浅析网络服务商侵犯知识产权的刑事责任
　　兼议知识产权刑事司法解释（三）第15条

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第15条规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”这一规定完善了侵犯知识产权罪的共犯理论，提出了认定侵犯知识产权罪之帮助犯的司法判断规则。该条涵盖了两类主体，其中一类（“或者”之后所表述的）通称为网络服务商。对于网络服务商这一主体在现实生活中的行为的复杂性，当前的法律规范因其自身的滞后性而普遍认识不足。《意见》明确了网络服务商的“入罪”问题，无疑是对现实的积极回应。但包含于其中的网络服务商侵犯知识产权刑事责任的宽严特性，尚需我们进一步正确认识。

　　一、基于帮助犯从属性的分析

　　根据《意见》的规定，存在“他人实施侵犯知识产权犯罪”是网络服务商构成犯罪的前提条件，即网络服务商只能与侵犯知识产权罪的实行犯相结合，成立共犯之帮助犯。[1]这一规定与我国刑法第25条保持了一致的理论基础，即源自于大陆法系的“共犯从属性说”—只有共犯人都构成犯罪才成立共同犯罪，才有帮助犯存在的空间。

　　这里需要考问的是，如果他人直接实施的侵犯知识产权的行为不足以构成犯罪，而网络服务商提供了帮助行为，是否无论直接侵权行为及后果的数量与程度如何，网络服务商均不构成犯罪呢？或者由于用户匿名或其他原因，对直接侵犯知识产权犯罪的行为难以查证追究，网络服务商也就免于刑责呢？

　　这个问题无疑是具有现实意义的。例如P2P网络服务中，用户处于无监管的自助状态下，大量的未经授权的非法下载充斥网络空间，从其所占据70％的带宽资源这一统计数据即可对其猖獗窥见一斑。[2]所产生的社会危害性显然已经达到了刑法必须作出回应的程度。从技术层面来看，P2P网络服务是源行为，用户的非法下载是派生行为，前者的危害性远远大于后者。如果因为我国现行刑事法律对于非法下载用户的刑事责任问题尚未作出制度安排，[3]或者因有限的司法资源无法鞭及，所以对于P2P网络服务商亦无法追究刑事责任的话，就形成了一个难以理喻的逻辑：危害性更大的行为是否构成犯罪从属于另一个危害性较小的行为的当罚性。

　　从与《意见》处于同位阶规范性文件的其他司法解释来看，已将为非法行为提供帮助的网络服务行为单独人罪。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……”。对此条规定，权威人士解读为鉴于网络服务提供者的法定管理职责，情节严重的，可以单独构成传播淫秽物品牟利罪。[4]

　　以上规定体现的是帮助犯独立于主犯定罪量刑的理论。该理论肇始于20世纪60年代的英美法系，称为共犯独立性原则。根据这一理论，从犯的行为是否构成犯罪并不依赖于主犯的行为是否构成犯罪，有的情况下，如果主犯不构成犯罪，那么从犯就不构成犯罪，有的情况下显然主犯不构成犯罪，但从犯仍构成犯罪。[5]为了对某人的从犯定罪，不需要以正犯已经受审后定罪为前提，甚至不需要知道谁是正犯，但起诉方必须证明以下三点：被告帮助、唆使、劝诱或促成主罪的实施；主罪实际上已经实施；他人故意帮助或鼓励其实施。[6]可见，在英美法系中，帮助犯的成立与否完全不依赖正犯的行为。

　　现实中，对网络中直接侵犯知识产权的用户的犯罪行为面临着着“发现难、查证难、处理难”的问题。因此，确立单独对起帮助作用的情节严重的网络服务行为追究刑事责任的司法规则，有利于提高司法的效率。但《意见》的适用结果可能是在现实中或因直接侵权用户的犯罪难以查证而使网络服务商免于刑事责任。就此而言，网络服务商的刑事责任可谓失之偏宽。

