《物权法》颁布后土地承包经营权征收中的若干法律问题

Issues of Expropriating the Right of Contracted Land Operation after the Property Law

　　土地承包经营权的征收问题是困绕农村改革发展的一大难题。十七届三中全会关于《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）围绕土地征收及其补偿、农民权益保护等提出了新的要求。其关于土地承包经营权征收制度的基本精神与《物权法》有关征收制度的规定基本一致，并对《物权法》的贯彻实施提出了进一步的明确要求。

　　一、严格界定农村土地征收中的公共利益的范围

　　农村土地征收中的公共利益一直是物权立法以及相关制度设计中的一个争议焦点。在《物权法》颁行之后，《决定》再次对公共利益加以规定，要求“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”。这对于进一步放开搞活农村经济，优化农村发展外部环境，强化农村发展制度保障具有重要意义。具体来说，《决定》在如下几个方面对公共利益进行了完善。

　　1．进一步严格把握“公共利益”，以排除的形式限制了公共利益的范围

　　公共利益是与私人利益相对的另外一种利益类型。一般认为，公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益，[1]其强调利益享有者的“公共性”，也是对政府援引公共利益从事征收活动的一种限制。需要指出的是，虽然我国《物权法》规定了征收制度，但是，征收是否应排除经营性目的的情形尚不明确。因此，实践中，因经营性用地而征收农民集体土地的现象时有发生。[2]《决定》明确区分了经营性用地和公益性用地，在一定程度上排除了单纯基于经营性的目的征收土地的情形。这就从政策上为《物权法》征收制度的实施提供了具体指引，为未来征收制度的进一步完善指明了方向。

　　《决定》明确区分了经营性用地和公益性用地，并非意味着所有的商业开发都是经营性的，也并不是说所有的商业开发都不符合公共利益的要求。从许多国家征收实践的发展趋势来看，公共利益呈现出一种在内涵上不断扩张的趋势，其中一个重要原因就是商业利益在某些情况下也纳入了公共利益的范畴。例如，有关征收的正当性问题通常都是是否基于公共利益，法官通过判决来具体认定。[3]在我国征收实践中，公共利益常常与非公共利益交织在一起，特别是由于公共利益也具有可转换性、开放性和变动性，某些商业开发与公共利益的关系最典型地表现了这一特点，例如，某些商业开发牵涉对危旧房进行改造。而危旧房的改造本身可以大大改善居民的居住条件，保障居民的基本生存权益。藉此整个城市的面貌也得以改变，整个城市的形象得以提升，这在一定程度上有利于吸引投资、发展经济、改善环境。所以，商业开发既不能简单地纳入公共利益的范畴，也不能武断地予以排除，是否属于公共利益，必须在个案中进行具体判断。

　　2．《决定》对缩小征地范围进行了方向性的表述

　　《决定》明确要求，要“逐步缩小征地范围”。一方面，为了守住18亿亩耕地的最低防线，首先需要强调土地用途管制，不能笼统地将所有建设用地需要都纳入征收的范围；另一方面，《决定》要求逐步建立城乡统一的建设用地市场，这也为缩小征地范围提供了基础。“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”，这是《决定》对缩小征地范围进行了方向性的表述，它不仅明确了我国对土地征收的政策导向，而且为以后的土地征收法律法规的修改完善指明了方向。正是因为《决定》要求逐步缩小征地范围，因此，需要对“公共利益”作严格界定。

　　3．《决定》提出了建立城乡统一的建设用地市场的目标

　　《决定》要求，要逐步建立城乡统一的建设用地市场。这就明确了在时机成熟时，集体建设用地将进入市场，这在一定程度上也有助于限制征地范围，防止政府以公共利益之名囤积土地，进行各种经营性开发。根据《决定》的基本要求，凡是纳入城市规划范围的公益性用地仍然通过征收解决，但在征收过程中要充分保障农民的权益。对于规划区以外的经批准占用农村集体土地建设非公益性的项目，就不一定都要通过征收来进行。问题在于，此处所说的“规划区以外”的经批准占用的农村集体土地建设非公益性的项目，是否包括农村的宅基地？对此存在不同的解读。笔者认为，不应当包括宅基地在内。主要理由在于：一是按照现行有关法律和政策的规定，宅基地不能进入市场，《决定》中只是提到要保障宅基地的用益物权，这并不是说，《决定》允许宅基地可以进行自由流转，也不能理解为已经解除了对宅基地流转的限制。二是，此处所说的的非公益性项目占用的土地，主要是指乡镇企业用地。在实践中，一些早年创办的乡镇企业因经营失败而导致土地闲置，如果通过新的方式盘活土地，显然不无裨益。[4]但在具体制度设计上，还值得认真研究。根据《决定》，征收制度中公共利益的完善，重点需要从两个方面人手：

