确认不侵权案的受理条件及相关法律问题研究

On Conditions for Accepting Declaratory Judgment Actions and Relevant Legal Issues
2002年7月12日，最高法院对江苏高院请示的苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利纠纷案作出可以受理的批复，开创了人民法院通过司法审查确认不侵权的先例，对我国知识产权保护和民事诉讼理论进行了重要的补充和完善，同时也引起了理论及实务界对此类诉讼及其相关问题的关注。关于确认不侵权案件的可诉性，已有法官发表过相关论述。[1]本文主要对此类案件的受理条件及与之相关的其他几个问题作一探讨，以期抛砖引玉。

　　一、对确认不侵权案件的受理条件予以必要限制

　　虽然总体而言符合《民事诉讼法》第108条规定受理条件的确认不侵权纠纷，人民法院均应受理，但目前多数意见倾向于认为应设置相应的受理条件，严格限制此类案件的起诉，其主要原因有以下几方面。

　　（一）两便原则的要求。便于法院审判、便利当事人参加诉讼，不致使其被缠于无休止的诉讼之中，这是我国民事诉讼的基本原则之一，也是落实司法为民的重要方面。如果对此类案件的受理未设定相应条件，可能会出现因同一事实而提起确认侵权之诉、确认不侵权之诉、行政诉讼等重复诉讼，以致多种诉讼形式并存，但实质上解决的是同一问题的情形，必然会增加当事人讼累，浪费诉讼资源。对此有学者特别提出：“诉讼之当事人原可毫无限制。惟作为国家司法制度之一环。基于制度之目的与使命，当然不可能无条件利用。即言之，从国家有限之财力人力之运用，以及避免人民不当应诉之烦，进而维护其法律生活安定之观点言，确认诉讼之利用，自应设有一定条件。”[2]

　　（二）维护司法的统一性与权威性的要求。如果允许当事人就同一事实，同一争议，提起不同的诉讼，可能会出现法院内部民事审判之间，民事审判与行政审判之间的矛盾与冲突，这种现象在不同管辖法院之间产生的可能性会更大。为此，应当对受理条件进行必要的限制。

　　（三）促进私力救济程序正常发展的要求。权利人对于他人的侵权行为，通过警告函以及协商的方式，可以有效地解决纷争。但如果权利人因发布警告函，却被不正常地卷入诉讼，则不利于促进这种私力救济方式的培育和发展。同时，如果无限制地鼓励警告函的受领者提起确认不侵权之诉，也可能会在客观上为侵权者拖延时间，隐匿或毁灭证据，实施其侵权行为提供条件。

　　二、确认不怪权案件受理条件分析

　　确认不侵权之诉，也称否定或消极的确认之诉，以“侵权警告相威胁的诉讼”，本质上属于确认之诉、宣告之诉的一种。通说认为，关于受理此种特殊确认之诉的理论依据主要是诉的利益理论，即只有对通过裁判来即时确认之事项存有法律上的利益时，方可提起确认之诉。德国确认之诉的提起受确认判决的法律上利益为限。[3]对于这种法律上的利益，学说上认为，只要原告发现自己处于法律权利义务不稳定、不安全、危险的境地，由此有损其利益，而且是可以通过裁判来解决、消除这种不安、危险、不稳定的状态的，即可承认原告有确认请求的法律上利益。[4]基于上述理论，结合国内确认不侵权案件的审判实践，笔者认为，确认不侵犯知识产权案件的受理条件有以下几方面。

　　（一）原告收到了权利人明确的侵权警告或声明

　　北京一中院关于彼得兔案件的判决即是适用此条件。确认不侵权之诉为有因诉讼，其诉因是权利人向原告发布了侵权警告或声明，由此导致原告与权利人之间是否侵权的关系不明确，使原告处于不安全、不稳定、危险的境况，危及或可能危及其商事利益。因此，需要通过诉讼方式加以确认，消除这种状态。这就产生了诉的利益。