　　二、基于主观要件的分析

　　根据《意见》，网络服务商构成犯罪的要件之一是对于“他人实施侵犯知识产权犯罪”主观上“明知”。

　　在对现实进行考察并类型化后，网络服务商与直接侵权者之间的意思联络关系大致有三种：一是网络服务商与直接侵权者有相同的犯罪故意，存在意思联络；二是网络服务商为了招揽用户或提高点击率等营利目的，明知直接侵权者的犯罪行为存在而对其加以帮助，后者对此不知情。以上两种情况下，认定网络服务商在主观上具有“明知”的直接故意不存疑问。第三种情况是，网络服务者不存在犯罪故意或者明显的犯罪意图，但客观上对直接侵权者提供了网络服务，促成了犯罪结果的发生。这种情况在现实中更为普遍。因为网络服务商所提供的“互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道”等服务多属于面向不特定公众提供的商业性公共服务。侵犯知识产权犯罪的实行犯往往将自己的犯罪目的隐藏于正常的网络服务诉求之下。现实中，网络服务商与实行犯之间就实施知识产权犯罪有直接的意思联络的情况几乎不存在。在这种情况下，面临的问题是如何认定“明知”？网络服务商主观上可否为间接故意？

　　“明知”是一种行为人的主观心理状态，只能从外部事实加以判定。因此判断主观过错的标准对于认定帮助者侵权具有决定性意义。美国法院在20世纪70年代“索尼案”中确立了一项重要的认定帮助侵权者主观过错的标准，即“实质性非侵权用途”标准。该标准的含义是，除非在实际知道（actual knowledge）特定的侵权行为且没有依据这种明知采取措施的情况下，提供一个具有实质性非侵权用途的（substantial noninfringing use）商业产品不能构成帮助侵权。[7]“明知”在这里被解释为“实际知道”。由此标准，索尼公司虽然生产销售Bebamax录像机行为客观上帮助了用户未经许可对有版权的电影的录制，但免于承担侵犯版权的责任。但这一标准在网络时代受到了挑战，并最终在MGM v.Grokster案中被加上了严格限制适用的前提条件，而该案的被告Grokster公司正是一家P2P网络服务的软件提供商。由于几方面的证据表明被告引诱他人侵权的非法意图是清楚无疑的，终被法院判决承担侵权责任。纵览此案，法官在证据审查方面，注意力并未置于网络服务商对于用户的侵权行为是否“明知”，而是重在考察网络服务商自身是否确实具有引诱他人侵权的“意图”。

　　Grokster案所确立的原则已为包括我国在内的各国司法所效仿。[8]并且在此之后，关于网络服务商的主观过错的认定规则进一步完善并在司法中运用。其中之一便是“红旗规则”（Red Flag Test）。“红旗规则”目的是用来判断网络服务商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”，以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。美国版权法第512条（d）款规定，只要信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条其它规定履行了断链义务，就能够根据该条规定主张侵权责任的限制（免除金钱赔偿责任等）。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（如断开链接或删除有关信息），否则其将无法获得第512条规定的责任限制的保护。我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条规则只简明地使用了“应知”两个字便为“红旗规则”在我国司法实践中的适用留下了空间。[9]

　　无论是对“引诱意图”的考察还是“红旗规则”的适用，其共同结论是网络服务者的主观过错不限于对他人侵权或犯罪的实际知道，而包括对自身行为引起他人侵权或犯罪的可能性的明知，以及根据侵权或犯罪行为本身的显著存在所推定的应知状态。由此可见，间接故意是网络服务者的一种应然的主观罪过形式。其立论基础是网络服务者对自身业务的合法性状况负有注意义务。在这一前提下，如果网络服务行为实质性地增加了知识产权被犯罪行为侵犯的风险或者促使了犯罪行为与后果的数量增长，视同为放任了危害结果的发生，在主观构成要件层面具有刑事归责的基础。

　　《意见》所规定的“明知他人实施侵犯知识产权犯罪”一语，以文义解释的方法显然不足以涵盖网络服务者的主观形态。就此而言，网络服务者的刑事责任在从宽对待之列。

　　三、基于客观要件的分析

　　根据《意见》，网络服务商构成犯罪的客观要件之一是具有“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的”行为。

　　《意见》上述规定沿用了先前的司法解释对网络服务商行为的类型概括。[10]我们且不讨论这一概括是否涵盖了一些未明示列举出的行为（如“私服”行为[11] ）。仅就已列举出的六项行为来看，其性质是什么？与实行犯的关系又当如何呢？

