寻衅滋事罪与故意伤害罪适用问题浅析

　　刘勇

　摘要　寻衅滋事中随意殴打他人与故意伤害系交叉竞合关系，准确区分并适用两者需要把握规范及实务现状，考量各种因素，综合运用相关理论规则及判断标准，区分情形加以适用，以求在理论与实务中均能妥善解决两者的适用问题。
　　关键词　寻衅滋事　故意伤害　竟合


　　作者简介：刘勇，青岛市市北区人民检察院侦查监督科，副科级助理检察员。

　　中图分类号：D924.3　文献标识码：A　文章编号：1009-0592(2015)09-288-02

　　一、寻衅滋事罪与故意伤害罪之关系探究

　　随意殴打他人与故意伤害他人均有伤害他人身体的行为特征，一个伤害行为可能触犯两个刑法条文，此现象符合法条竞合的概念范畴。法条竞合包括包容竞合和交叉竞合两种形式，其中交叉竞合是指两个刑法规范之间具有横向的交叉关系，两者都无法完全涵盖对方，仅在部分内容上有所重叠，正如寻衅滋事罪中随意殴打他人与故意伤害行为之间的交叉关系。

　　寻衅滋事罪与故意伤害罪不是包容的法条竞合，因此不能适用特别法优于普通法的处置规则。同样，在故意伤害罪的最高法定刑明显高于寻衅滋事罪的法定刑时，面对随意殴打他人的行为人，司法机关也不是一味得适用故意伤害罪进行定罪处罚，往往是选用法定刑较轻的罪名，因此重法优于轻法的处置规则也难以适用。寻衅滋事罪与故意伤害罪的交叉包容关系以及对于传统刑法处置原则的难以一概适用，导致了理论与实践的纠结与困惑。

　　二、寻衅滋事罪与故意伤害罪之规范现状

　　寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，此罪中随意殴打他人侵犯的犯罪客体不仅仅是他人的身体健康权，更重要的是一种公共秩序，综合起来说是一种与公共秩序相关的人身安全，由此可见，此犯罪客体带有鲜明的社会特征。当然，随意殴打他人必须达到“情节恶劣”的程度才能定罪处罚。故意伤害罪规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，侵犯的客体为公民的身体健康权，与寻衅滋事罪相比，犯罪客体的自然属性更加明显。

　　根据现有的刑事立法及司法解释，两罪所划定的犯罪圈并不吻合，故意伤害案件中，要求故意伤害的行为造成被害人轻伤及以上的后果，未达到伤情的鉴定标准不能以故意伤害罪定罪处罚（理论上存在的故意伤害预备、中止、未遂案件除外）。但是寻衅滋事罪中随意殴打他人由于侵犯的客体不仅仅是他人的身体健康，故而没有要求达到轻伤及以上的伤害后果，只要情节恶劣即可。仅从伤情标准来看，随意殴打他人的寻衅滋事行为入罪门槛更低，此罪所划定的犯罪圈范围更大，正是犯罪圈划定不一致的问题成为司法适用中是一个纠结点。

　　在刑法条文规定的法定刑方面，两罪存在很大的差异。从刑期档次设置上看，故意伤害罪的刑期设置更细致，因伤害结果的不同将法定刑进行了多层级划分，最高法定刑也明显高于寻衅滋事罪，法定刑设置的差异及不平衡也是司法适用的一个纠结点所在。

　　三、寻衅滋事罪与故意伤害罪之实务现状

　　司法实务往往从犯罪动机、案发原因、犯罪对象、案发地点、犯罪手段等多方面进行分析，进而选择适用的罪名。

　　犯罪动机方面，出于逞强好胜，以强欺弱，耍威风，寻求刺激等“流氓动机”而实施的殴打他人的行为，一般被认定为寻衅滋事的行为；出于报复等动机的殴打伤害行为，一般被认定为故意伤害的行为。在依据犯罪动机确定适用罪名的时候应当通盘考虑。

　　案发原因方面，凡是事出有因，一般认定为故意伤害的行为，即案件的发生是符合逻辑的因果关系；事出无因的，一般被认定为寻衅滋事的行为。寻衅滋事中的“随意”即是无因所为，一般认为，“无端生事”与“小题大做”的属于寻衅滋事的“随意”。“无端生事”即行为人毫无缘由的惹是生非、殴打他人。“小题大做”即引发案件的原因不足以引起一般人的强烈反应，而行为人却采取了较为强烈的行为。

　　犯罪对象方面，殴打特定对象的，认定为故意伤害行为；殴打不特定对象的，认定为随意殴打他人的行为。

　　案发地点方面，在公共场合殴打他人的，必然侵害了公共秩序，因此认定为寻衅滋事；而在非公共场合殴打他人的，一般仅侵害了身体健康权，应认定为故意伤害。

　　犯罪手段方面，寻衅滋事的行为中的殴打手段是拳打脚踢，一般不使用作案工具，即使使用作案工具的，也一般是现场取材，殴打对方的部位也就有随意性，被害人往往受伤部位较多但是并不严重；故意伤害往往具有明显的伤害意思，徒手或持工具一般击打被害人关键部位，造成的伤害也往往较为严重。

