《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的理论与实务问题解析

FheoreticaI and Practical Analysis of the Judicial Interpretations on　　Marriage Law(Part 2)by the Supreme People’s Court

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）出台之后，笔者曾撰文就某些相关规定进行了说明和介绍。此次再度供稿，一则是本刊编辑自解释出台后就多次约稿，责不容贷；二则是笔者发现司法解释开始施行后，各地在对司法解释的理解与适用上存在一定程度的出人，出现了一些值得深入探讨的问题。因本人一直参与本解释的制作工作，自认为有义务将自己所知之事告知关注之人。《解释二》实施至今，为期尚堪称短暂。但从笔者所了解到的实际情况看，一些问题必须引起我们的高度重视。简单而言，尚对司法解释的理解与适用在某些方面还有不尽统一之处。下面，重点围绕几个目前较集中的问题，重申一下笔者的个人认识，以期对大家正确理解与适用《婚姻法》及司法解释能有所裨益。

　　一、人民法院审理解除同居关系纠纷的有关问题

　　同居关系在受法律保护的程度等方面，与合法婚姻关系有着明显区别。因同居关系发生纠纷应当如何处理，法律无明文。

　　（一）司法解释对同居关系纠纷案件处理原则的重构

　　现阶段，人们对同居关系的态度虽然各异，但与以往相比已经有所变化。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定：“对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求离婚或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除”（注：关于“非法同居”的表述问题，根据2001年施行的《解释一》的有关规定，已经将“非法”二字删除，称为“同居关系”），审判实践中多是根据最高法院以往的司法解释规定办理。从这一意见出发，当时人民法院在审理同居关系纠纷案件时，往往不适用调解，也不准许当事人撤诉，只要经查确属同居关系的，一律判决予以解除。随着社会的发展，人们的看法和态度也开始转变。据许多法院的同志反映，此类案件中当事人起诉后又要求撤诉的大有人在，人民法院不准许其撤诉而一律判决解除的做法欠妥。因为同居生活状态是当事人自己意愿支配下所做的行为选择，并不是法院的判决所能强行控制的。如果当事人双方已经和好并愿意重新选择共同生活，而人民法院非要判决解除其同居关系，当事人如不按判决内容执行，仍然共同生活的，则生效法律文书的权威性受到严重损害。另一方面，还有许多人认为，同居生活状态毕竟是当事人私人生活领域内的事情，只要其不违反法律规定，没有损害到他人的合法权益，应该尽量减少对当事人意思表示的干预行为。

　　由此可见，同居关系问题，经历了一个从“非法同居关系”到“同居关系”表述上的变化。对于人民法院是否一定要干预当事人此项生活状态的选择权，人们的态度也发生变化。综合各方面的情况和意见，《解释二》规定，“当事人诉请解除同居关系的，人民法院不予受理”。这意味着对单纯的同居关系的确认、解除等纠纷，人民法院按规定可以一律不予受理。双方都是未婚的男女一起共同生活的，是其对自己生活状态的一种选择，《婚姻法》虽然不鼓励，但也并未明文禁止。所以，此类同居关系的存在与否、解除与否，法律既不干涉、也不支持，人民法院也依法不予受理。

　　不过，此时存在唯一例外的情形，就是当事人请求解除属于有配偶者与他人形成的同居关系的，此时人民法院应当受理并依法一律解除。“有配偶者与他人同居”，是修改后的《婚姻法》所明文禁止的行为。这种同居关系，与一般的未婚同居等不属于《婚姻法》强行禁止的同居关系的性质不同，甚至可以作为离婚时无过错方请求损害赔偿的法定理由。所以，这种严重的违反法律规定的现象，理应受到法律的制裁。当事人请求解除此类同居关系时，人民法院必须受理，以体现《婚姻法》保护合法婚姻关系、倡导文明社会风气的基本思想。这也与我们《婚姻法》及第一批司法解释的指导思想和原则相一致。

