，不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即权钱交易的故意。因此，事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换而收取他人财物的故意，因此不构成受贿罪。”{2} （P629）也有观点持反对意见，认为刑法理论一般认为，犯罪故意是对犯罪构成要件客观构成事实的表象和容忍。犯罪构成中的客观事实包括行为、结果以及因果关系等事实，上述观点提出权钱交易的故意显然将权钱交易作为行为来看待，可是在受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，其实行行为只有索取、期约和收受贿赂的部分并无权钱交易。权钱交易是受贿罪的本质，是受贿罪所有行为的浓缩，并非具体行为。此外，事前无贿赂约定的事后受贿，行为人明知是其职务酬劳而予以收受同样也是权钱交换，唯一不同的是交易顺序方面，由此可以认为用权钱交易的故意否定事后受贿的有罪性理由并不充足。{3}

　　笔者认为，第二种观点实际上将犯罪故意与犯罪目的混淆了。故意与目的构成罪过的内容，作为故意的认识因素并不包括对目的的认识。作为受贿罪的主观方面包括受贿故意和为他人谋取利益的目的两方面，仅有受贿故意而无为他人谋取利益的目的，不能构成受贿罪。对于受贿故意的成立，仅需要行为人认识到自己收受他人钱财违背其职务要求即可。对于“为他人谋取利益的目的”，则意味着行为人收受他人财物是基于为他人谋取利益之目的，或在为他人谋取利益之前已获得对方的贿赂许诺。所以，对于事后受贿的情形，虽然行为人有受贿故意，但欠缺“为他人谋取利益”之目的，从犯罪构成要件上看，是无法成立受贿罪的。

　　司法实践中，如果要彻底解决这两个问题，笔者认为，立法应该取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，原因有三：（1）受贿罪在形式上表现为权钱交易，但其本质在于侵犯了公职的廉洁性。官员的职责不能与金钱联系在一起，更不能被金钱所扭曲。作为公职人员，职责就要求其不能非法收受钱财。索贿与非法收贿仅仅是主动与被动的区分，是主观恶性大小的不同，其本质一样。所以，非法收贿行为成立受贿罪没有必要以“为他人谋取利益”为前提。（2）规定“为他人谋取利益”要件，给控方带来证明难度，不利于打击受贿犯罪。对于收贿者已经为他人谋取了利益，则不难证明。但是，对于受贿者还没有为他人谋取利益的情况，要证明其主观上具有“为他人谋取利益”的目的，则就很困难，甚至是不可能。贿赂犯罪多表现为一对一的情况，如果受贿人不承认、行贿人不承认，“为他人谋取利益”又没有外化为客观行为，如何来认定？如果取消“为他人谋取利益”这一要件，就大大减轻了控方的证明责任，可以有力地打击贿赂犯罪。（3）规定“为他人谋取利益”要件，还会放纵受贿犯罪分子。比如，对于那些利用职权收受他人贿赂而主观上并不想为他人谋取利益的，按照刑法规定，就不能构成受贿罪。如此就形成一个怪论：公职人员非法收受他人财物，不（想）给他人办事，就不构成犯罪；办事，就构成了犯罪。不管别人的事正当与否。这样，公职人员只管收钱好了，高枕无忧。规定这一要件，实难以惩处大量的受贿行为。

　　三、利益正当与否的判断

　　对于斡旋受贿罪以及行贿罪，都有一个谋取利益问题。谋取利益正当与否是界定罪与非罪的一个标准。

　　（一）不正当利益的含义

　　对于利益正当与否的标准，理论上也曾有过不同的看法：手段不正当说、非法利益说以及违背职务说等。这几种学说均遭受到批评。最后大家争论的焦点集中在不确定利益的性质上。不确定利益，是指根据有关法律、政策规定任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都有可能取得的利益。这种利益，由其不确定性的特点所决定，对该利益的取得具有竞争性。有人认为，不确定利益不属于不正当利益，因为利益本体具有其自身的独立性，其正当与否是客观存在的事实，不依赖于人们运用何种手段，通过何种渠道获得它。也有人认为，对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来才有现实意义，离开了手段，它就仅仅只是一个虚无飘渺的、纯抽象的概念而已，而没有独立存在的价值。因此，手段对于不确定利益来说更具有决定性意义：当它与正当手段结合，即采取正当手段取得，就是正当利益；当它与不正当手段结合，’即采取不正当手段，依靠行贿手段排斥竞争对手、损害其他公平竞争者的利益来获取所谓不确定利益，就是不正当利益。{4}