　　这里的侵权警告或声明，范围上应作广义理解，不仅包括警告函、侵权声明等形式，还包括如下情况。1．权利人己经申请知识产权行政执法部门进行调处，行政部门已经采取扣押被控侵权产品等措施。如北京一中院受理的“彼得兔”请求确认不侵犯著作权案；广东佛山中院受理的盐步恒业工艺玩具制品厂诉冯海鹰请求确认不侵犯专利权案。江苏南通中院受理的通州市南洋灯泡有限公司诉德国欧司朗公司请求确认不侵犯商标权案等均属此情形。2．应权利人申请，法院已经采取相关诉前临时措施，且在规定的15日内，权利人未提起侵权之诉。如南京中院受理的常州华生制药公司诉美国伊莱利利公司请求确认不侵犯专利权案。3．通过发布原告涉嫌侵权或含有隐射之词的广告等形式。4．上述方式的综合使用。如南京中院受理的南京大学出版社诉被告第29届奥林匹克运动会组委会请求确认不侵犯著作权案。该案中既有权利人的警告声明，又有行政机关的查扣情形。

　　侵权警告或声明的内容明确，指的是声明中必须指明权利人受侵害的知识产权类型、名称，原告的何种行为构成侵权等。如果侵权警告函未包括上述内容，仅仅是提出授权的要约，未告知其知识产权的存在；或者是仅告知相关知识产权的存在，并未指明被告侵犯了其权利，也无即将提起侵权诉讼的意思表示，则因为缺乏诉的对象以及当事人之间并无实质争议而不构成确认不侵犯专利权之诉，但可能构成侵害商业信誉等名誉权之诉。

　　（二） 侵权警告或声明现实存在并系享有知识产权的被告所为

　　理论上认为原告所处的不安或危险地位应当是现实存在的。如果原告的权利或地位并未处于不安或危险，原告提起这种确认不侵权之诉就没有意义。而且如果这种不安或危险是抽象的或者空想的，那么原告只有在此不安或危险处于具体化或现实化时才可以提起诉讼。例如，被告并未发布侵权警告或声明，而是他人发布或原告因担心使用的技术、商标、作品涉嫌侵权，而主动提起确认不侵权之诉的，原被告之间并无争执，原告所谓的不安、危险或受威胁状态并不存在或是假想的，该纠纷因为欠缺诉因和诉的利益而不能产生确认之诉，对此，人民法院不应受理。在彼得兔案中，针对权利人的第714540商标，法院认为，被告在向工商西城分局投诉时，并未提起该侵权指控，原告也无其他证据证明在原告提起本案诉讼时，被告明确提出过该侵权指控。因此，对于该商标而言，目前尚不具备提起确认不侵权之诉的前提条件，对于该起诉，应予驳回。北京二中院受理的国家海洋局出版社诉周小璞等请求确认不侵犯著作权案中，法院认为作为《中国图书馆分类法》的编缉委员会虽然提起过针对原告的诉讼，但本案的周小璞等31位被告从未提起过针对原告的诉讼，故原告与被告之间没有直接利害关系，原告的起诉不符合《民事诉讼法》规定的条件，应予驳回。

　　最高法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的规定》（讨论稿）第62条第1款规定：“正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。”该规定似乎认为任何当事人在无任何诉因时可以主动提起此种诉讼，对此特殊诉讼方式的适用范围进行了扩大，值得商榷。

　　同时，被告应是发布侵权警告所涉嫌侵犯的知识产权的权利人。如果被告非知识产权权利人或侵权警告、声明非其所为，则此类纠纷因被告与本案缺乏利害关系而不应受理。如上述国家海洋局出版社诉周小璞等请求确认不侵犯著作权案即属此情形。