　　（二）今后人民法院审理同居关系纠纷案件，旨在解决同居期间的财产纠纷及子女抚养问题

　　审判实践中，对同居关系本身产生纠纷的处理和对因这种同居关系导致的财产分割及子女抚养等问题的处理，持不同态度，因而做法也不一样。离婚案件作为一个复合之诉，人民法院受理离婚案件的时候，如果当事人提出关于财产分割及子女抚养问题的请求的，通常会一并审理，以方便当事人、节省诉讼资源。审理同居关系案件，其实主要就是对同居关系期间形成的财产如何分割、子女如何抚养问题的审理。抛开同居关系不谈，作为普通的民事案件诉讼至人民法院的，人民法院也会受理当事人的此类请求并依法公正审理。因此，当事人对于同居关系导致的财产分割及子女抚养问题的争议，按一般普通民事案件审理即可。在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条至第12条规定中，对于人民法院审理此类纠纷应当遵循的原则、财产如何分割、债权债务关系如何处理以及子女抚养问题等，都作出了详细规定。除了在用语表述上“非法”二字已经被新的司法解释删除外，其余内容如果与修改后的《婚姻法》及后出台的司法解释没有抵触的，仍然可以继续适用。根据这些规定，在具体处理财产分割时，应当根据照顾子女、女方的利益原则，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。对同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权债务处理。如果一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予以适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。

　　要充分理解司法解释对此类纠纷所持的态度和所坚持的基本原则，将那些因同居关系本身发生的纠纷与因其导致的财产分割等纠纷区别对待。对于因同居关系产生的财产分割及子女扶养纠纷诉讼至人民法院的，作为普通的民事案件，人民法院要依法受理。

　　二、无效婚姻的问题

　　（一）《解释二》较第一批司法解释相比，对无效婚姻问题作出了更加具体的规定

　　无效婚姻制度，是2001年修改《婚姻法》时新增加的内容。对此，第一批解释中已经作出了许多详细的规定。现在，《解释二》根据实际需要，又对下级法院普遍关心的、一些具体操作性问题，进一步作出相关规定。比如人民法院就同一婚姻关系分别受理了请求宣告婚姻无效和请求离婚的不同案件时，《解释二》第7条规定应当先对无效婚姻案件进行审理，如果此婚姻关系被人民法院宣告无效后，人民法院只需就财产分割和子女抚养问题继续审理。

　　无效婚姻关系当事人死亡后，是否允许利害关系人或者婚姻关系当事人再对该婚姻关系申请宣告婚姻无效？因为此事既关系到各当事人的身份关系，又与继承、分割财产等财产处理问题关系密切，应当有条件、在一定限度内受理并支持当事人的诉讼请求，故《解释二》第5条规定，婚姻关系当事人死亡后1年内，当事人诉讼至人民法院请求宣告婚姻无效的，应予受理。按照第一批司法解释规定，利害关系人也有权提起宣告婚姻关系无效之诉，现《解释二》进一步对于利害关系人提出申请宣告婚姻无效案件中，当事人的具体称谓、怎么列当事人等作出规定。

　　基于无效婚姻的性质、具有一定社会危害性等原因，此类案件，一经人民法院受理后，是否宣告无效，是否继续审理，已经不再是当事人凭自己意志决定的事情。人民法院对于婚姻效力问题，依法、依职权享有审查决定权。因此，对于无效婚姻案件，不适用《民事诉讼法》关于撤诉等的有关规定。对当事人以离婚为由提起的诉讼，人民法院经审查认为确属无效婚姻的，要行使释明权，将婚姻无效情形依法告知当事人。《解释二》对这些问题也都进一步作出了规定，以便于审判实际中更好地加以适用。