　　后一种观点实质上还是采取手段不正当说，即以手段的正当与否决定利益的性质。利益正当与否是由利益本身性质决定，将手段的正当性与利益的正当性联系在一起，实际上否定了利益的自身独立性。目的是正当的，而实现这一正当目的的手段并不一定正当。同理，手段是正当的，但通过这一手段所达到的目的并一定正当。如果通过手段来判断谋取利益正当与否，那么通过行贿手段谋取的利益就不存在正当的情况。如此以来，立法规定行贿罪的“谋取不正当利益”这一条件就虚置了。当然，持这一观点的初衷是可以理解的。因为在现实生活中，大量的行贿者谋取的都是不确定利益，比如比较典型的买官现象。对此如果不能以行贿罪惩处，可能大家接受不了。但如果按照行贿罪处理，“谋取官职”就必须解释为“谋取不正当利益”。然而，要把“谋取官职”解释为“谋取不正当利益”，也只能借助于手段的正当与否，单纯的“谋取官职”，不能说不正当。毕竟，想升迁也是积极要求进步。正因为如此，大家关于不确定利益的性质的争论比较激烈，也很矛盾。笔者认为，不确定利益问题的症结在于立法。在立法上，要限制行贿罪成立的范围，应该将这一“利益”要件规定为“为谋取非法和不确定利益”。这样，利益要件就比较好认定了。对于斡旋受贿罪的利益要件，笔者则建议取消。刑法之所以增加这一限制，目的是缩小打击范围。但是，这一规定却不合理。一是有失公平。比如甲为谋取正当利益，找到乙某，给乙送两万元钱，乙某利用职权给甲办了事，则乙某构成受贿罪；假如甲所办之事不在甲某职权范围之内，但甲某仍然收下两万元钱，而找到丙某把事办成，这样甲某就不构成受贿罪。同样是权钱交易，同样腐蚀了公职的廉洁性，但结果却迥然不同。这显然有失公平。二是容易导致犯罪分子规避法律。如果斡旋人为请托人谋取的是正当利益，那么即使斡旋人索取或者收受钱财都不构成犯罪，这就造成更多人去营造关系网，使得本来可以通过自身职务行为完成的为他人谋取正当利益的行为转由其他国家工作人员来完成，这样国家工作人员互相利用对方，就都不构成犯罪。

　　（二）对于司法解释关于“不正当利益”界定的正确理解

　　最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日公布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”对于这一司法解释，有人提出了批评，认为其采用了违背职务说，也并没有超出非法利益说的范畴。并认为国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段、也完全可以采取合法手段，到底采取何种手段，行贿人未必知道、更难以判断其合法性。用受贿人采取的手段来衡量行贿人利益的正当性，其合理性令人怀疑，甚至可能导致对行贿人的客观归罪。{4}也有观点认为，这一司法解释注意到手段的重要意义，有其进步性。但认为，所谓利益是行贿人的利益，是相对于行贿人来说的，因此，考察其正当性不应根据受贿人的职务手段来判断，而应该根据行贿人的手段来判断。{5}（P231）笔者认为，这两种批评是没有正确理解司法解释含义和精神。对于解释的第二层含义，其对不正当利益的认定并没有采取违背职务说或手段不正当性说，仍然是非法利益说。广义上讲，“帮助或方便条件”也是一种利益。司法解释的第二层含义并不是从受贿者是否违背职务来判断利益是否正当，而是根据行贿者本人是否在谋取不确定利益的过程中，又谋取了违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件来判断。从这个意义上讲，司法解释贯彻了立法精神，即限制行贿罪、斡旋受贿罪的成立范围。

　　四、“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的关系及其认定

　　“利用职务”是受贿犯罪的一个重要特征，也是界定罪与非罪、此罪与彼罪的一个标准。“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的关系，理论上有很大的争论，提出了制约关系说、横向制约关系说、影响关系说以及身份面子说等。制约关系说排除了“利用职务上的便利”包括利用他人职务上的便利的情况；横向制约关系说则把职务之间纵向制约关系纳入“利用职务上的便利”，将职务之间的横向制约关系纳入“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之中；影响关系说则把职务之间的制约关系全部纳入“利用职务上的便利”，职务之间的影响关系属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内容，并认为所谓影响关系主要表现为要求方与被要求方不处于同一职能部门，两者的职责范围不具有直接上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能会带来一些不利影响，但这些不利还只是潜在的，不利后果与不依要求实施职务行为之间缺乏必然性。身份面子说更为宽泛，把职务之间的制约、影响关系均纳入“利用职务上的便利”，而“利用本人职权或者地位形成的便利条件”仅限于利用与职务无关的亲属关系、友情关系和工作关系。2003年《法院纪要》第3条第一项规定：利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。其第3条第3项规定，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。显然，《法院纪要》采取了影响说。《法院纪要砂的规定是比较合理的。制约意味着一方的存在和变化以另一方的存在和变化为前提。职务之间存在制约关系，就意味着一方受制于另一方，制约方的意见如果不听从，会有直接的不利后果。这种情况下，行为人利用受制方的职务为请托人谋取利益和利用自己的职务并无不同。所以，职务之间存在制约关系应划入“利用职务上便利”的范畴。另外，斡旋受贿毕竟是一种渎职行为，行为人利用他人职务为请托人谋取利益必须与自己的职务有关，否则行为人何职可渎？所以，对于单纯利用亲戚朋友关系，就不应纳人斡旋受贿内容。职务之间存在影响应该是斡旋受贿的底线。

