要件欠缺收养关系的法律规制

福建省厦门市中级人民法院
收养法要求收养关系的成立必须形式要件与实质要件兼备，这种“一刀切”的处理模式使为数众多的要件欠缺的收养关系无法获得法律的认可，由此造成法律与社会伦理的激烈冲突，司法也陷入左右为难的困境。针对收养关系“多元化”的现实，尽快建立符合我国国情的“三位一体”的收养法律体系既是保护未成年人权益的需要，也是促进家庭关系和谐的需要，更是提高司法权威的需要。

　　一、冲突与碰撞：要件欠缺收养关系中的困境

　　问题的引出。

　　案例一：简某与王某系夫妻，妻子王某因患病而丧失生育能力，二人遂于2003年抱养弃婴一名，由他们共同抚养，对外以父子、母子关系示人。自2007年起，夫妻双方因家庭琐事矛盾频发，妻子王某起诉要求解除其与简某的婚姻关系，并要求孩子归自己抚养，简某须支付抚养费至孩子独立生活之日。简某答辩称，孩子既不是其亲生，又未办理合法收养手续，王某要求自己支付孩子抚养费缺乏法律依据。经法院审理查明，简某与王某实施收养行为时均已年满30周岁且身体健康。

　　案例二：张某、李某夫妇先后生育三个女儿，二人一直想生育男孩，但限于家庭经济状况拮据，遂于第四个女儿出生当日将其送至邻村已经生育有一个孩子的王姓家庭抚养，王家对外以自家亲生女儿示人。10年后，张某、李某夫妇经济状况大有改观，遂与王家协商，欲将亲生女儿接回，并愿意补偿王家一定数额的抚养费用，王家不同意，张某、李某遂提起诉讼，要求法院确认他们是孩子的亲生父母，孩子应与他们共同生活。

　　根据收养法的规定，收养关系成立必须满足三个法定条件：1.收养主体适格，即收养人、送养人、被收养人资格必须符合收养法的要求，也可以称为收养关系成立的实质性要件。2.收养程序合法，即在收养主体适格的前提下，实施收养行为必须在政府民政部门完成申报登记，也可以称为收养关系成立的形式要件。3.被收养人来源合法，即被收养人只能来源于适格送养人或者是无法查找亲生父母的弃婴或者儿童。

　　就这两个案例进行分析，其共同点是：收养人实施收养行为均未履行法定申报登记手续，也就是均不具备收养关系成立的形式要件；主要区别是：1.前者具备收养实质要件，而后者则并不具备。2.前者主张收养关系无效的是收养人之一；后者主张收养关系无效的则是被收养者的亲生父母。

　　司法的困境。

　　既然前述两个案例中的收养均不具备收养法规定的要件，那么依照现行法律规定，收养关系均不成立。前一个案例，因为被收养人既不是当事人亲生，又未办理法定收养手续，其与简某、王某之间不存在自然意义上或者法律拟制意义上的亲子关系，因此王某要求简某支付抚养费的理由缺乏法律依据，不予支持；后一个案例，因为收养行为既不具备法定实质要件又不具备法定形式要件，因此收养关系不成立，不能对抗被收养人与其亲生父母之间的亲子关系。

　　依照上述思路处理，虽然在法律上无懈可击，但是却会造成不良的社会影响，不仅当事人及社会公众的情感难以接受，而且会对无辜未成年被收养人的身心造成严重损害。试想，若简某以被收养人既不是其亲生，又未办理合法收养手续为由拒不承担抚养义务成立，那么是否王某也可以以此为由拒不承担抚养义务？那么这个无辜的6岁幼童就可能陷入无家可归、流落街头的悲惨境地。成年人违法行为酿成的恶果却要由一名6岁幼童承受，难道是公正的？同样，后一个案例中，如果以未办理合法收养手续为由判决收养关系不成立，那么案例中的未成年人不仅面临生活环境的巨大变化，更会造成平静心灵的巨大波澜，心灵创伤很可能一生都难以抚平。进一步思考，案例一中，待被收养人将来长大成人而王某垂垂老矣之时，该被收养人是否也可以当初的收养关系不成立为由而拒不承担对王某的赡养义务？同样，若案例二中被收养人一直在王家成长，王氏夫妇亡故而未立遗嘱，其亲生子是否也可以当年的收养关系不成立为由否定被收养人的继承人资格？

