无船承运人与货运代理人之辨识

【摘要】【内容提要】无船承运人与货运代理人的辨析与识别是目前海事司法实践中的一个难点问题，又是一个亟需解决的问题。本文从辨析无船承运人与货运代理人之间的区别入手，分析了无船承运人与货运代理人识别中的障碍及缘由，归纳和总结了正确识别无船承运人与货运代理人的标准和方法。
　　近年来，随着国际贸易、集装箱运输和物流业等的迅猛发展，航运业的竞争日趋激烈。为拓展利益空间，增强竞争力，越来越多的货运代理人开始从事无船承运业务。涉及无船承运人与货运代理人的诸如无单放货、海运费（或代理费）支付等案件数量在全国各海事法院中均呈逐年上升趋势。而在上述案件中，如何正确辨析与识别无船承运人与货运代理人便成为案件审理的关键所在。因为只有正确辨识是无船承运人还是货运代理人，才能依法判明当事人的法律地位，从而明确义务，分清责任，使案件得以公正及时的处理。但是，由于业务操作上的相似性和法律规定上的模糊性，再加上无船承运人经营上的非独立性以及货运代理人经营上的双重性和司法实践中缺乏统一的识别标准等，导致海事审判中分歧较大，裁判尺度不统一，出现了不同海事法院间甚至同一海事法院内同案不同判的现象，不利于我国海事司法的统一，影响了海事法院公平正义目标的实现。因此，正确辨析与识别无船承运人与货运代理人，不仅是上述案件审理中的一个关键问题，又是目前海事审判实践中的一个难点问题。

　　一、无船承运人与货运代理人法律地位及责任之辨析

　　无船承运人与货运代理人是两个既相互区别又相互联系的法律概念。从历史渊源上说，无船承运业务是国际货运代理业务发展到一定阶段的产物，无船承运人直接脱胎于国际货运代理人。从经营模式上讲，二者的业务范围基本相同，业务操作流程也基本相似，在一定程度上二者之间有密切的联系。但是二者之间也有明显的区别。在海运实践中，无船承运业务与货运代理业务分属两种不同的海运业务，无船承运人与货运代理人是两个不同的经营主体；在法律上，二者属于两个不同的法律概念，作为民事主体其所赖以产生的基础法律关系及由此确立的法律地位不同，所承担的法律责任及适用的法律也不同；更重要的是，在海事司法实践中，只有正确辨析无船承运人与货运代理人之间的区别与不同，才能判明当事人的法律地位，从而明确义务，分清责任。因此，从法律上对二者加以辨析与区分，是正确识别无船承运人与货运代理人的前提。

　　二者所赖以产生的基础法律关系及由此确立的法律地位不同。

　　在我国现行的法律规范中，无船承运人与货运代理人作为法律概念只是出现在国际海运条例、国际货运代理业管理规定等行政法规及规章中，民事法律规范中并没有这两个概念。因此，严格地讲，无船承运人与货运代理人只是行政法上的概念，而不是民法中的概念，但在现有的民事法律规范中却可以找到与之对应的概念。具体说来，无船承运人在民法中的定位就是海商法、合同法中的承运人，货运代理人即是民法通则中的代理人。按照民法的一般原则，代理作为一种基本的民事法律制度，其产生的主要依据是代理权，而代理权的产生除少数直接源于法律的规定外，大多来自委托人的授予，即委托代理。代理人基于委托人的授权，可以代委托人与第三人建立民事法律关系，即民法通则第六十三条规定的，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。此为代理的外部关系。而在委托代理法律关系的内部，在委托人与受托人之间还存在着一种基础法律关系，即委托人与受托人之间所建立的委托合同法律关系。

　　货运代理是民法中的代理制度在货物运输领域的体现。货运代理人根据委托人的授权，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理货物运输及相关业务并收取相关费用。货运代理人的法律地位是委托代理人。双方之间事先存在的货运委托合同，即通常所称的货运代理合同，是货运代理权产生的基础法律关系。按照我国国际海运条例第七条的规定，无船承运业务是指无船承运经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。作为无船承运业务的履行者，无船承运人的民事法律地位是海商法中的承运人，其与委托人之间建立的是一种海上货物运输合同法律关系。