　　四、寻衅滋事罪与故意伤害罪之考量因素

　　司法实务中面临的案件复杂、多变，案件本身证据的收集、排除、采信也存在许多问题。当双方供述各执一词又没有证人证言等其它证据予以印证的时候的时候，当行为人的随意性无相关证据证实的时候，当被害人一方存在明显过错的时候，一个间接证据甚至是一句话就能够左右案件的定性。所以说，许多刑事案件的定性很大程度上都取决于证据，证据的多寡，证明力的强弱是实体法本身所不能凭空产生的。通过证据还原的案件事实虽然只是法律范畴内的事实，收集、采信、分析证据对于正确适用罪名至关重要。

　　在维护社会稳定的强大压力下，社会秩序需要维护，个人权益需要保障，各种社会力量诸如媒体、社会主流价值观的博弈也能影响到案件的走向。“在当前中国刑事法制的背景下，贯彻‘宽严相济’刑事政策应当更多关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化”。①但是在实际的司法层面，宽严相济刑事政策的贯彻与落实往往不尽如人意，鉴于公安机关考核打击数的要求以及两种罪名在入罪门槛上的不同，往往涉及多人的，被害人伤情达不到故意伤害罪的立案标准的以及未进行有效赔偿和获得谅解的案件，会被不自觉的向适用寻衅滋事罪倾斜。当然，我们不能忽略案件的当事人双方，通过各种渠道的上访，非司法程序的利益表达往往使本来就人力、物力、财力不足的基层司法机关劳力分神，基于社会效果的考虑，许多案件不得不采取较为折中的方式进行处理。

　　五、寻衅滋事罪与故意伤害罪之适用规则及判断标准

　　1.行为对象。行为对象是指犯罪行为所直接指向和作用的具体的人、物或者行为。随意殴打他人也是伤害他人身体健康权的行为，但是不同的是，在寻衅滋事罪中，随意殴打的他人身体健康权不全是此罪的犯罪对象，而是行为对象，此罪的犯罪对象是隐藏在行为对象背后的社会秩序，所以引入行为对象理论，对于我们在面对伤害他人的行为的时候，能够透过现象，看到案件的本质，从而避免适用罪名上的张冠李戴具有积极地意义。

　　2.双重置换理论。双重置换理论对于认定“随意”及“一般人理解”意义重大。双重置换规则的适用过程是先将行为人置换成另一个社会一般人，看另一个社会一般人是否会同样实施殴打行为，如果不是，则行为人的殴打行为就是故意殴打；然后将被害人置换成另一个社会一般人，如果在相同的环境中行为人仍然实施殴打行为，则行为人的殴打是随意殴打。②随意殴打他人并不是一种纯主观的判断，更重要的是基于动机、原因、对象场合等综合客观事实作出的评价，客观上殴打的次数越多、殴打的人数越多、殴打的事由越无理、殴打的对象越陌生，被判断为“随意殴打他人”的可能性越大。

　　3.罪名转换理论。罪名转换理论是在刑法没有明文规定转化犯的时候，基于公平正义的原则及司法经验，从而合理合法地选择适用罪名的一种理论。当然，既然法律没有明文规定这种转化，那么适用此种方法必须遵行刑法的基本原则，即罪刑法定原则及罪责刑相适应原则。除此之外，要体现宽严相济的刑事政策，罪刑并不是越重越好，也不是放纵犯罪，不加处理。总之转换的结果是寻求一种法律效果与社会效果的统一。

　　六、具体适用情况分析

　　1.随意殴打他人致轻微伤的情形。显然此种情形未达到法定的损伤程度，不能构成故意伤害罪（理论上存在的故意伤害预备、中止、未遂案件除外），至于是否构成寻衅滋事罪，则需要根据具体案情通盘考虑。

　　2.随意殴打他人致轻伤的情形。实践中通常认定为想象竞合犯。但是这种处理方式在司法实践中也存在一定问题。一方面，两种罪名的确定影响刑事和解等程序的进行，若是故意伤害犯罪，当事人双方可以依照新刑诉法启动刑事和解程序，有效缓解矛盾，减少羁押与重刑。若被认定为寻衅滋事罪，则很难适用刑事和解程序。另一方，从维护法律的权威性和严肃性考虑，也不能一刀切。此种情形应当综合考虑各种因素，在合理的刑期内确定相当的罪名。

　　3.随意殴打他人致重伤及死亡的情形。对于随意殴打他人致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，一律应当以故意伤害罪定罪处罚。对于以上情形之外的重伤情形应当综合考虑各种因素，在合理的刑期内确定相当的罪名，若随意殴打他人致人重伤能够在寻衅滋事法定刑内进行合法、合理地评价，那么适用寻衅滋事罪定罪量刑也未尝不可。

　　注释：

　　①黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式.法学杂志.2006（4）.

　　②陈兴良主编.刑事疑难案例.中国检察出版社.2004年版.第459页.