　　面临法律规定与人伦秩序、道德观念激烈冲突的司法何去何从呢？

　　二、厘清与界定：保护要件欠缺收养关系的必要性

　　要件欠缺收养关系的现状及其分类。

　　其实，要件欠缺收养关系的存在并非个别现象。据江苏省的不完全统计，截止2004年底，该省未登记收养的达41704例，其中符合收养法规定实质要件的仅8997例^{1}。若将全国不符合收养法规定要件的收养数据进行统计，这将是一个多么庞大的数字，而涉及的人员又会是一个多么庞大的群体！

　　为了使制度设计更具科学性、针对性，有必要对要件欠缺收养关系进行分类。以是否具备法定实质要件、形式要件为标准，可以将收养关系分为三种类型，一是合法收养关系，即完全具备收养法规定要件的收养关系；二是事实收养关系，即虽然欠缺法定形式要件但是具备法定实质要件的收养关系，案例一中的情形便属此类；三是虽然具备“收养”外观，但是却既不具备法定实质要件又不具备法定形式要件的收养关系，暂且称为准收养关系，案例二即属此类。需要注意的是，准收养关系与事实收养关系之间的界限是动态变化的，特定情形下，它们之间可以相互转化。至于徒具“收养”外观，但收养人是以侵害未成年人利益或者利用未成年人实施违法犯罪行为为目的的情形，既不属事实收养，也不属准收养。

　　保护要件欠缺的收养关系的必要性。

　　对于是否应对事实收养关系予以保护，部分学者持相反的意见。主要认为收养关系乃为法律所拟制之“法定血亲”关系，理应严格遵守法律所规定之相关要件，方能产生法律规定之拟制效果。申报与登记的过程就是法律的拟制过程。没有法律的拟制，亲子关系之权利义务内容便无从产生，其法律上亲子权利义务关系并不会因为“事实”收养行为而发生，因此，事实收养及事实终止收养并无存在与承认之实益。^{2}

　　法律的内容要通过一定的形式来表现，所以法律有内容与形式的区别。在一般情况下，法律的内容与形式是不可分割的整体，它们紧密地结合在一起，离开内容不会有形式，离开形式也不会有内容，但是，有时候，这种关系也会失衡，出现形式决定内容的倾向，即法律的内容完全被形式所支配。但是，源自于罗马法的形式要件规范在其后的制度流变中，随着商品经济的不断发展而呈现日益弱化的趋势。^{3}因此，前述认为事实收养关系无法律保护必要性的观点过分夸大了现行法定形式要件的重要性，无视事实收养关系的客观存在以及可能出现的伦理悲剧，实属舍本逐末之举。再者，就现实国情而言，我国乡土社会特征明显，历来缺乏法治传统，企图以一朝颁布的法律改变延续长久的习惯性做法显然是不现实的，构建现代法治体系是一个循序渐进的过程，别国经验自须借鉴，本国国情则是基本的立足点，我国收养制度的发展与成熟同样应坚守这个原则。路遇弃婴而收养是完全符合我国传统道德的善良行为，如今却因于法不合而“一刀切”地完全否定其效力，显然与民众的朴素情感背道而驰。况且，法律关系的有效与否与是否具有保护的必要是两个完全不同的问题，既不能因为事实收养关系具有保护的必要性而不加区分地一概承认其效力而纵容公众任意实施收养行为，任由收养秩序陷入混乱，未成年人的利益毫无保障，也不能因为不承认事实收养关系的效力而坐视伦理悲剧频繁上演而无动于衷。

　　基于同样的理由，准收养关系普遍存在的现实也必须予以正视，如果不加区分地一概认定无效，则同样会酿成无数的伦理悲剧，众多无辜被收养人同样可能会陷入毫无保障的悲惨境地，这显然与当代法律以人为本、注重弱势群体保护的理念相悖。