　　（二）当前审判实践中必须注意：不能任意扩大无效婚姻的范围

　　应当承认，无效婚姻制度写人我国《婚姻法》，是一件重要而有意义的事情。但是，也要认清这样一个现实，即我国《婚姻法》对无效婚姻所包含的情形是法定的，只存在四种《婚姻法》所指的无效婚姻，即因重婚而缔结的婚姻、未达法定婚龄者缔结的婚姻、有禁止结婚亲属关系者缔结的婚姻和婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后仍未治愈者所缔结的婚姻。除了这四种法定的情形之外，我国《婚姻法》上不再有第五种无效婚姻。

　　而目前实际生活中，由于婚姻关系当事人原因或者由于登记机关等有关单位的原因，造成了一些按现行法律找不到明确解决办法的婚姻关系存在的纠纷发生。例如，按现行法律规定，办理结婚登记必须要双方当事人亲自到场办理，而实际生活中往往有很多单方甚至双方均不到场就能够领取结婚证书，事后当事人以此种行为有缺陷而主张所形成之婚姻关系无效，还有一些通过冒名顶替行为缔结的婚姻、盗用他人之身份登记形成婚姻关系，等等。笔者认为，对这些由于登记机关审查不严、当事人故意采用一些欺骗性手段得到的婚姻关系的处理，应当从解决登记行为这一角度人手，即尽量通过行政诉讼问题将办理结婚登记行为的正确与否、有效与否等问题审查清楚。不宜在民事案件审理过程中，直接认定这些具有行政行为特性的效力问题。从笔者目前掌握的情况看，由于现行立法及司法解释对上述问题并无明确规定，所以实务中比较混乱。不过，据了解，最高人民法院拟制作司法解释，对当事人因婚姻登记机关登记行为问题提起行政案件的审理问题作出具体规定，盼望对这些难题能够妥善解决。

　　三、彩礼应否返还的问题

　　（一）司法解释对彩礼问题作出规定的起因及初衷

　　我国《婚姻法》规定，婚姻关系是以双方自愿为原则，以双方感情为基础。但在我国现阶段、某些地区还存在着以金钱来代替感情，以金钱来换取婚姻的现象，收受彩礼即是这一社会现象的一种典型表现。正因为夫妻双方多以金钱维系，婚前并无牢固的感情基础可言，因而发生离婚的概率也较高。此类离婚纠纷中一般都会伴有彩礼返还问题的纠纷。有时，一方给付彩礼后，没有结成婚，双方为已经给付的彩礼应否返还亦争执不下。审判实践中，对于此类问题如何处理，尚无规矩可循。我们去各地进行实际调查研究时也发现，婚前给付彩礼的现象在某些地区还相当盛行。特别是在一些经济不是很发达地区，象广大的农村及偏远地区等，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的行情和价格。彩礼，有的地方也称为聘礼、纳彩等，给付的彩礼，多为金钱，也有一些贵重物品。由于各地方情况不同、当事人条件的差异等因素，彩礼的数额及价值也不尽相同。但普遍看来，相对于当地人们的生活水平而言，给付的数额往往很大。有的当事人为了能满足这一要求，不得不全家举债，负担极为严重。这种彩礼在婚前给付后，如果双方最终未缔结婚姻关系的，给付方多会要求返还。如果双方离婚的，也发生彩礼问题要求返还的情形。我国法律及以往的司法解释对彩礼问题没有明确规定，所以一旦发生纠纷，当事人对彩礼是否返还问题争议很大、矛盾也很激烈。因为对这类给付究竟属于什么性质一直没有达成共识，所以审判实践中也面临困惑。不过，不管有什么样的争论和分歧，现实中此类问题确实存在，解决起来又比较棘手，所以从有利于指导审判实践的角度出发，都必须尽快找出具体的解决办法。

