集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间

Law Barriers ＆ Space for Circulation of Land Use Right for　Collective Construction

　　如何既能保证土地征收权在宪法规定的目的范围内行使，又能使土地供给满足国民经济快速发展的需要？集体建设用地使用权流转给我们提供了一个解决矛盾的路径。集体建设用地使用权流转在实践中大量存在，一些地方政府已经实行“两种产权，同一市场，统一管理”的建设用地使用权管理模式，[1]但这些行为至今仍不能合法化。人们翘首以待的《物权法》对集体建设用地使用权取得与流转采取了回避的态度，仅在第151条中规定仍然沿用《土地管理法》的规定。集体建设用地使用权进入地产市场流转何以这样困难，其市场化能否实现？本文将从立法论和解释论两方面予以分析。

　　一、集体建设用地使用权流转的法律障碍

　　（一）从立法论上看集体建设用地使用权流转的障碍

　　马克思政治经济学认为，社会主义所有制是单一的全社会公有制即令民所有制，集体所有制是一种必然要向全民所有制过渡的低级的公有制形式。[2]全民所有制对于集体所有制的优位思想，在法律上导致了全民所有权（在我国当下表现为国家所有权）地位高于集体所有权、集体所有权要服从国家所有权的认识。土地所有权是民事权利，不论其主体是谁，其法律地位都一律平等。在土地所有权领域，集体土地所有权的权能被弱化，集体土地所有权主体的土地收益来源总是被限制在农用上，农村无法通过集体建设用地使用权的流转来实现更高的非农用利益。这种思想观念对立法产生潜在而深刻的影响，国家和集体土地上的建设用地使用权实行二元分割管理体制就是这种思想观念的产物。国家基本上不允许对在集体十地进行一般的商业开发，除乡（镇）、村企业以外的工商业建设需要使用集体土地的，必须将该集体土地征为国有，然后由国家出让给土地使用者，以保证国家对城市建设用地一级市场的垄断。国有建设用地使用权可以转让、出租、抵押、赠与、投资等方式自由流转，土地价值显化，土地使用权流通带来的收益被留在了城市政府，而集体建设用地使用权原则上禁止流转，被阻挡在地产市场之外，导致同一性质的土地使用权价值差异巨大。这种城乡建设用地双轨制是区别所有制成分、农民身份，按行政配置土地资源的计划经济体制的遗留物。[3]长期以来，人为地将城市与农村经济发展分割，城市化、工业化、现代化被认为是国家富强之路，故城市利益很自然地被上升为国家利益，为了国家利益、全局利益牺牲集体利益、局部利益和个人利益被认为是理所当然的，所以，国家为了城市建设，可以大量征收农民集体土地。对城市发展的过分强调以及对工商业发展的偏向，使政府疏于对农村、农民土地财产权益的保护，没能充分认识到数量巨大的集体建设用地使用权的市场化对农村的发展，以及对保证农民有长期稳定的土地收益的意义，致使集体建设用地使用权在房地产市场迅速发展时无所作为，处于休眠状态。

　　集体建设用地使用权流转的另一个观念障碍是认为中国地大，各地情况复杂，一旦允许集体建设用地使用权流转就会造成土地供给市场混乱，不利于管理；农民会只顾眼前利益改变土地用途而滥用流转权，导致耕地流失严重，而这会影响我国粮食市场，在人口众多的我国产生巨大的粮食风险。早在1994：年起草《城市房地产管理法》时，对集体土地使用权能否出让问题就曾有过争议，全国人大法律委员会研究后认为，对于集体土地能否出让，必须认真贯彻党的十四届三中全会关于“我国地少人多，必须十分珍惜和合理使用土地资源，加强土地管理，切实保护耕地，严格控制农业用地转为非农用地，国家垄断城镇土地一级市场”的精神，因而最终形成《城市房地产管理法》第8条“集体所有的土地经依法征用转为国有后，该国有土地使用权方可出让”的规定。[4]《土地管理法》对集体建设用地使用权流转严格控制，其目的也在于“贯彻中共中央关于对农用地和非农用地实行严格用途管制的精神”，严格限制农用地转化为非农建设用地，明确国家垄断土地的一级市场，控制集体土地自行流入土地市场。[5]所以，集体建设用地使用权要流转，就必须协调好与保护耕地的矛盾，消除立法者的顾虑。