　　（三）权利人未向人民法院起诉或纠纷未经行政部门处理

　　设置该条件主要基于以下两方面考虑：一方面是确认不侵权之诉是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，一般不宜通过此种方式解决。国内有法官认为：“确认不侵权诉讼制度毕竟是在知识产权领域对确认侵权诉讼制度的一种补充，不能将其作为一种主要的诉讼形式，有关制度的设立不能鼓励人们广泛使用该制度。”[5]因此，通过确认不侵权诉讼明确当事人之间的权利义务关系，解决纷争必须有其必要性。对此，许多国家的判例需要审查原告除通过宣告判决外是否尚能使用实现同样结果的其他诉讼。[6]绝大多数学者提出，宣告判决之诉通常适用于：当事人对他们之间的权利义务关系虽然已经有实际的争执，但还没有发展到可以申请救济的程度，或者有权提起诉讼的一方还没有起诉，在这种情形下使用宣告判决能确定当事人之间的权利义务。[7]在彼得兔一案中，一审法院认为，由于工商西城分局已就原告的行为是否侵犯被告对713230号商标享有的专用权进行了认定，原告并已提起行政诉讼，请求对工商西城分局做出的处罚决定的合法性进行审查。对于其行为是否构成侵权，原告已经获得了相应的司法救济途径，原告不应通过提起确认不侵权之诉的方式再次请求人民法院对此问题予以认定。

　　另一方面，禁止重复诉讼和一事不再理原则的适用。根据禁止重复诉讼原则，如果当事人已就某事项提起诉讼，即不得再就同一事项提起其他诉讼，以耗费有限的审判资源，增加当事人的诉讼成本。此外，如果法院对某一案件所作的判决生效后，对既判事项不得再行起诉，也即产生了既判力的效果，此亦民事诉讼中的“一事不再理”原则使然。[8]在权利人已就侵权与否向人民法院起诉或已经生效裁判裁决的，原告再提起确认不侵权之诉，显然有违上述两原则，并有可能造成受诉法院裁判的矛盾和冲突。

　　与此相关的是，对于行政执法部门已经处理过并做出了侵权认定及处罚决定的纠纷，已经有侵权与否的定论，原告如有异议可通过行政复议或行政诉讼等相应渠道获得救济，笔者认为不能再提起民事确认不侵权之诉。而对于行政部门正在处理尚未结案，或虽已经案对原告侵权与否未作认定时，原告提起的确认不侵权之诉，是否应当受理的问题，有观点持否定态度。[9]笔者倾向于认为可以受理。因为，我国知识产权保护采取的是行政执法与民事审判并行的机制当事人可以通过行政调处解决争议，也可以同时到人民法院起诉。而且行政执法部门与民事审判部门在侵权认定的方法和标准上可能不尽一致，有时甚至会截然相反。在当事人之间的权利义务关系仍处于不确定状态的情况下，对原告的起诉应当受理。彼得兔案的一审判决认定，被告已向工局商投诉，且工商局做出的处罚决定中并未就原告的行为是否侵犯这些商标专用权作出认定。鉴于原告的行为是否侵权仍处于未定状态，如果司法不对此问题进行处理，将会影响原告对涉案图书的正常经营。故原告之诉具备提起确认不侵权之诉的要件。

　　值得探讨的是，彼得兔案的一审判决将“知识产权权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉”作为提起确认不侵权之诉的条件之一。对此，笔者认为从理论上说此条件有其合理性，但在实践中如何判断权利人属于无正当理由的延迟，对于延迟多长时间才算不正当，延迟、无正当理由的证据如何采集与认定等问题难予确定。因此，笔者认为不应设此条件，只要原告提起确认不侵权之诉时，被告未向法院起诉或其争议尚未通过行政处理完毕并作出侵权认定即可。