　　一是将公共利益类型化。拉仑兹曾经指出：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[5]公共利益作为一个不确定的概念，必须通过类型化的方式才能在特定的情境中确定其准确的利益形态，才能使公共利益概念在司法操作层面具有可操作性。公共利益类型化就是要尽量明确公益的类型，以保障公共利益的充分实现，同时防止公共利益被滥用而侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。[6]公共利益的类型化对于征收规划的制定有指引作用，同时，在某些地方政府以公共利益为名，滥用公共利益进行征收，侵害农民利益的情况下，被征地农民也可以根据类型化的公共利益来判断征收是否合法，从而主张保护自己的权利。需要指出的是，对公共利益的类型化并不意味着在《物权法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为公共利益涉及的范围相当广泛，如果我们要将所有的公共利益类型化，一则任务将非常繁重，二则不能对实践中突出的问题做出针对性的调整。笔者认为，在我国，公共利益的类型化应当主要针对土地征收和房屋拆迁，突出其中的重点问题。

　　二是完善公共利益的程序保障机制。要健全对公共利益的认定和程序保障。公共利益通常反映了一种利益诉求，反映了私权与公权的交汇，甚至冲突。在此情况下，我们除了从立法层面通过正面列举的方式予以界定之外，还应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴。程序本身具有减压阀和缓冲期的功能，其能够将一些征收中的矛盾转化为技术问题。程序通常具有的客观的、确定的，程序的公正性在一定程度上能够缓和公共利益不确定性的缺陷。程序的公正性易于为利益相关方所实际感受，能增加彼此理解和认可，有助于争议的有效解决，并可以通过程序的控制，可以预防争议的发生。还应当看到，在公共利益发生争议后，通过法定的严格程序，可以将因征收及其补偿所引发纷争在程序的控制下得到及时有效化解。

　　二、农村土地承包经营权人成为被征收入

　　完善征收制度的一个重要方面就在于明确界定被征收的主体。有观点认为，土地征收的对象只能是房屋或者土地的所有权，被征收人只能是房屋、土地的所有权人。就土地征收而言，被征收人只能是土地所有权人。[7]这种观点长期主导着我国土地征收的制度建设和实践。其弊端在于：农民在征收过程中处于纯粹的被动地位，没有任何参与权和话语权，其利益容易遭受侵害。实际上，早在《土地管理法》中，已经提出了应当保障被征地农民利益的问题。该法第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”这里的“使用权”应当包括租赁、用益物权等一系列使用方式，因此，土地承包经营权人等用益物权人也应当是被征收人。[8]但是，在《物权法》颁布之前，由于土地承包经营权尚未被明确界定为一种物权，因此，其作为被征收人所应享有的权益没有得到应有的重视和保护。

　　有鉴于此，我国《物权法》在《土地管理法》的基础上做了重大的修改。《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”既然承包经营权是物权的一种，承包经营权人当然就可以利用该条获得相应补偿。《物权法》第132条也规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”据此，土地征收的补偿主体不仅包括给土地所有人，而且应当包括土地承包经营权人在内的用益物权人。这实际上在法律上承认了作为承包经营权人的农民应当成为土地被征收的主体。在十七届三种全会精神之下，土地承包经营权的权能得以进一步强化，其物权性和财产性大大加强。《决定》要求征地活动“不得损害农民土地承包权益”，这首先需要将其土地承包经营权人界定为被征收人。

　　集体土地所有权的主要实现形式即为土地承包经营权，广大农民集体成员享有的对集体土地所有权的权益，主要体现为对土地承包经营权的享有。集体所有的土地的利用方式主要是用于从事农业生产，其主要实现形式也是农民土地承包经营权。征收承包地时不仅仅涉及到土地所有权人的利益，而且必然会涉及到土地承包经营权人的利益。《物权法》承认承包经营权为物权，这表明其是一种长期稳定的财产权利，不是一种短期的财产利益，法律上之所以给承包经营权人物权地位，就是要保护其长期稳定的合理利益期待。《决定》中指出，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要稳定并长久不变”，这反过来就要求承认承包经营权人在征收中成为被征收入，直接参与征收法律关系中来。既然承包经营权已经成为长期稳定的物权，因而当然应将承包经营权人作为被征收人对待。在征收承包地时，土地所有权人可以根据《物权法》第42条的规定请求征地补偿；土地承包经营权人可以根据第121和第132条请求征地补偿。

　　土地是中国9亿多农民的基本生活保障资源，土地承包经营权人作为被征收入，对于维护权益参与决策权利十分重要。在征收程序中，如果将土地承包经营权人界定为被征收人一方，将有利于其积极参与土地征收过程中的相关环节，表达自己的利益诉求，更好维护自己的合法权益。征收毕竟是国家强制性地移转他人财产的所有权，这是对财产权的重大限制，因此，征收的过程应当公开、透明，征收的补偿标准也应当公开、公正。这就要保障被征收人和利害关系人必要的知情权。在做出征收决定过程中，要保障被征收人和利害关系人充分的参与权。在征收集体的土地时，只有在农户参与征收谈判等过程的情况下，才能充分保护农民的利益。[9]国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。这一规定在一定程度上为土地承包经营权人提供了征收过程中的程序保障。