　　二者所承担的法律责任及适用的法律规范不同。

　　由于无船承运人与货运代理人分属不同的民事法律关系，所处的法律地位不同，相应地，二者所承担的法律责任及适用的法律也是不同的。

　　无船承运人在民商法中的定位就是海商法中规定的（缔约）承运人，享受承运人的权利，承担承运人的义务。按照海商法的规定，其承担责任的基础是不完全过失责任制，义务主要包括适航义务、管货义务、尽速行驶义务、交货义务等。并且，在其责任期间，就法定事项造成的货物损失享受免责。诉讼时效期间为1年。受我国海商法第四章的调整。货运代理人为民事法律关系中的代理人，享有代理人的权利，承担代理人的义务。按照民法通则、合同法等的规定，承担责任的基础是过错责任制，义务主要包括妥善处理事务义务、告知义务、利益交付义务等。诉讼时效期间为2年。受我国合同法中有关委托合同及民法通则中有关代理等章节的约束。

　　二、无船承运人与货运代理人不易识别的缘由之考量

　　总的来说，造成无船承运人与货运代理人不易识别的原因是多方面的。从纵的方面来说，既有历史的原因，又有现实的原因；从横的方面来讲，既有法律规定上的原因，又有业务操作上的原因。

　　从历史渊源上考量。

　　无船承运业务是国际货运代理业务发展到一定阶段的产物，无船承运人直接脱胎于国际货运代理人。货运代理业大约起源于公元10世纪的欧洲。最初的业务主要是接受货方的委托，为其办理租船、订舱、报关、报验、保险等与货物运输有关的各项业务。此时的货运代理人是纯粹意义上货方的代理人，为货方的利益而与承运人等交涉，收益主要来自向委托人收取的代理费。20世纪60年代以来，随着国际贸易、集装箱运输以及信息技术等的发展，越来越多的货运代理人不再满足于单一的经营方式，开始打破传统货运代理业的局限性，利用自己的专业优势以及拥有稳定货源、享受优惠运价等有利条件，以承运人的身份直接经营运输业务，赚取比代理费更为可观的运费差价，这就是无船承运业务。正是由于二者之间的这种承接和渊源，无船承运人与货运代理人之间时常存在着一种“剪不断，理还乱”的情节，二者之间的界限看似清楚，但真正要识别时却又变得模糊起来。

　　从现实的情况考量。

　　虽然无船承运业务不同于传统的货运代理业务，但是由于其产生和发展的历史比较短，目前情况下它尚难完全与货运代理业分离而成为一个独立的行业。更常见的情况是，货运代理企业大多对无船承运业务和货运代理业务兼而营之，这样便造成了其身份的双重性，有时作为货运代理人从事代理业务，赚取代理费，有时又作为无船承运人从事货物运输业务，赚取运费差价。而在目前的航运市场中，单独注册成立无船承运企业，单一经营无船承运业务而不从事货运代理业务的无船承运人几乎并不存在。因此，同时拥有这两种身份的货运代理人不仅在经营中可以通过身份的互换为自己带来利益的最大化，而且还可以在纠纷发生时借以规避法律，逃避责任。所有这些都为正确识别无船承运人与货运代理人增加了难度。

　　从法律规范上考量。

　　现有的法律法规对无船承运人与货运代理人的界定并不规范和统一。目前世界上绝大多数国家的法律体系中并不存在无船承运人这一概念，有关无船承运业务大多作为一种独立经营业务而规定在货运代理业务中。无船承运人作为一个独立的法律概念只出现在美国、菲律宾以及中国等为数不多国家的法律中。无船承运人作为一个独立法律概念的历史最早出现于1916年美国航运法的1936年修正案中。在1998年美国海洋运输改革法中，无船承运人^{1}与货运代理人^{2}并称为海运中间人（Ocean Transportion Intermediary）。从此，在美国法典中无船承运人已开始作为一个完整的法律概念从传统的货运代理人的概念中剥离出来。在我国，无船承运人最早是以独立经营人^{3}的概念被归于货运代理人之中。2001年12月颁布的国际海运条例中首次出现了无船承运经营者^{4}（一般通称为无船承运人）的定义，标志着在法律概念上无船承运人已不同于货运代理人。

　　但是与美国法律的规定相比较，我国的无船承运业务尚未从货运代理业务中彻底独立出来。因为，国际海运条例确立了无船承运人制度以后，商务部于2004年1月修订颁行的国际货物运输代理业管理规定实施细则仍沿用了独立经营人的概念。因此，在我国，一方面是国际海运条例将无船承运业务从货运代理业务中剥离出来而赋予无船承运人经营，而另一方面国际货运代理业管理规定实施细则又规定作为货运代理人的独立经营人仍可以从事无船承运业务。也就是说，货运代理人既可以从事传统的货运代理业务，又可以作为无船承运人从事无船承运业务。