　　对于职务之间的隶属关系，比较好认定，因为这是一种领导与被领导的关系，是一种上下级的关系。领导者基于职务可以直接命令、指使被领导者去实施请托人所请托的事项。问题是，如何理解“职务之间的制约关系”？制约关系首先应该不是领导与被领导的关系、上下级的关系。制约关系是一种工作上的依存、监督或管理的关系，如果一方不按照另一方的要求来办理，会有直接的不利后果。当然，这种直接的不利后果并不是必然的，但是否有不利后果的决定权掌握在另一方手里。制约关系包括外部制约关系和内部制约关系：外部制约关系只要有：（1）监督关系。如法院上级之间的监督关系、人大常委与其他国家机关之间的监督关系、检察院与相关国家机关之间监督关系等；（2）行业管理关系。行业管理机关与被管理者之间是一种管理与被管理的关系，这种关系决定着被管理者对管理者向自己提出的要求或请求往往是照办不误。如税务、防疫、卫生、工商等部门与所辖区内的相关单位之间就是管理与被管理的关系。（3）业务制约关系。这主要国有单位与关联单位之间的业务制约关系。比如国有出版社与承印其图书的印刷单位之间就存在业务制约关系。如果出版社负责人收受请托人财物，要求印刷单位负责人安排请托人到其单位工作，就应认定出版社负责人利用了职务上的便利。内部制约关系，是指在同一单位内部，组织人事部门、纪检部门、财务部门与相关部门之间的制约关系。

　　“利用本人职权或者地位产生的影响”，主要是指行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。

　　“利用一定的工作联系”，这可分为纵向的工作联系和横向的工作联系。纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公检法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。

　　“利用一定的工作联系”不等同于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”是指工作自身所提供的便利，同职权本身的行使并没有必然的直接联系。实际上，“利用一定的工作联系”也是利用职务之间的影响关系。

　　司法实践中，如何来认定被利用人为请托人谋利是因何种关系呢？笔者认为，这主要从两方面来认定：职务之间的客观关系及二人之间的关系。如果职务之间存在隶属或制约关系，那就属于“利用职务上的便利”；如果职务之间也不存在影响关系，那也排除了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。要查看被利用的人之所以办事是因职务之间的影响因素还是因二人之间的关系。实践中，可能存在这几种情况：一是单纯的职务之间的影响因素；二是单纯的二人之间的关系；三是既有职务之间的影响因素，也有二人之间的关系因素；四是职务之间的影响因素和利用人的行贿。对于前两种情况，好处理。对于第三种情况，要分析何种因素起决定作用。例如，某副省长给某部属高校的校长写信，要求校长违反国家规定为请托人办了件事，然后该副省长收了请托人的钱财。对于该案，有人认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与职务没有关系。也有观点认为，被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，应构成受贿罪。因为被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。笔者认为，对于该案，副省长职位显然会对大学校长的职务行为产生影响。因为该大学在该省之内，单纯从工作出发，该校长也会考虑到学校的工作需要该省支持，副省长的要求还应满足，否则，会有潜在的不利。当然，尽管二者职务之间存在影响关系，我们还应考察二者的关系。如果二人仅仅就是认识，那么，在该案中，副省长的职务影响因素是主要的；如果二人是同学或朋友，且交往甚密，副省长职务的影响就退为其次了，不能认定副省长是斡旋受贿。所以，当两种影响都产生影响时，应具体分析哪种因素起决定作用。

　　对于第四种情况，例如，王某给县人大常委办公室主任李某5万元钱，让为其违规办理土地证，李某找到土地局局长，送给局长2万元把事情办妥。对于李某的处理，就有不同意见：有人认为李某构成斡旋受贿罪，有人认为李某不构成犯罪，也有人认为李某构成介绍贿赂罪，还有人认为李某构成行贿罪。利用人之所以又行贿，可能是认为自己职务影响不够，或者认为自己跟对方的关系不够，或者是出于酬谢对方。对于仅因行贿而促成为请托人谋利的，对行为人按照行贿罪处理；对于职务因素也参与影响的，应按照受贿罪和行贿罪数罪并罚。就李某一案，李某作为人大常委办公室主任，其职务显然影响土地局局长的职务行为，应成立受贿罪。因李某又给土地局局长行贿，又构成行贿罪。对此应数罪并罚。

　　责任编辑：徐岱
　　【注释】
　　作者简介：单民（1958—），男，河南西平人，法学博士，国家检察官学院教授；周洪波（1972—），男，河南淮滨人，法学博士，国家检察官学院副教授。
　　*国家检察官学院，北京 100041
　　National Prosecutors College，Beijing 100041
[1]《刑法修正案（六）》对公司、企业人员受贿罪进行了修订，扩大其主体范围。从《刑法修正案（六）》的修改来看，该罪应称为“单位人员受贿罪”。但由于没有司法解释对该罪名进行修改，本文仍沿用原罪名。
　　【参考文献】{1}参见王俊平，李山河．受贿罪研究（M）．北京：人民法院出版社，2002．
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　　{5}赵慧，张国忠．贪污贿赂犯罪司法适用（M）．北京：法律出版社
　　，2006．