《解释二》第10条本着有利于解决实际问题的原则，作出了具体规定。其总的指导思路，是将彩礼的给付分成两大类情况进行考虑：对于双方没有结婚的，应当返还彩礼；已经结婚又离婚的，原则上彩礼不再返还。即以已经结婚彩礼不返还为普遍原则，以有特殊事项存在为例外。作为例外情形，本解释规定有两种，即使在双方之间缔结了婚姻关系，离婚后彩礼也应当返还。一种是双方结婚后一直并未共同生活的，另一种是因为给付彩礼导致给付方生活困难的。这种规定，是考虑到在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，是为了最终缔结婚姻关系不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴含着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显悖离。所以，对彩礼问题的处理，一定要视双方最终的现实结果而定。没有形成婚姻关系的，彩礼应当退还。形成婚姻关系的，原则上可以不用返还，当然如果有特殊规定的情况下，已经缔结婚姻关系的，彩礼也要还给对方，即双方虽然办理了结婚登记但确实一直并未共同生活的，或者当初因为给付彩礼造成生活困难的，一旦离婚，彩礼应当予以返还。

　　（二）正确理解司法解释条文需要注意的一些问题

　　司法解释在向社会公开征求意见过程中，近三分之一以上的意见都是围绕此项规定提出。《解释二》施行后，在审判实践中，对本项内容的理解与适用也是存在问题较多的地方。因此，有必要对此项内容的真正含义的进行进一步的阐述。

　　第一，要注意把握司法解释解决此类纠纷时所坚持的基本原则，即本解释在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否已经缔结婚姻关系为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还。当事人之间如果给付彩礼后虽然没有办理结婚登记手续，但已经构成了事实婚姻的，那么已经给付的彩礼原则上就无需返还。

　　第二，对于彩礼的给付、接受主体，应当正确理解。给付彩礼问题，并不单纯的是男女双方即婚姻关系当事人之间的事情，往往涉及到两个家庭之间的许多成员的交往。因此，对彩礼的给付方和接受方，都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。就给付方而言，既可以是婚姻关系当事人本人所为的给付，也可以是婚姻关系当事人一方的亲属所为的给付，包括其父母兄姐等。同样道理，就收受彩礼方而言，既包括由婚姻关系当事人本人接受的情形，也包括其亲属接受给付的情形。现实生活中，彩礼是给付给女方的娘家，而女方将其带回男方家庭用于婚后共同生活的数额很少。因为许多时候彩礼的给付都是全家用共同财产给付的，甚至是全家共同举债所为的，所以考虑到这些具体的情况，如果将给付方的主体和收受方的主体都作限制性解释的话，则不利于这类纠纷的妥善解决。

　　第三，正确理解司法解释规定中的“生活困难”。对解释提及的“生活困难”，应当以绝对生活困难为判断标准，而不是以相对生活困难为标准。所谓绝对困难，是实实在在的困难，是其生活靠自己的力量已经无法维持当地最基本的生活水平。所谓相对困难，是与给付彩礼之前相比，由于给付造成了前后相差比较悬殊，相对于原来的生活条件来说，变得困难了。司法解释的本意，是对后一种意义上，即绝对困难进行规定的。

　　第四，适用诉讼时效的有关问题。彩礼返还纠纷案件，适用普通的诉讼时效，即2年。此类纠纷的起算，分为以下几种情形如果双方没有缔结婚姻关系的，给付方应当及时履行自己的权利，向对方主张自己的权利。对方拒不返还的，诉讼时效开始起算；如果双方登记结婚的，自其解除婚姻关系之日起，给付方就应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效开始计算。根据法律的有关规定，基于该条向人民法院提出请求保护的诉讼时效，也可以发生中止、中断、延长等情况。

　　第五，需要强调指出的是，实践中不能任意扩大司法解释适用的范围。司法解释规定此项内容，本意是为了解决广大农村及那些普遍存在彩礼问题的地区、范围内，发生的彩礼返还纠纷案件的处理，从而满足审判实践的需要。司法解释在作出此项规定时，特意强调“按习俗给付”等含义，究其原因，就是为了解决那些在当地普遍存在的、习惯成自然的彩礼问题。从这一角度而言，要牢牢地把本地区是否有此种风俗习惯作为能否认定为给付具有彩礼性质的根本、重要的判断标准。如果当地绝大多数人在谈婚论嫁时都涉及到给付彩礼的，可以认定为本地区有此种风俗习惯。当事人对应否返还有分歧时，才可以适用司法解释规定。反之，如果当地仅有一小部分人或者说极个别的人在缔结婚姻关系问题上有给付财物现象的，不能认定该地区有给付彩礼的风俗习惯，所给付之物不能定性为彩礼，当事人发生纠纷时也不能适用该项司法解释加以解决。