　　其实，地产市场会不会混乱，耕地是否大量流失，不在于是否允许集体建设用地使用权流转，关键在于国家对土地的管理与调控。农民也是理性的经济人，只要管理到位，农民不会也不能轻易改变土地用途，滥用流转权。当前的土地管理体制虽然禁止集体建设用地流转，却没有制止住耕地的大量流失，究其原因，主要是某些地方政府参与了土地出让中的利益角逐，以各种名目将农用地改为建设用地，以土地生财，滥征滥用土地，造成土地资源闲置与浪费。只有改革土地管理制度，政府从土地市场利益的博弈中退出，纯粹其土地管理职能，建立、健全流转机制和市场中介组织，规范流转程序，耕地才能真正得到保护。就目前实践中情况看，仅仅禁止集体建设用地使用权流转可能更不利于土地利用。由于乡镇企业长期无偿或低价使用土地，造成了土地利用效率低下，不少乡镇企业预占、多占大量集体土地而长期闲置、撂荒，造成耕地减少、土地资源浪费。如江苏省南通市在1990年以乡镇企业为主的非农用地（不包括宅基地）平均利用系数只有25％，有三分之一平均利用系数不到10％。[6]而从目前一些地方允许集体建设用地使用权流转进入市场的情况来看，尤其是在上海、苏州、湖州、昆山等地方政府管理较为规范的地方，由于盘活了存量集体建设用地，非但未发生政府担心的耕地锐减，对耕地的占用反而减少了。可见，一味禁止集体建设用地使用权流转并不是理想之策，只要土地管理真正到位，允许集体建设用地使用权流转反而会提高土地利用效率，农民会更加珍惜土地，这与保护耕地并不冲突。

　　（二）从解释论上看集体建设用地使用权流转的障碍

　　集体建设用地使用权的流转受到现行宪法和法律的限制。首先来看宪法方面的障碍，现行《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”该条第4款规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让。”这里的“土地使用权”，应当解释为包括“集体土地使用权和国有土地使用权”，而“集体土地使用权”当然包含‘集体土地建设用地使用权”。所以，依据宪法，“集体土地建设用地使用权”可以依法转让。但仔细分析，就会发现《宪法》第10条第1款和第4款之间存在矛盾，因为允许农村集体建设用地使用权流转，即使禁止开发房地产，也会因大量的工商企事业单位使用郊区集体土地而使该集体土地范围内迅速繁荣，成为闹市区将只是时间问题，而在这个闹市区的土地所有权却是集体的；允许流转，集体建设用地将不可避免地进入城市建设用地市场，形成“两种产权，同一市场”。此时，城市的土地所有权主体就不仅仅是国家，这就会造成对《宪法》第10条第1款的直接违反，其结果要么修改宪法，要么就制定不允许集体土地建设用地使用权转让的法律，使其不能流转。宪法是国家根本大法，修宪谈何容易！那就只能是后一种选择了。实质上，《宪法》第10条第1款是建立在国家突破“公共利益”目的，大量行使土地征收权的基础上的，是土地征收权保证了城市土地的国家所有。如果土地征收权受限，《宪法》第10条第1款将难以成立。但目前来看，集体土地建设用地使用权流转存在一个难以逾越的宪法15章碍。

　　其次是来自法律方面的障碍。现行的《土地管理法》第2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定。”国有土地使用权流转和农用土地承包经营权流转已分别有法规、法律规定，但集体建设用地使用权如何转让，却至今没有下文。该法第43条更是规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；除非是兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，才可以使用农民集体土地。该法第63条规定“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，“但是，企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。在这里，立法者的意图很显然是“禁止集体建设用地使用权流转”。为了保证集体建设用地不能流转进入地产市场，要求所有的建设一般都应该在国有土地上进行，在国有土地上进行开发建设是常态，在集体土地上进行建设是例外；集体建设用地使用权不得流转，只有在企业破产、兼并等这些迫不得已的情况下才能流转，不得流转是常态，流转只是例外。

　　集体建设用地使用权流转是关涉到耕地、农民利益、国家土地征收权和建设用地使用权垄断等敏感问题，所以，立法者顾虑重重，在法律上严加控制。但是土地管理法毕竟规定了流转的例外情况，这表明立法者对集体建设用地使用权的流转是有预见的，留有空间的。正是这个例外的规定让现实中存在的集体建设用地使用权流转有了合法的可能性。