　　（四）诉讼标的非单纯之事实

　　诉讼标的为当事人所争议并请求确认的内容。一般说来，单纯之事实不得作为确认之诉的标的。[10]原因在于，事实存在于否，是属于人们认识的对象，是一个客观实在。当事人之间对事实问题本无争议，所谓争议只是由于证据效力不够以及人的认识能力不够而已。因此，事实问题不能依靠国家强制力加以判定。但这一规则也有例外，主要是确定不法行为的发生，确定某项行为是不法的，主要涉及侵权行为法。大陆法上属于这类的诉讼为保护工业产权、不公平竞争以及损害个人名誉等诉讼。其实，知识产权案件中，侵权与否往往不是一个单纯的事实问题，因为它既有事实的成份，如关于被控侵权物的技术特征与专利必要技术特征相对比相同或近似与否；也有法律适用的内容，如对于权利人专利保护范围的解释，对等同原则的适用等。因此，确认不侵权之诉不能针对单纯事实。目前，在个别确认不侵权案件中，原告提起诉讼请求确认被控侵权产品的技术性与第三人于专利申请日前的所谓公知技术相同，对权利人的专利不作任何评价。这样的诉讼存在三个问题：1．虽然原告在诉讼中提到被告向其发送过警告函，但其诉讼并非针对对被告的知识产权侵权与否进行评价，故被告及其专利权与本案并无法律上的直接利害关系。2．原告所请求确认的是纯粹事实状态，不能作为确认之诉的诉讼标的。3．原告主要目的是试图否认被告专利的新颖性。该请求本该通过专利复审委员会的无效程序解决，其提起确认不侵权之诉，将导致司法程序代替行政复审职能的后果。故此类案件不符合确认不侵权之诉的根本宗旨，不应当受理。

　　（五）原告请求确认的对象必须明确且与被告侵权声明相统一

　　在确认不侵权之诉中，原告所请求确认的对象应当与之相对应并明确、具体。如无明确的客体内容，也将欠缺诉的利益以及诉的要素而不构成确认不侵权之诉。广东佛山中院受理的盐步恒业工艺玩具制品厂诉冯海鹰请求确认不侵犯专利权案的判决指出，原告提出其67206型号的风铃产品没有侵犯被告的外观设计专利的请求，因其没有提供相应的产品，仅提供一幅图，且又不能证实该图上的产品外形即为67206号风铃产品外形，无法进行技术比较，故对其该项请求予以驳回。

　　（六）如果不提起确认不侵权之诉将使原告合法权益受到或可能受到损害

　　一般而言，被告在原告的商业活动领域发布侵权警告或声明，或直接向其客户单位发函，导致原告处于不安、危险或受威胁的境地，同时使其合法商业利益受到或可能受到损害，竞争地位受到威胁。原告提起确认不侵权之诉的目的即在于请求确认其与被告之间的侵权关系是否存在，防止其损失的进一步扩大。对于被告仅向原告发送了侵权警告，尚未有证据表明其向第三方或社会不特定公众发布侵权声明的情形，有人认为此时被告的行为对原告的商誉和经营利益未造成影响和损害，人民法院不应受理此类纠纷。笔者认为，被告的行为虽未给原告造成更大范围内的现实损害，但已使原告处于不安、危险、受威胁，以及侵权状态不明的境地，应当认为这时原告对于消除此不利状态具有法律上的利益。而且，原告的利益有受侵害的可能性即可，并不要求原告利益已经受到现实的损害。故此种情形下原告的起诉，法院可以受理。

　　以上是笔者认为受理确认不侵权之诉时应当考虑的因素。关于受理问题，还涉及对于将来的法律关系，对未来的不安或危险能否提起诉讼的争议。该问题反映到知识产权诉讼中，即是如果知识产权人认为原告存在即发侵权行为而发布侵权警告或声明的，原告能否提起确认不侵权之诉。对此，理论上一般认为将来事态的进展往往是不确定的，只要事件有发展的其他可能性，法院所作的判决将毫无意义。但同时认为，如果对于将来的法律关系的确认具有适当的理由与根据，也应当允许当事人提起确认之诉。[11]对于涉嫌即发侵权的警告或声明，笔者认为仍可以提起确认不侵权之诉。1．即发侵权，是指根据被控侵权人的行为或准备工作，判断其有实施侵权行为极大可能性的情形。在此特殊侵权模式中，判断被控侵权人侵权的依据或基础是其当前的行为、状态或所作准备工作等外在表现，并非对将来事实无根据的单纯推定或揣测，与一般对未来法律关系的预测不同。于此情形下，原告提起确认不侵权之诉有其实际根据。2．赋予此种情形的可诉性，对于被控侵权人通过诉讼排除其今后受到侵权指控，以及消除不安、危险、受威胁的状态，尽快回复到正常的经营或生活环境具有相当的积极意义。日本学者高桥宏志指出，当正在计划使用某种制作方法来建设工厂的某公司被其他公司提出“该公司的制作方法侵害了其专利权”之主张时，该公司应当可以提起确认侵害专利权不存在之诉（要求对“将来即便通过该制作方法进行制造、销售，也不会侵害被告公司的专利权”进行确认），并获得判决。因为，如果不允许原告提起这种确认之诉，那么被主张“侵害专利权”的一方当事人就会在作出决定公司命运的“是停止还是继续实施工厂建设”之决择上使自己处于危险的境地，如此一来，对于该方当事人而言不免过于残酷。但在另一方面，主张专利权方又不存在着紧迫的不安或危险。一般而言，该方当事人不具有“确认侵害专利权”之诉的利益，因为只有在将来纠纷更为成熟的阶段，即从该制作方法被使用（或即将被使用）之阶段开始，该方当事人才能提起停止侵害或损害赔偿之诉。[12]