　　因此，在理解和适用本条解释时，一定要严格掌握尺度，既真正发挥解释的本来作用，又避免过度扩大化、甚至滥用该解释现象的出现。对于那些不属于彩礼问题的争议，不得适用本条规定。

　　之所以对这个问题作出重点强调，是因为目前实践中有许多本不属于彩礼纠纷的案件，也都按此项原则加以处理。前不久，某直辖市的一个区法院受理了这样一个案件：一对青年男女，在恋爱期间，男方给女方买了一部手机、一辆汽车。后两人分手，也没有结成婚。男方要求女方返还手机及汽车，女方称上述财物属于男方无偿赠与，不同意返还，男方遂向法院提起诉讼。该法院将这种给付认定为属于男方以结婚为目的的给付，两人没有结婚，故女方需将依法查明由男方给付的财物予以返还。实际上这一判决结果是值得商榷的，我们知道，在经济、文化各方面较发达的大城市中，通常为结婚而给付彩礼并不是普遍存在的习俗，故处理时就不能适用《解释二》的有关彩礼条文，否则，一旦滥用此项规定，将与司法解释的宗旨相去甚远。

　　四、人民法院审理离婚案件时，关于夫妻财产认定及分割的有关问题

　　（一）关于审判实践中较难处理的住房补贴等一些款项的认定、分割及涉及知识产权收益的分配问题

　　现如今，人们的收益中除了工资、奖金之外，还包括了许多以前没有过的表现形式。比如，随着房改制度的推行，住房公积金、住房补贴等款项，每个人都可能会得到。随着社会保障制度的实施，人们退休后将按月领取养老保险金。对这些相关费用，应当如何认定其性质，此前实践中有不同看法，处理结果也不一致。在专门征求有关部门意见后，《解释二》规定，住房补贴、住房公积金、养老保险金等款项，属于婚姻关系存续期间所得或者应得的，为夫妻共同财产。由于考虑到这些费用，有些并不是当事人随时随地就能够拿到手中、实际控制，而是必须得等到一定条件具备时才可以动用，所以解释采用了“实际取得或者应当取得”的表述，以求更好、更明确地划定夫妻共同财产范围，从而有利于纠纷的解决。比如象住房公积金，虽然国家规定就该款项设立专门帐号，按职工工资收入的一定比例计提，按月统计发放。但是，动用公积金，必须是用于购买房屋或者对已购房屋进行重大维修等情形。如果不存在这些情节，只能待职工退休、调动时一次性提出。至于夫妻离婚，并不是可以提取公积金的法定理由。

　　另外，因为知识产权能否实现其财产性权利、何时能够实现等问题，都具有不确定因素，知识产权权利本身的取得和其财产性权益的取得有时并不同步。那么，如何理解《婚姻法》规定的“婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益”的真正含义，显得很重要。本解释认为，《婚姻法》第17条是对一些“财产”的认定问题作出的规定，因此，立法规定“知识产权的收益”应当是侧重于财产性收益。那么，认定一项财产是否属于夫妻共同财产时，就应该以该项财产取得是否在婚姻关系存续期间内为判断标准，而不应以知识产权权利本身的取得为判断依据。如果一项知识产权于婚前取得，但婚前并未确定财产性收益问题而是婚后才确定了财产性收益的取得问题的，则该项财产性收益，应当认定为夫妻共同财产。同理，如果婚姻关系存续期间取得了知识产权，但财产性收益并未确定的，离婚后才确定并实现了该财产性收益的，根据有关规定，这笔收益属于该知识产权人的个人财产，其原来的配偶无权要求分割。如果该知识产权人离婚后又与他人结婚，也无特殊约定的情况下，则后一个婚姻关系期间得到了上述财产性收益的话，应当认定为属于该知识产权人与后一个婚姻关系中的配偶共同所有。本解释第12条对此类问题进行了规定。