　　二、集体建设用地使用权流转的法律空间

　　（一）从解释论上看集体建设用地使用权流转存在的法律空间

　　首先，宪法和法律为集体建设用地使用权流转留有空间。1988年国家为了盘活土地资产，发展房地产业，允许土地使用权流转，先后修改了《宪法》和《土地管理法》。现行《宪法》第10条第4款明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。如上文分析，这里的“土地的使用权”包括集体建设用地使用权，可见，《宪法》为集体建设用地使用权依法流转奠定了基础，只是宪法的原则性规定还需部门法去落实。现行（（士地管理法》第2条第3款规定了“土地使用权可以依法转让”，使集体建设用地使用权流转有了现实可能性，该法第60条还规定，农村集体经济组织可以使用集体建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。集体建设用地使用权既然可以作价投资，投资就伴随着风险，企业发生破产或被兼并等情形时，必然涉及作价的集体建设用地使用权流转问题，故该法第63条的“但书”条款规定，因破产、兼并等情形致使集体建设用地使用权移转的，可以流转。这里虽然没有规定流转的程序、方式，但一般认为可以比照实行国有建设用地使用权流转办法。《担保法》第36条和《物权法》第183条还规定乡（镇）、村企业用地可以随同厂房一并抵押，一旦实现抵押权，乡（镇）、村企业厂房范围内建设用地使用权也必然发生流转。另外，中央发改委发布的中发[97]11号文件就集体建设用地使用权流转问题也作了规定，“集体土地使用权……因本集体以外的单位或个人以土地入股等形式兴办企业，或向集体以外的单位或个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。”“严格审批”不等于禁止。据以上法律规定及文件可知，目前集体建设用地使用权可以以投资入股、联营、法定抵押的方式流转，在乡镇企业破产、兼并等情形下，可以以一般形式流转。严格的流转条件与人们希望的集体建设用地使用权流转规模相距甚远，但它毕竟给集体建设用地使用权流转带来了生机。

　　其次，国家土地征收权受“公共利益”限制，集体建设用地使用权入市成为新的选择。为了社会公共利益行使土地征收权是现代国家通行的做法，我国《宪法》第10条第3款和《土地管理法》第2条第3款也都规定：为了公共利益需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。但长期以来，我国一直通过征收集体土地来满足城市用地需求，土地征收权的“公共利益”目的总是被一再突破，保护民事权利的私法对此缺少规范应该是其原因之一；《民法通则》对于土地征收这一涉及土地权属变动的重要原因没有规定，仅是规定违反公共利益的民事行为无效。《物权法》的颁布改变了这一状况，该法在第42条规定，为了公共利益的需要，“征收集体所有土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”，“维护被征地农民的合法权益”。它第一次以私法的形式，从保护私权的角度，规定国家对农民集体所有的土地行使征收权只能限于“公共利益”之目的。这意味着政府不能再为城市一般工商业用地而滥用土地征收权，否则，就有可能面临权利人的起诉。虽然“公共利益”的解释目前没有统一意见，对公共利益的解释范围决定了国家行使土地征收权的范围，但无论怎样解释，城市一般的工商业用地和房地产市场用地总不能被解释成为“公共利益”用地。国家不能总是以“公共利益”的名义征收集体土地作为城市商业经济发展的备用地，因为每一块土地的征收应事先有明确的用途。土地征收被严格限制在“公共利益”范围内，将使每年城市新增的土地量大大减少，大量的城市工商业用地从何而来？集体建设用地使用权进入地产市场是解决用地矛盾的必然路径。

　　（二）从立法论上看集体建设用地使用权流转存在的法律空间

　　首先，现实社会经济发展的需要是法律生长的土壤，经济的发展呼唤着集体建设用地使用权流转市场化。当土地供给不能满足高速发展的经济与快速的城市化需求时，当原有的土地法律制度供给不足而立法者又没能及时修正时，突破现行土地法律制度的行为不可避免。虽然国家法律原则上禁止农村集体土地建设用地使用权自由流转，但自国有土地有偿使用以来，集体建设用地使用权的地下交易、变相流转从未停止，集体土地建设用地使用权的隐形市场一直处于半公开状态，而且许多是在当地基层政府的参与下发生的。为了发展当地经济，地方政府自觉或不自觉地允许集体建设用地使用权流转，这也是政府主导型市场经济运行的结果。1997年四川省遂宁市、县被调查的三个乡镇均存在集体建设用地使用权以转让、出租方式流转，其中以出租流转的有958宗共41．5亩，转让或变相转让的有558宗共157．17亩。[7]上海市截止1999年末，2万多个乡镇村工商企业在完成改造与重组中，大部分实现了非农建设用地流转，涉及到集体建设用地面积25万亩左右。[8]在2000年苏州市大概有一半以上的集体建设用地进入市场流转，涉及土地面积10万亩。张家港市从1997年到2000年，集体建设用地流转的达1564宗，流转面积达15446亩。昆山、海门市也在进行集体建设用地流转试点。[9]浙江省1997年在湖州市和建德市实行集体建设用地使用权流转试点工作，到2002年上半年，全省所有的市、县都在1-2个乡镇开展流转试点工作。[10]安徽省芜湖市在成为国土资源部集体建设用地使用权流转试点之前的1997年到1999年间，该市的五个试点就通过隐形市场流转集体土地使用权131宗共703亩。[11]广东省珠三角地区，集体建设用地使用权私自流转，已经超过集体建设用地的50％，而在广东其它地区，这一比例也超过了20％。顺德从2003年初到2005年6月，共出让集体非农建设用地使用权196宗，面积72．95公顷，抵押23宗，面积16．72公顷。[12]另外，福建、山东、湖北、河南、山西、四川等省都在部分市县进行了试点。目前，从沿海到内陆，从经济发达地区到经济欠发达地区都存在集体建设用地使用权流转情况。法律不能无视现实生活，美国著名大法官霍姆斯说过“法律的生命来自于生活而不是逻辑”[13]。经济发展是制度创新的原动力，制度之所以要创新，是因为产生了制度需求。集体建设用地使用权流转已是客观存在，是市场经济所需，与其阻止流转使其转入地下，不如加以规范而公开化。