　　三、与确认不侵权案件受理相关的几个问题

　　（一）关于案件的地城管辖标准

　　目前审判实践中，对于确认不侵权诉讼的管辖标准有两种认识：一种是依相对应的普通侵权案件来确定管辖地域，具体由侵权行为地和被告住所地法院管辖。在广东佛山市南海区法院受理的广东大福摩托车有限公司诉台州市天宝工业有限公司、罗华恩请求确认不侵犯商标权纠纷案、北京一中院受理的中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩公司请求确认不侵犯著作权纠纷一案的管辖裁定中均采此观点。二是认为确认不侵权的起因是因被告发布警告函或声明，由此导致了原告利益受损，因此将被告发布警告函或声明导致原告利益受损作为一种特殊侵权行为，以该特殊侵权行为的实施地或结果发生地确定案件管辖。

　　笔者认为，从各国民事诉讼法关于地域管辖的规定来看，确定地域管辖的主要标准有两个：一是诉讼当事人所在地（尤其是被告住所地）与法院辖区之间的联系；二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。[13]我国《民事诉讼法》关于侵权案件的地域管辖标准是以侵权行为地和被告住所地法院管辖，确认不侵权之诉应以与之相对应的侵权行为案件的管辖标准确定管辖法院，原因如下。1．确认不侵权之诉，是以确认原告是否侵犯了被告的知识产权为目的的诉讼，与相对应的侵权之诉实质相同，仅诉讼请求的外在表现形式不同。2．警告函或声明导致原告受损是另一独立的侵权行为，如使原告名誉受到侵害的，则发生侵害名誉权的诉讼。此类案件是普通民事案件，其管辖标准为侵权行为地，一般为原告住所地。而确认不侵权之诉中的请求确认不侵犯专利权、植物新品种权、集成电路布设计权等案件为专属管辖案件，如按此类一般侵权行为来确定管辖法院，则可能出现专属管辖的案件由普通法院管辖的不协调现象。3．依与确认不侵权之诉相对应的侵权案件确定管辖法院，便于收集证据，查清案情，因为真正的侵权行为地、侵权证据、侵权产品扣押地大都在该管辖法院所在地。这也与各国确定地域管辖的一般标准相符。

　　（二）关于本诉与反诉、诉的合并

　　1．本诉与反诉。确认不侵权之诉与侵权之诉，系基于同一事实、同一法律关系而产生，而且在侵权与否这一特定请求上系一个问题的两个方面，实质上是同一的，两诉具有比一般的本诉与反诉更为紧密的牵连关系，因此，可以构成本诉与反诉。但笔者认为，应当明确以下问题。（1）如果反诉是针对侵权之诉在同一法院提起的确认不侵权之诉，则根据上述受理条件，人民法院不应受理该反诉。（2）如果反诉系针对确认不侵权之诉而提起的侵权之诉，此时，德国司法实务采用主诉吸收确认之诉的原则，确认不侵权之诉应被宣告终结。国内也有法官采此观点。[14] （3）反诉仅能在本诉裁判生效前提出。如果在本诉的裁判生效后提起，即应受到既判力约束。已经本诉生效裁判确认的事实，可以直接作为证据予以采信。（4）反诉的提起时间。根据最高法院司法解释的规定，[15]在二审提出反诉的，二审法院可以根据当事人的请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。但由于侵权之诉与确认不侵权之诉系解决同一问题的两种诉讼方式，根据既判力溯及力原则以及一事不再理原则，为避免重复诉讼，对于当事人在二审中提出的反诉调解不成的，就侵权与否的认定应不得再行起诉。