　　（二）关于夫妻共同财产中一些投资经营性财产的分割处理问题

　　随着我国经济体制改革的不断深入、完善，人们的生活水平提高，收入也明显增加。与此密切相关，一些投资经营性财产在家庭财产中所占的比重也越来越大。夫妻因离婚而分割财产时，共同财产中往往会有许多在有限责任公司、合伙企业组织等经济组织中的出资，对这部分财产权利应当怎样处理？夫妻购买的股票等有价证券又按何标准予以处理？这里面问题复杂、头绪较多，要想妥善解决这些问题，仅依靠《婚姻法》的调整，很难做到。因此，除了正确适用《婚姻法》外，还必须与《公司法》、《合伙法》、《独资企业法》等法律法规的原则和精神保持一致。本解释除坚持按《婚姻法》规定的各项原则分割夫妻共同财产外，还注意到对其他股东、合伙人合法权益的维护，尽量使各方面的利益能够协调、平衡。具体处理时，司法解释通过一系列较为详细的规定，将《公司法》、《合伙法》等法律规定落实到离婚案件审判实践中，使各部门法之间能够有机结合、有效地衔接起来。

　　首先，关于分割夫妻共同财产中股票、债券等有价证券及未上市公司股份的有关问题。审判实践中，由于这些有价证券等财产性权利的具体价值经常处于一种不确定状态，给人民法院审理案件增加了难度。由于操作标准的不同、选择时机的不同等，都会直接影响到当事人财产数量的增减变动。因此，本解释规定可以从当事人持有这些财产性权利的数量人手，将其按一定比例在夫妻之间分配，具体的交易操作，交由当事人自行决定。

　　如果上述财产法律法规明确限制转让的，人民法院不宜对其进行分割，并应该告知当事人待法律法规允许转让时，可以向法院提起诉讼。

　　其次，关于用夫妻共同财产以一方名义在有限责任公司、合伙企业等经济组织中出资的，如何分割这些出资的问题。人民法院在处理此类纠纷时，除了正确适用《婚姻法》及相关法律外，对于司法解释规定中的以下几个问题需要重点关注：1．本解释第15条至第18条，是选择性条款。如果个案有特殊情况，或者有更好的解决方案，人民法院可以作出不同的选择。2．本解释中虽然作出“该股东的配偶可以成为该公司股东”、“该配偶依法取得合伙人地位”等规定，但当事人要想真正成为股东、合伙人，还必须按《公司法》、《合伙法》等规定的程序、步骤办理。不能认为，直接依据人民法院的裁判文书，无须再履行任何手续，就可以理所当然地取得相应的地位。3．本解释第16条关于证明材料的规定，是为了有利于维护当事人合法权益，吸收了目前实践中的经验做法。在理解和适用“其他合法途径取得的股东的书面声明材料”时，不能任意扩大解释，必须严格掌握。再者，司法解释的作出，都是以现行法律为基准，而不会、也不应与其冲突。司法解释所作的任何规定，都将被限定在现行立法规定的范围之内。因此，当分割夫妻上述财产时，如果出现有限责任公司股东人数将会少于2人或者超过50人等情况时，将不能适用司法解释支持当事人的请求。对其他可能出现的类似情况，都应当作同样的理解。