　　其次，国土部门的试点和地方政府制定的规范性文件，为集体建设用地使用权流转立法提供了经验。中央政府一直都比较关注集体建设用地使用权流转问题，在“十五”期间开展的政策研究课题中，该问题被排在首位。国家土地管理部门也在积极探索规范集体建设用地使用权流转的办法，从1992；年就开始专题调研并在广东、湖南等地试点。2000年开始在安徽芜湖市等城市进行试点。2001年集中对上海、浙江、江苏、广东、河南五省市的集体建设用地使用权流转情况进行专题调研，形成了《规范农民集体所有建设用地使用权流转若干意见（讨论稿）》。

　　地方政府为了使大量存在的集体建设用地隐形市场公开化、规范化，制定了一些规章或规范性文件。如1996年9月苏州市政府制定了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，2001年昆山市政府制定了《关于加强土地规划和利用管理，推进集体建设用地使用权流转的若干意见》，江苏省制定了《乡镇村企业改革中集体土地使用权处置实施意见》。2000年安徽省芜湖市政府制定了《芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》，2002年10月安徽省颁布《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》。2005年10月广东省政府颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。2001年上海市政府下发了《关于上海农村集体土地使用权流转试点意见（征求意见稿）》，同年浙江省下发了《关于加强农村集体非农建设用地使用权流转管理的意见》，福建省下发了《福建省国土资源厅关于农村集体非农建设用地流转试点工作意见》，河南省安阳市制定了《集体建设用地流转管理试行办法》等等。这些规章或规范性文件较好地调整了当地集体建设用地使用权流转秩序，使集体建设用地使用权流转市场初具形成，设定了交易规则，苏州、上海、安徽、广东等地还为国有建设用地使用权流转与集体建设用地使用权流转纳入统一市场管理提供了经验。这一切为立法打下了基础，完成了立法前期准备工作，提供了立法经验。

　　建立城乡统一的土地供给市场既是市场经济发展的呼唤，也是改革和完善我国土地征收制度、纯粹国家征收权的必须。集体建设用地使用权流转在不改变土地所有权的情况下可以使农民获得稳定而长久的利益，既解决了经济发展带来的土地供给与需求的矛盾，又避免了因征地而使农民陷入贫困。正如学者所说，解决农村问题的关键之一是调整农村土地关系。目前的土地制度很难保证农民不失去土地，我们有理由找到一种更能保护农民利益的土地制度。[14]

　　（责任编辑：陈历幸）
　　【注释】
　　作者简介：王菊英，肇庆学院政法系副教授。
　　*肇庆学院，广东肇庆 526061
[1]、[9]叶红铃、姜爱林、张晏：《创新的制度创新的市场——对苏州市集体建设用地的调查》，《中国土地》2000年第11期。
[2]王祖强：《社会主义所有制理论创新与发展》，中国经济出版社2005年版，第129页。
[3]王小映：《集体建设用地市场化改革思路》，《中国经济时报》2006年1月6日，第5版
[4]郭洁著：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第290页。
[5]《土地管理法释义》编写组：《土地管理法释义》，中央党校出版社1998年版，第188页。
[6]吕来明：《走向市场的土地——地产法新论》，贵州人民出版社1995年版，第218页。
[7]吴绍安、李应鑫：《农村集体非农用地流转的现状与对策》，《中国土地》1997年第10期。
[8]叶伦文等：《农村集体建设用地自发流转的原因探讨》，《国土资源科技管理》2003年第3期。
[10]叶艳妹等：《农村城镇化、工业化驱动下的集体建设用地流转问题探讨——以浙江省湖州市、建德市为例》，《中国农村经济》2002年第9期。
[11]刘剑：《建设用地如何走进市场》，《瞭望新闻周刊》2001年第23期。
[12]谢良兵：《粤新土地革命，农村集体非农建设用地入市流转》，21cn－财经频道－新闻，2005年8月26日访问。
[13]liver wendell holmes，The common law，Harvard university press 1963，P. 5．转引自孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第134页。
[14]党国英：《农村改革攻坚》，中国水利水电出版社2004年版，第149页。