　　三、进一步确认征收补偿的原则

　　征收补偿是征收制度的重要组成部分，科学合理的补偿制度是保障征收得以顺利开展的制度基础。我国《物权法》基于保护广大农民利益的考虑，已经对既有的征收补偿制度作了重大完善。《决定》进一步确认征收补偿的原则，提出“按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障”。这些内容与《物权法》的相关规定在精神上是一致的，而且有了进一步的完善。《决定》明确了征地补偿应当遵守如下原则：

　　第一，“同地同价”原则。《决定》明确提出了征收补偿标准的“同地同价”原则，这是对我国征收制度的重大完善。所谓“同地同价”，是指在规划划定的相同取片内，征地应采取统一标准补偿农民，征地补偿标准不随项目性质不同而不同。[10]这里的“同地”并不是指在全国范围内的各类土地都要一个价格，这也是不可能做到的，这主要是因为不同地区的土地在商业利用中的价值存在重大差异，例如，城市商业繁华区的写字楼用地与农村加工厂用地的价格就存在明显差异。应当考虑到我国不同地区的经济发展状况和土地的利用情况，而不能作一刀切。“同地同价”原则意味着在征收后，不管规划的是住宅用地，还是商业、工业用地，或者教育等公益用地，只要在同一位置，其补偿价格都应是相同的，这一做法充分体现了公平原则，可以防止征收者以建造公共设施、建造国家重点项目等为借口而压低补偿标准。这就极大地强化了对农民利益的保护。实践中，因为征地所引发的群体性纠纷，许多是因为征收补偿标准过低引起的，政府将农村的土地底价征收之后，再高价出让给开发商，两者之间的差异甚至高达几十倍，由此也引发了一些社会矛盾，这从客观上也表明“同地同价”原则的重要性。

　　第二，足额补偿原则。我国《物权法》以基本法律的形式明确了足额支付征地补偿费的规则。《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”征地后的补偿必须要足额支付，禁止截留征地款，损害被征收人的利益。《决定》进一步要求足额补偿，其再次表明该原则是土地征收补偿标准中的重要原则。足额补偿主要是针对土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用的足额支付。从实践来看，确实存在个别地方在征收集体土地的过程中，截留征地款、严重损害农民利益的情形。笔者认为，这里的足额支付，既包括将征地补偿足额支付给集体组织，也包括足额支付给农民个人。《决定》指出：“及时足额给农村集体组织和农民合理补偿。”这表明，征地补偿既包括对集体土地的补偿，也包括对被征收的土地承包经营权的补偿。如果承包经营权应当获得的补偿不到位，应当允许承包经营权人通过诉讼途径获得救济。

　　第三，全面落实社会保障的原则。从国外立法的规定来看，一些国家确立了包括征收时的生活补偿标准。“生活补偿”是现代西方国家出现的一种新的补偿理论。即不仅是对个别财产价值的补偿，而且是着眼于作为整体的人的生活本身予以补偿，例如村落迁移，村民失去的不只是房屋耕地，更失去了基本生活条件，在此情况下，仅仅给付财产补偿，不足以恢复与原来同等的生活状况。[11]我国《物权法》第42条第2款第一次在法律上明确要求，征收补偿必须“安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活”，但该规定没有对保障的内容作具体规定。《决定》要求，对被征地农民，要实行“解决好被征地农民就业、住房、社会保障”三位一体的政策。在《物权法》基础上，对被征地农民的社会保障问题进行了细化，其将社会保障分为就业、住房和社会保障三类，有利于充分保护被征地农民的利益，维持失地农民的基本生活水平。《决定》要求全面贯彻社会保障原则，这对于保障被征地农民的正常生活，促进农村和谐社会的构建具有重大意义。
　　【注释】
　　*作者单位：中国人民大学法学院。
[1]参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[2]参见高圣平：《物权法原理、规则与案例》，清华大学出版社2007年版，第47页。
[3]See Richard A．Epstein，Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain 85（1985）
[4]参见高圣平、刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》，《管理世界》2000年第3期。
[5]（德）拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版。第388页。
[6]参见王景斌、张剑平：《论公共利益在我国的立法表达》，《社会科学战线》2008年第3期。
[7]参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第199～200页；另见最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。第162页。
[8]参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期。
[9]参见周莹：《保障农民权益，严格界定公益性用地》，《经济导刊》2008年第1期。
[10]参见韩俊：《完善土地管理，推进征地制度改革》，《光明日报》2008年11月5日。
[11]参见马特：《征收、征用和补偿》，《检察日报》2007年4月10日。