国际海运条例的立法目的在于通过建立无船承运人制度，赋予无船承运人对无船承运业务的专有经营权，禁止不具有无船承运人资格的货运代理人从事无船承运业务，从而规范和维护无船承运业务市场秩序。果真如此，便从根本上解决了无船承运人与货运代理人在航运和司法实践中不易识别这一难点问题。但是，其后商务部颁行的国际货运代理业管理规定实施细则使得货运代理人从事无船承运业务获得了法律上的支持，也为正确识别无船承运人与货运代理人增加了难度。

　　从具体业务上考量。

　　无船承运人与货运代理人的业务范围基本相同，业务操作流程基本相似。我国在国际海运条例实施细则中对无船承运人的业务范围作出了规定，在国际货物运输代理业管理规定中对货运代理人的业务范围作了规定。对照二者的规定可以看出，无船承运人与货运代理人的业务范围大致是相同的，均包括了订舱、货物的接收、缮制相关单证、收取与支付相关费用、集装箱拆箱及集拼箱等项业务。从业务操作流程上说，通常分以下步骤：货主询价、报价，货主出具托运单，向船公司出具订舱单，船公司发出订舱确认书，安排装柜、报关，签发提单，收付费用，等等。因此，单从所从事的业务及操作上很难将无船承运人与货运代理人清晰地区分开来。

　　总之，历史渊源上的传承关系，法律规范上的不统一，业务经营上的相似性等因素，客观上造成了无船承运人与货运代理人之间的界限不明，身份不清。从主观上看，有的当事人为追求利益的最大化，利用法律的不完善，故意制造混乱，混淆界限，以规避法律、降低风险的行为，更增加了无船承运人与货运代理人在识别上的困难。

　　三、无船承运人与货运代理人识别之标准

　　正是由于上述主客观因素的存在、变异以及相互影响、相互作用，使得无船承运人与货运代理人身份的识别问题日益成为困扰海事理论、司法界的一个难点。近年来，随着理论争鸣的深入，特别是通过广大海事法官的实践和探索，从不同层面总结出了不少识别无船承运人与货运代理人的标准。但是，对于这些标准的效用以及取舍，仍然有很大分歧，短时间恐难以达成共识，形成统一的识别规则及标准。鉴于问题的复杂性、案件的多样性和案情的个别性，笔者认为，在目前情况下任何单一或者简单化的标准都很难达到正确的识别效果。因此，正确的识别方法应该根据具体案情，综合运用以下标准来加以考量。

　　以合同的约定为标准来识别无船承运人与货运代理人。

　　在双方当事人之间事先存在书面合同的前提下，合同的约定便是正确识别无船承运人还是货运代理人的最有效途径。因为合同是体现当事人法律地位的最直接依据，作为受托人，如果其与托运人之间订立的是海上货物运输合同，作为运输合同的承运人，以自己的名义接受托运人的货载或订舱，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过委托或转委托于实际承运人完成国际海上货物运输，其身份便是无船承运人，根据合同应承担承运人的责任；作为受托人，如果与托运人之间订立的是货运代理合同，并根据委托人的授权，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理海上货物运输及相关业务并收取相关费用，身份便是委托代理人。

　　当然，在这一领域有时合同的订立并不是很完善和规范，会出现诸如合同的名称与内容不一致、格式条款与非格式条款不一致、合同内容与提单记载不一致等情况，相应地便产生了以何者为准、以何者为优先的问题。

　　1.如果合同的名称与合同的内容不一致，则应以合同的内容为准。如在天凯公司诉中宏公司货损纠纷案^{5}中，双方当事人之间签订的合同的名称为货运代理合同，但合同条款约定，天凯公司享有要求中宏公司将货物从起运港运至目的港的权利，承担支付运费的义务。中宏公司享有收取运费的权利，负有在约定时间内将货物安全运至目的港的义务。法院经审理认为，确定合同的性质，不应仅根据合同的名称，而应结合合同条款中所规定的当事人的权利、义务来综合加以认定，从而判定双方之间签订的货运代理合同名为代理合同，实为货物运输合同。

　　2.如果格式条款与非格式条款不一致，按照我国合同法第四十一条的规定，应以非格式条款为准。如在东糖迁江公司诉防城港中海公司货损纠纷案^{6}中，防城港中海公司以货物托运委托书底部注有“受托人签署本委托书时已视受托人为其代理人”字样为由，主张其为代理人，而不是承运人。以上字样为印刷体。而其委托书下方还有“承运人：防城港中海公司”的手写体字样。据此，法院认定防城港中海公司是以承运人的身份而非代理人的身份与托运人订立运输合同的，其法律地位为承运人。