　　2．诉的合并。根据诉讼法理论，原告诉讼行为指向的对象、目标，是法院确定审判活动所应指向的对象、目标的前提。根据确认之诉的特征要求，法院审理确认之诉案件仅需确认当事人之间存在或不存在一定的民事法律关系，并不判令败诉方承担一定的民事责任，国外的“非侵权声明”诉讼也是根据当事人之间的争议处理。因此，此类案件只需就原、被告之间是否存在一定民事法律关系，原告是否侵犯被告知识产权作出判决，不应就被告行为造成的后果一并作出判决。但如果因被告的警告行为或声明而使原告其他权益，如名誉权受到损害，原告要求赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的，则该请求所涉及的侵权行为与侵犯知识产权行为为两个独立的诉讼，原告有权选择分别起诉或合并起诉。但从诉讼经济及两便原则考虑，法院宜将两诉合并审理。

　　（三）关于确认不侵权之诉与相关行政诉讼的衔接与协调

　　正如前面的分析，被控侵权人对知识产权行政执法部门已经作出的处罚决定不服提起行政诉讼后，又向人民法院提起民事确认不侵权之诉的，人民法院不应受理。因此，确认不侵权之诉一般不会与相关行政诉讼产生冲突。但审判实践中有时存在民事确认不侵权审判与相关的行政审判并行，并可能发生冲突的情形存在。比如当事人在提起民事确认不侵权之诉的同时或以后又申请行政调处，行政执法部门作出处罚决定，败诉方不服而提起了行政诉讼。又如在行政部门调处过程中，原告向法院起诉请求确认不侵权。对行政机关作出的行政处罚决定，原告不服又提起了行政诉讼。对此，法院内部相关审判部门应协调配合。对干同一法院或上级法院在先的民事或行政生效裁判关于侵权与否的认定，在后裁判应直接作为审理依据。但如果在先行政裁判仅涉及行政处罚决定中的程序性问题，未涉及侵权与否的实体性判断的，民事确认不侵权之诉应全案审查并作出侵权与否的认定。在审理过程中，两部门应当协商中止其中一案的审理，待另一审审结后再作出裁判。　　

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）
　　【注释】
[1]参见江苏省高级人民法院：“请求确认不侵犯知识产权案件的审理”，载《人民司法》2002年第11期。姚兵兵：“请求确认不侵犯专利权制度的设立及纠纷解决机制”，载《人民司法》2004年第11期。
[2]吕太郎：《民事诉讼之基本理论》，法律出版社2003年，第137页。
[3]同上注，第137页。
[4]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年；第124页。沈达明：《比较民事诉讼法初探》，中国法制出版社2002年，第220、241页。（日）高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年，第310页；吕太郎：《民事诉讼之基本理论》，法律出版社2003年，第138页。
[5]徐俊、徐飞：“浅议适度保护原则在专利审判中的运用”，载最高人民法院民三庭主编：《知识产权审利指导与参考》第8卷，法律出版社，第54页。
[6]沈达明：《比较民事诉讼法初探》，中国法制出版社2002年。第241页。
[7]同上注，第237页。
[8]伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年，第27页。
[9]参见最高人民法院《关于审理专利侵权叫纠纷案件若干问题的规定》（讨论稿）第62条第3款。
[10]同注[2]，第177页。
[11]（日）高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第315页。
[12]同上注。
[13]同注[8]，第79页。
[14]参见原最高人民法院经济庭、中国专利局联合举办德国专利案例分析研讨会资料汇编，第16页；程永顺、罗李华：《专利侵权判定》，专利文从献出版社1998年，第316页。
[15]参见《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第184条规定。