　　现有处理机制评析。

　　各地政府目前也已经开始正视要件欠缺的收养现象引发的各类问题，并正积极采取措施力图予以妥善解决。如中国收养中心于2006年曾经就弃婴事实收养问题专门召开全国收养工作座谈会。江苏省民政厅、公安厅等七部门更是率先于2006年出台《关于解决我省公民事实收养问题的意见》（苏民发【2006】8号，以下简称《意见》）。以上举措有目共睹，值得肯定。但是，上述机关提出的解决对策均是立足于行政管理层面，应用于司法实践则未必能取得预期的效果。如针对案例一中的问题，《意见》第2条第（二）款规定的解决办法是要求收养人持相关材料到民政部门补办收养登记手续。收养法第十条规定有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。而双方当事人此时正在进行离婚诉讼，简某正是以孩子既不是其亲生又不是合法收养为由拒不承担抚养责任，此时要求其与王某一起前往民政部门补办收养手续显然难以实现；对于案例二的情形，《意见》第2条第六款的处理办法是，如收养人与被收养人共同生活5年以上，且收养人具有抚养教育能力的，可向公证部门申请办理承担抚养责任公证。但是纠纷发生之时并未办理公证手续，且《意见》并未就此种“抚养责任公证”的效力是否足以对抗被收养人的亲生父母作出规定，案例二的难题仍然未能解决。所以，《意见》确立的补办登记制度虽然正视欠缺要件收养关系的客观存在，但其功能却无法得到正常实施发挥，既无以实现收养登记制度的立法宗旨，也无益于事实收养关系中未成年人的救济与妥善保护。

　　欠缺法定要件的收养是一个普遍存在的社会现象，仅以地方行政机关的规范性文件予以规制显然是不够的，一是效力层次太低；二是不利于全国法制的统一；三是这些规范性文件仅是对现行收养制度的简单修补，深层次问题仍然未能解决。因此，构建既符合我国国情，又兼顾伦理秩序及未成年人保护的全新收养法律体系已经刻不容缓。

　　三、借鉴与重构：构建“三位一体”的收养法律体系

　　中国的法律由西方法律移植、模仿而来，西方法是以理性人的身份建立起来的制度中心主义，而中国民间的文化传统是以人情、礼治为根基的身份基础，简单模仿而来的西方法治可能并不适应中国的传统文化，从而导致冲突。何况，在一个复杂的多元社会，多元规范或多元秩序是客观事实，法律不是万能的，若企图强行将人们的生活环境、行为方式以贴上“国家”、“理性”、“现代”标签的法律进行标准化和规范化极有可能会适得其反。^{4}要件欠缺收养关系中呈现的法律与伦理反背的现象即是明证，欲消除这种反背现象，必须根据收养关系多元化的现实构建“三位一体”的收养法律体系。

　　坚持实质要件、形式要件兼备原则。

　　由于身份人伦秩序关乎社会公序良俗，且往往涉及财产关系，因此不仅具有法律规制的必要性，而且多为鲜明体现普遍价值和政策考量的强行性规范。法律对亲属身份领域的强制干预，在身份行为制度上表现为身份行为的“要式性”。^{5}就立法本意而言，法律之所以对收养人、送养人、被收养人施加一定的资格限制，既是民法公序良俗原则在收养法律领域的具体体现，也是为了维护未成年人的利益不受侵害。如收养法规定，已经生育子女者原则上不得收养子女，其基本出发点就是避免收养人因血缘关系的亲疏之别而歧视、虐待被收养人。再如，收养法规定，患有不适合收养子女疾病者不能实施收养行为，其目的也是为了保护被收养人的身体健康，避免被收养人被传染或者因收养人自身健康原因导致其丧失抚养能力而致使被收养人利益无法保障。至于收养法规定收养必须经由申报登记程序，除了行政管理需要之外，也是为了使行政机关能够掌握收养态势，避免因不加任何限制而导致肆意收养现象的蔓延。而且，申报登记程序也是确保收养法规定的收养实质要件得以落实的强有力屏障，有关机关可以通过对收养人、送养人、被收养人资格的审查，剔除危害伦理秩序稳定、涉嫌侵害未成年人利益的收养行为。试想，若申报登记程序缺失，则法定实质要件必然沦为徒具宣言意义的空洞口号而已，任意收养将大行其道，这势必如潘多拉魔盒被打开一样，引发的混乱后果难以想象。