　　3.当合同内容与提单记载不一致时，应以合同约定为准。因为按照我国海商法的规定，提单只是海上货物运输合同的证明，而不是运输合同本身。如在致达公司诉骏洋公司海上货物运输合同纠纷案{7}中，海事法院依据双方签订的运输合同的内容认定骏洋公司为承运人，至于骏洋公司向致达公司提供自己的提单还是其他公司的提单，并不影响其作为承运人的法律地位。

　　4.当从合同约定的内容本身分辨不出当事人之间的法律关系时，还可以根据合同中所使用的术语进行判断。如在合同中约定受托人义务时使用的术语是承运，一般应认定双方之间建立的是海上货物运输合同法律关系，受托人的身份为承运人；如合同中约定受托人义务时使用的术语是安排运输，一般则认定双方之间建立的是货运代理合同法律关系，受托人的身份为货运代理人。

　　以提单或者其他运输单证的签发情况为标准来识别无船承运人与货运代理人。

　　如果各当事方之间事先没有订立货物运输合同或者委托合同，那么提单的签发情况便成为辨别无船承运人与货运代理人身份的一个重要依据。

　　现代海运实务操作中，提单的签发情况比较复杂，相应地，根据提单的签发情况来识别当事人的身份也变得比较复杂。以下以受托人是否签发提单为前提分别展开分析。

　　1.受托人不签发提单时，如何来识别无船承运人与货运代理人？如果受托人接受托运人的委托为其办理货物运输事宜，受托人不签发自己的提单，也不签发第三人的提单，而只是将实际承运人或其他人签发的提单转交给托运人，那么便可以不考虑提单上的记载，直接认定受托人为货运代理人。具体说来，在上述情况下，如果提单上记载的托运人为委托人，显而易见受托人的身份便是货运代理人；反之，如果提单上记载的托运人为受托人，但有证据表明货运代理人事先已经向提单签发人公开了其与委托人之间的委托代理关系，或者提单签发人事先已经知道其与委托人之间的委托代理关系，该行为便属于隐名代理，此时实际的托运人为委托人，受托人的身份依旧是货运代理人。还有一种情况更为复杂一些，那就是提单上记载的托运人是委托人，但是受托人事先并没有向承运人公开其与委托人的委托代理关系，或者承运人无从知道二者之间的委托代理关系，在这种情况下，则要分析提单之外的一些具体情况。如果这种操作是经过委托人事先授权的，或者事后经过委托人同意，或者是委托人事后知道而不做反对表示的，那么此人的身份仍应认定为货运代理人。相反，如果这种操作没有经过委托人事先授权，或者委托人事后知道后做反对表示的，那么此种情况便应认定为无权代理，由此造成的一切损失应由无权代理人承担。

　　2.受托人签发提单时，如何来识别承运人与货运代理人？这又可以分为两种情况，一种是受托人签发自己的提单，另一种是受托人签发别人的提单。如果受托人签发自己的提单，并且提单中记载委托人为托运人，那么承托双方之间便构成了提单所证明的运输合同关系，受托人的身份便是无船承运人。在这种情况下，一般存在两套提单，一套是由无船承运人签发的无船承运人提单（House B/L），另一套是由实际承运人签发的海运提单（Ocean B/L）。在House B/L中，托运人便是委托人，承运人便是受托人，证明了双方之间存在海上货物运输合同关系。在Ocean B/L中，托运人是无船承运人，即受托人，承运人便是实际承运人，它证明了无船承运人作为托运人与实际承运人之间建立的是海上货物运输合同关系。

　　如果受托人签发别人的提单，并且注明其作为代理人（as agent）签发，这时有可能出现两种情况，一种情况是其签单行为事先得到了承运人的授权，那么此时他便具有双重身份，既是托运人的货运代理人，又是承运人的签单代理人。另一种情况是借单代签，即其事先没有得到承运人的授权，事后又没有得到承运人的追认，那么其行为便构成无权代理，法院可以直接判定其为无船承运人，由其承担承运人的责任。

　　以具体业务行为和运作方式为标准来识别无船承运人与货运代理人。

　　从表面看，无船承运业务与货运代理业务的范围大体相当，操作流程基本相似，二者业务上的界限并不是很明显。但二者在运输过程中的角色却是不同的，而角色的不同往往也能反映出行为的不同。比如都是订舱行为，无船承运人是以自己的名义向实际承运人订舱，其行为往往显得更为主动，对订舱过程中所商谈的一些具体问题，如所要配载的船舶、运费的价格等，无船承运人无需事先取得托运人的授权和同意，事后也无需向托运人汇报。货运代理人则与此相反，首先其订舱行为必须事先取得托运人的授权，按照托运人的指示处理订舱事务；其次，订舱过程中需要超越授权范围的事项或者变更托运人指示的，应当经托运人同意；并且，还应当向托运人及时报告订舱情况及结果。简而言之，无船承运人是在为自己事务安排货物运输及相关事务，而货运代理人却是为别人的事务。