　　关于非实行犯的行为的性质及其与实行犯的关系，主要有两种学说。一是行为支配说。此说认为正是由于非实行犯的行为高度束缚了实行犯的意志，并以此支配了实行犯的实行行为，故而成立共犯。二是准实行行为说。该说认为，在犯罪实现的过程中，共犯者虽未实施实行行为，但其发挥的作用可以和实行犯作同等评价时，就可以认定为共同正犯。[12]

　　多数情况下，行为支配说并不符合网络服务商与直接实施侵犯知识产权的行为人的现实关系。比如甲将未经授权的音乐作品上传并存储到了网络服务商乙的服务器，他人可以从乙的服务器随意下载。只要其他要件也具备（甲上传的数量达和乙的主观明知），应该没有人反对乙也成立侵犯著作权的共同正犯，但是，我们很难说，乙的行为束缚了甲的意志或者支配了甲的行为。这种情况下，客观地说，甲乙二人是实现各自企图的犯罪人，共同表现出主观恶性，各自实施不同的行为。虽然各自行为与犯罪结果之间，都有一定的因果关系，但不是在一个犯罪事实的范围内发生。刑法对乙追究刑事责任包含了对乙自身行为及其主观罪过的消极评价。

　　相比之下，准实行行为说更适宜作为从客观方面界定网络服务商是否成立共犯的理论根据。但是，“这一学说要被司法实践所接受，必须进一步提供作用评价的具体标准。” [13]《意见》缺少的正是具体标准。虽然这种缺失并不妨碍我们依据刑法的一般标准评价网络服务商行为的危害性，并酌其实情决定是否定罪量刑。但是，我国司法解释（特别是既有的若干关于知识产权犯罪的司法解释）的基本功能就是提供具体的追诉标准与量刑标准。就这一点而言，《意见》第15条规定的可操作性略嫌不足。

　　四、结论

　　由于《意见》未将网络服务商对实行犯的帮助行为单独规定为犯罪，与此相应，对网络服务商也未设置独立的定罪量刑标准。因而，诸如追诉标准的宽严等问题并无法具体讨论。但这并不妨碍我们对于《意见》规定的网络服务商的刑事责任得出一个基本的结论：尚有一些具有相当社会危害性的网络服务行为应当而没有纳入刑法的调整范围；对网络服务商的刑事责任严峻不足而宽缓有余。这正是结合了我国当前国情、时代特征和网络环境的刑事司法正义对相关社会关系及其中利益所进行谦抑规制和合理调整的结果。
　　【注释】
[1]广义的网络服务商分为两类，即互联网服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP）和互联网内容提供商（Internet Content Provider，简称ICP）。参见“百度百科”词条“ISP”,http://baike.baidu.com/view/855.htm。本文所称的网络服务商包括ISP和部分ICP。
[2]“P2P占我国网络流量70％, BT迅雷电驴排名前三”, http://www.win7china.com/html/5893.html，最后访问日期2011年3月29日。
[3]法国、德国和日本皆有立法规定，非法下载情节严重的可能构成犯罪。
[4]陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“‘关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）’理解与适用”，载《人民检察》2010年第5期。
[5]赵秉志：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。
[6][英]克罗斯（Cross,L.），琼斯（Jones,F.） :《英国刑法导论》，赵秉志译，中国人民大学出版社1991年版，第494页。
　　[7]张金恩：“美国版权间接侵权制度的新发展—MGMv.GROKSTER,LTD.,ET AL案述评”，载《知识产权》2006年第2期，第55页。
　　[8]于晓白：“P2P软件侵权的性质认定”，载《中国审判》2008年第7期。
　　[9]例如“十一大唱片公司诉雅虎案”的一审判决就是对“红旗规则”的正确适用。参见王迁：“再论‘信息定位服务提供者’间接侵权的认定”，载《知识产权》2007年第4期。
　　[10]参见《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
　　[11]《意见》颁布之后，有人认为打击私服有法可依，参见http://news.52pk.com/cyyw/20110307/1575623.shtml,最后访问时间2011年6月10日。但从已有的关于追究私服刑事责任的刑事案例来看，均是以单独犯定罪。参见http://news.xinhuanet.com/games/2010-11/15/c_12774866.htm，最后访问时间2011年6月10日。
　　[12]金光旭：“日本刘法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任—以共犯理论为视角”，载《清华法学》2008第2期。
　　[13]同上注。