　　基于此，对收养施加必要的资格与程序限制是各国的通例，这既是维护伦理秩序的要求，更是保护人权所必须。所以，我国收养法规定的实质要件与形式要件兼备的原则决不能动摇。

　　事实收养关系应适用时效取得制度。

　　1.身份关系时效取得的可行性。

　　现代大陆法系各国基本上将时效取得制度限定于财产法领域，将其作为取得财产的途径之一。但是根据徐国栋教授的考察，起源于罗马法的时效取得制度当初既可以适用于财产法又可以适用于身份关系法，甚至是公法。而且，当代部分大陆法系国家或地区的民法中仍然保留有身份关系时效取得制度的残余，如魁北克民法典规定了子女身份的占有；意大利民法典规定了子女身份和配偶身份的占有；法国民法典规定了子女身份、配偶身份、国民身份的占有。尽管占有是取得实效制度的一个重要因素，但是除了法国民法典赋予占有国民身份并持续一定时间的人以相应法律效果外，其余前述各国或地区均未就持续占有一定身份的法律效果作出明确规定。只有智利民法典第271条第1款第3项规定：至少连续10年公开占有特定人之子女身份的人，可以取得父母地位。

　　依罗马法学家的观点，取得时效制度的功能是防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。该制度的设立是罗马“法律天才”的创造，因为它提供了“一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来”。^{6}这些评论虽然是针对取得实效制度在财产法领域的功能作出的，但是就身份关系领域而言，也具有重要的参考、借鉴意义。虽然身份关系与财产关系完全不同，但是二者的终极目标却是一致的，即实现作为主体的人的利益最大化，而欲实现利益的最大化，必须针对不同情况作出不同的制度设计。时效取得之所以应用于财产法领域，其目的就是为了避免所有权与占有长期分离而导致的财产归属的不安定状态，通过施加诸如占有者主观状态、持续的占有状态等要件来尽可能克服负面影响，保证利益平衡。与此同理，身份关系的稳定与平衡同样为实现主体利益所必须，而诸如事实收养关系、准收养关系等特殊情况如长期存在而不能为法律所认可，相关人员的身份关系会处于不确定状态，一旦产生纠纷，司法将无所适从，势必面临法律与伦理反背的尴尬境地。若立足于人本主义精神，结合身份关系的特殊性，充分吸收本来适用于财产法领域的时效取得制度的合理内核，则前述难题均可迎刃而解。

　　2.收养关系时效取得的要件。

　　第一，子女身份的占有。此处的占有系指收养人以父母的名义对被收养人实施抚养、教育。其包含三层意思，一是收养人必须有将被收养人作为自己的子女进行长期抚养、教育的内心真意。至于不法分子以收养为名对被收养人实施侵害，或者利用被收养人实施违法犯罪行为的当然不适用该制度。二是收养人对被收养人的抚养、教育是公开的、公然的，即收养人与被收养人之间公开以亲子关系示人。三是被收养人的来源必须合法，即排除被收养人系拐卖、盗窃的婴幼儿情形下时效取得的适用余地。

　　第二，一定期间的持续经过。财产法领域的时效取得制度根据占有是否系善意而规定了长短不一的时效期间，而收养关系理应将被收养人系拐卖、盗窃的婴幼儿以及以收养为名对被收养人实施侵害，或者利用被收养人实施违法犯罪行为的情形排除在外，因此此处的身份占有必须是善意的。事实收养情形下，时效期间应以5年为宜，如此才有可能在收养人、被收养人之间建立情感认同。另外，基于未成年人利益保护的需要，特殊情况下可以不必拘泥于特定时间区间的经过，即被收养人亲生父母下落不明或者亲生父母、监护人确实不具备抚养能力的，收养人不得拒绝承担抚养责任，如案例一的情形即属此类。对于收养时属准收养，纠纷发生之时已经转化为事实收养的，时效期间的起算点应当是事实收养成立之时。

　　具备前述两个要件的事实收养产生与法定收养相同的法律后果，收养人与被收养人之间具有拟制血亲关系，被收养人与亲生父母之间的法律关系解除。

　　3.配套制度：事实收养关系撤销制度。

　　子女身份的占有必须经过5年方能产生收养的法律效果，在该期间尚未经过之时的事实收养的效力问题可以借鉴德国解决事实婚姻的经验。德国民法典第1314条规定，欠缺结婚形式要件的婚姻是可以撤销的婚姻；第1313条规定，婚姻只可以由基于申请所做之法院判决可以撤销，婚姻随判决发生法律效力而解除；第1315条第2款第2项规定，违反第1311条的情形，如果“婚姻”双方在结婚之后以夫妻身份共同生活5年，倘若其中一人死亡则在此情形下至少共同生活3年；且在上述同居期间无一方申请撤销婚姻的，婚姻可排除撤销。由此可见，德国针对欠缺法定要件的事实身份关系采取两种途径予以妥善处理：一是欠缺法定要件的身份关系的效力处于待定状态，是可撤销的。撤销后，身份关系自始不存在。撤销前则受法律保护，与要件齐备的身份关系具有同等效力。二是身份关系可因一定时间的经过而获得。