　　另外，二者在具体的业务运作方式上也有所区分。如果受托人接受委托后，使用自己的运输工具完成部分区段的运输，使用自己的仓库对货物进行存储，或者向船公司预订整批货物舱位，对不同货主的货物进行集运，或者公开刊发自己的运价表，等等，这些行为都有可能被认定是无船承运人的行为。

　　以收入取得的方式为标准来识别国际货运代理人与无船承运人。

　　按照规定，货运代理人向托运人收取的是代理费，而无船承运人向托运人收取的是运费，并通过“背靠背”的方式赚取运费差价。按照国家税务总局的规定，货运代理人从事货运代理业务收取代理费必须开具国际货物运输代理业专用发票，无船承运人从事无船承运业务收取运费应该使用国际海运业运输专用发票。因此，从理论上说，通过费用收取的方式以及开具的发票也可以区分无船承运人与货运代理人。

　　但是现实中的情况却复杂得多，其中一个争议较大的问题就是对于包干费究竟应如何认定。包干费不是一个法律上的概念，而是货运实务中的一个术语，它通常表现为托运人为办理其出口货物的运输，一次性向受托人支付一笔费用，其中包括运费、仓储费、装卸费以及与运输相关的其他辅助性费用等。除此之外，托运人不再向受托人支付任何费用，包括其应取得的收益。由于承托双方在包干费中并不约定受托方应取得收益的数额及性质，因此，单凭受托人收取包干费这一事实本身并不能判定受托人的真实身份，还必须结合货运过程中的其他事实来综合考量，才能对受托人的身份作正确的识别和认定。

　　以交易习惯和交易历史为标准来识别无船承运人与货运代理人。

　　一般来说，货运代理行业所涉业务环节众多，操作流程复杂，时效上又要求迅捷高效，因此，承托双方交易时经常会出现约定不明的情况。而另一方面，由于货代行业门槛较低，从业人员素质良莠不齐，且业务人员流动性比较强，因此，经常会出现操作行为及流程不规范的现象。鉴于此，承托双方之间的交易习惯和交易历史将成为识别无船承运人与货运代理人的重要参考因素。如果承托双方在先前的交易中均以某种固定的法律地位开展业务，那么在一个与先前交易情况基本相同的交易中，便可以根据当事人在先前交易中的地位来认定其在本次交易中的法律地位。

　　以上就是从海运实践中归纳、总结出来的识别无船承运人与货运代理人的五个主要的标准。当然，这些标准在适用的过程中也有主有次，有重有轻，应区别不同的情况灵活运用。一般说来，合同是最直接的依据，合同有约定的，首先要依合同的约定来进行识别。在没有合同约定，或者是合同约定不明确的情况下，提单的签发以及记载便成为重要的识别标准。另外三个标准只是间接的、参考性的标准，一般不能单独作为识别标准而加以适用。无船承运人与货运代理人的识别是一个很复杂的过程，实践中的情况又千差万别，因此，任何单一的标准都有可能失之片面，更多的时候需要将上述标准加以综合考量、综合运用。只有这样，才有可能从根本上保证识别的准确性，从而依法判明当事人的法律地位，明确义务，分清责任，确保相关案件得以公正及时的处理。

　　（作者单位：青岛海事法院）
　　【注释】
　　{1}按照1984年美国航运法第3条第（17）款（B）项的规定，无船公共承运人（NVOCC）是指不经营海运船舶却提供海运服务的公共承运人，该承运人相对于海运公共承运人是托运人。
　　{2}按照1998年美国海洋运输改革法第3条第（17）款（A）项的规定，海运货运代理人是指从事下列行为的人：（1）在美国境内，代理托运人通过公共承运人从美国发送货物或采取订舱等其他方式来安排货物运输；（2）处理单证或从事与货物运输相关的行为。
　　{3}国际货物运输代理业管理规定实施细则第二条规定：“国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运输以及服务费的行为”。
　　{4}国际海运条例第七条规定：“无船承运业务，是指无船承运经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动”。
　　{5}文静：“货运代理人的身份及法律地位辨析”，载《第十六届全国海事审判研讨会论文集》，第305页。
　　{6}见北海海事法院（2006）海商初字第101号民事判决书。
　　{7}见广州海事法院（2003）广海法初字第173号民事判决书。