　　（三）在处理以夫妻一方或者双方共同财产投入经营后的财产时，如何看待夫妻就财产问题所作的约定或者声明

　　实践中经常有一些这样的情况：为了达成开办公司、组成合伙组织等的目的，夫妻往往在工商部门需要登记财产来源及各方出资比例时，对外就原本属于个人所有或者夫妻共有的财产作出某种承诺或者明确性的表态，事后如何看待这些承诺或者表态的效力，成为一个有争议的事项。例如在组建有限责任公司时，实际上组建成的公司只有夫妻二人的夫妻公司。在出资时，双方约定了各自的出资及利益分配比例。对于这些用于出资的财产，如果夫妻双方产生争议的话，如何看待其财产性质，是作为个人财产对待？还是一律作为夫妻共同财产？还是尊重当事人在组建公司时就出资问题所作的约定？对此有不同的观点，一种意见认为，我国采取的是夫妻法定财产共有制，夫妻为组建公司所作的意思表示肯定不是真实意思，不可能将原本共有的财产任意就作出此消彼长性的处理决定，只是为了应对现行法律及规章制度的要求，而在形式上达到符合规定即可的做法，故将来产生分歧时不能据此作出分配。另一种意见认为这种约定是有效力的，夫妻必须按照约定处理。

　　在讨论这一问题时，实际上在某种程度上已经不仅仅是局限于司法解释条文的含义。我们知道，谈及对一些投资经营性财产的认定及处理时，本次司法解释只是有针对性地解决了一部分问题，即仅就夫妻将原本属于共同财产范畴的财产以单方名义出资的情形。而刚才所谈论的情况中，除了本解释的情形之外，还有许多其他情形的存在，诸如还包括就一方个人财产以两个人名义出资等等。笔者认为，此问题要想最终得到妥善解决，必须将争议财产的性质予以准确认定。涉及到从几方面必须加以正确的理解和把握，归根到底，其实质性问题就是能否认定夫妻之间形成了全部或者部分财产的约定分别所有制。

　　修改后的《婚姻法》，在夫妻财产制度方面实行约定制与法定共有制并存的体例。《婚姻法》第19条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。由此可见，原则上法律规定的是婚后所得共有制，但允许夫妻就此作出约定，一般而言，约定的效力要高于法定，只是在约定不明或者未约定时，才按照法定的共有制处理。因此，在处理前述问题时，关键是要看在组建公司过程中，夫妻关于出资问题的约定能否认定为属于《婚姻法》规定的夫妻财产约定。笔者认为，无论是个人财产也好，亦或是夫妻共同财产也罢，只要其约定被认定为有效，其约定的财产范围内就应当按约定处理。反之，如果其约定不被认可，争议财产就只能按财产原来的性质予以认定，属于一方个人财产的，离婚时按个人财产对待，属于夫妻共同财产的，归共同所有。诸如夫妻为符合《公司法》等规定的出资问题规定而在工商登记等处公开表示了财产归属及份额约定，但因并非真实意思表示，实际上夫妻内部又另有其它更为明确有效的约定的话，则对外所为的意思表示在夫妻内部之间不能形成财产分割时的依据。

　　五、有关处理军人发放的复员转业费等一次性计发费用的问题

　　对于《婚姻法》及司法解释中对军人婚姻所持的保护态度及具体规定的说明等问题，笔者在此前公开发表的文章中已经进行过详细介绍，此不赘言。

　　不过，在适用本解释规定时，应当注意以下问题：首先，军人得到这些一次性费用的时间，往往与其离婚的时间不一致。因为军人只有在离、退、复、转等时候才发生计发这些费用的问题。如果军人离婚时尚未发生这些款项的计发，其配偶今后是否还可以就此部分财产行使请求权？我们认为，通常情况下，军人上述费用的发放，是一个正常、可以预计得到的。而且何时发、可能会发多少，都是有固定标准可以查的。那么，对于这些本来明确可以取得、只是因为其身份关系，不能在离婚之际就实现的，应该给予当事人以日后再行起诉保护自己合法权益的机会。所以，待到这些费用发生实际纠纷时，应该允许当事人再行起诉。其次，人民法院在具体分割处理这些一次性费用时，需以费用总额为上限。《解释二》的规定，实际上是一个计算公式，由于要考虑结婚时间、军人入伍时间等时间因素，故理论上有一种可能，当军人入伍时间如果大大短于其结婚时间的话，这些费用可能无法被作为个人财产。如果不加以限制或者说明的话，会造成依公式算出的夫妻共同财产的数额大大高于所发放的一次性费用总额情况。因此有人担心可能对保护军人利益不利，军人非但得不到这些费用，反而要再拿出其他个人财产以充抵不足部分的数额。实际上这种担心是不必要的，司法解释作出规定的前提是为了解决这些费用，而不涉及其他财产的分割。