　　收养关系与婚姻关系同属身份关系范畴，具有一定的相似性，因此可以参照德国民法典的前述规定就未满法定时效期间的事实收养关系的效力进行界定：事实收养关系可以撤销，被撤销前受法律保护，自撤销之日终止。撤销权人可以是被收养人的亲生父母，也可以是特定情形下的收养人。被收养人的亲生父母具有抚养能力的，可以提起撤销之诉，此时收养人为被告，若夫妻二人共同实施收养的，则夫妻二人为共同被告；收养人或为夫妻的共同收养人不愿意继续实施收养行为，而被收养人的亲生父母可以找到且具有抚养能力的，则收养人可以被收养人的亲生父母为被告提起撤销之诉；夫妻共同收养人之一方不愿意继续实施收养行为的，除被收养人亲生父母可以找到且具备抚养能力或者被收养人已经成年且具备独立生活能力、具有自主生活来源的情形外，不得提起撤销之诉。若被收养人的亲生父母可以找到且具有抚养能力，则以被收养人亲生父母及另一方共同抚养人为共同被告。需要注意的是，为保证未成年人的利益不受侵害，此种撤销之诉中的送达方式不适用公告送达、留置送达，当事人必须亲自到庭。

　　准收养关系的区别对待。

　　1.原来是准收养关系，纠纷发生时已经转化为事实收养关系。此时应根据事实收养关系是否持续达5年以上而分别予以处理：已经达到5年的，依据时效取得原则赋予其法定收养的效力；未达到5年的，适用事实收养关系撤销制度处理。

　　2.原来是事实收养关系，纠纷发生时已经转化为准收养关系。如无配偶男性收养女性年龄相差不满40周岁，如果符合其他收养条件的，属于夫妻离婚或妻子死亡前共同抚养，现由男方抚养的情形以及符合收养法规定的条件，收养亲生父母下落不明的弃婴，但未办理收养登记，又经批准生育子女的情形，若查明均不存在被收养人权益遭受侵害情形的，可以事实收养关系发生之日为时效期间的起算点适用时效取得制度，同时辅之以撤销制度配套。

　　3.原来是准收养关系，纠纷发生时仍然是准收养关系。此时应根据所欠缺的实质要件的性质灵活处理。如案例二所欠缺的实质要件是收养人在收养前已生育一子，此时应查明收养期间是否存在对被收养人的虐待、歧视，若存在，应认定收养关系无效，若不存在，则应适用时效取得制度，时效期间以10年为宜，时效期间未届满而起争议的，依撤销制度处理；若收养人罹患不适于被收养人身心健康疾病的情形以及依据伦理、道德不宜建立养父母子女关系的，则应认定收养关系无效，可以找到被收养人亲生父母的，交由其亲生父母抚养，无法找到亲生父母或者亲生父母、监护人缺乏抚养能力的，交由社会福利机构抚养。

　　四、结语

　　面对处在要件欠缺的收养关系中的未成年人群体利益保护缺位的现状，法律应当适时作出修正，改变以往不加甄别“一刀切”的处理方式，区分情况，分别对待，以“三位一体”的收养法律体系将这个特殊的未成年人群体涵盖其中，让每一个未成年人都能沐浴和谐社会的灿烂阳光！

　　（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}朱龙英：“分类解决，规范管理——解读江苏省《关于解决我省公民事实收养问题的意见》”，载《社会福利》2007年第1期。
　　{2}张作华：“事实身份行为与事实身份关系的法律保护”，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。
　　{3}任强：《法度与理念》，法律出版社2006年版，第182页、第207页。
　　{4}陈玉玲：“法理秩序与礼治秩序的冲突与调适：论事实婚姻制度”，载《东南学术》2007年第6期。
　　{5}张作华：“事实身份行为与事实身份关系的法律保护”，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。
　　{6}【英】梅因著：《古代法》，%沈景一译，%商务印书馆2002年版，第163页。