　　六、《解释二》的施行效力问题

　　司法解释有无溯及力问题，此前各司法解释的做法并未达成一致意见。从规定的情况看，有的司法解释具有溯及力，有的则不具有溯及力。比如，有的司法解释规定自解释施行之日起，适用于一切人民法院正在审理的一、二审相关案件。这种做法，实际上是承认司法解释具有溯及力的。即意味着在司法解释施行前已经诉讼到人民法院的案件，只要是尚未审结的，自司法解释施行之日起，一律适用后来该司法解释的规定。而不承认司法解释具有溯及力的，多数是作出诸如“本解释施行后，人民法院开始新受理的相关案件，适用本司法解释”之类的规定。一般情况下，司法解释都不具有溯及力，只能向后发生法律效力，适用于其施行以后才开始形成的诉讼纠纷案件中。因为制作司法解释的目的，是为了便于人民法院在审判实践中遇到具体情况时，能够更正确地理解立法本义、更准确地适用法律。所以，只能用于司法解释施行之后才向人民法院提起的诉讼之中，不可以用后来制定的司法解释去约束此前当事人已经发生的行为。因为这一问题较为重要，且此前做法也并不完全统一，故此次就此问题专门提请审判委员会讨论决定。《解释二》第29条共计3款，分别对本解释从何时开始施行、如何与其他规范协调等问题进行了规定。

　　随着实际情况的不断变化、随着法律的修改，对同样的问题，原有的司法解释可能会与新的司法解释不尽一致，甚至有冲突。对此，法官应当根据新法优于旧法的原则，依法做出适用法律的选择。具体来说，最高人民法院就婚姻家庭纠纷案件审理问题作出的司法解释，不管是以批复、意见等何种形式作出，前后出台的规定对相同问题的规定有所不同的，一般应当以后施行的为准。因此，原来的司法解释与新的司法解释相抵触的部分，即使没有被明文废止，也不能再继续适用。

　　除了上述问题外，还有一些问题值得研究。当一个案件一审受理始于2004年4月1日之前，二审作出发回重审的裁定时间发生在2004年4月1日之后，此类案件在重新审理时能否适用新的司法解释？对此目前有两种不同的观点。一种观点认为应当适用新的司法解释，他们认为发回重新的案件，按照民诉法规定适用一审程序，相当一个新受理的案件。另一种观点认为，发回重审的案件只是在程序适用问题上比照一审民事程序进行，目的也是为了保持二审终审制，维持审判秩序，赋予当事人合法的救济途径。但从本质上，并不属于新受理的一审民事案件，故不能适用《解释二》，笔者同意后一种观点。

　　根据司法解释规定，本解释从2004年4月1日起适用。如果案件诉至法院后，当事人于2004年4月1日前撤诉，于新的司法解释施行后又起诉的案件，能否适用新的规定？在一部新的法律法规或者司法解释刚开始实施时，过渡期经常会遇到类似情况。对此，实践中也有不同认识。有的认为此类案件不属于司法解释规定的“新受理的一审民事案件”，故不能适用后来的规定。还有的认为属于新受理的情况，应当适用新的司法解释解决问题。笔者倾向同意后一种观点。因为当事人撤诉的案件，虽然前一个诉已经终结，但案件中的实体问题其实并未进行处理。按照诉讼法规定，当事人为此有权另行提起新的诉讼，故应当适用起诉时有效的法律法规等审理案件。

　　（作者单位：最高人民法院）