论跟单信用证项下提单质押

提单的物权凭证功能使提单与其项下的货物具有同等价值，并且使在提单上设置担保物权成为可能。在我国对跟单信用证支付方式中银行对于提单的权利属性，即当买方拒不付款赎单时，作为提单持有人的银行对提单项下的货物享有何种权利，一直存在争议。有的学者认为是抵押权，有的学者认为是留置权。之所以存在这种争议是因为我国解放后的民事立法受苏联民法影响较深，长期不区分抵押和质押。这种情况显然不利于促进市场经济的发展，特别是我国已成为当今世界贸易大国的今天。对提单究竟属于何种担保物权，笔者认为只有从担保法的角度去考虑才最为确切。尽管在信用证支付方式下，提单质押已经被普遍接受和采用，已经逐渐形成了一整套习惯做法。但是由于已述的原因，我国在提单质押的理论研究方面尚显匮乏，本文将结合我国《海商法》及国际贸易法律和惯例的有关规定。对信用证支付方式下的提单质押的有关问题加以探讨。

　　一、提单质押的含义

　　鉴于质押担保的实际存在，我国《担保法》增加了质押担保的规定。以是否转移物的占有作为区分抵押与质押的标准，是对我国传统民事立法的一大突破，同时也完善了我国担保制度。我国《担保法》规定了质押担保问题，并将质押分为动产质押和权利质押。权利质押起源于罗马法，罗马法规定质权包括信托质权、物件质权、契据质权和权利质权。从民法理论上讲，质押就是设定质权的行为，质权是质押行为所引发的担保物权的一类。大陆法系沿袭了罗马法对质权和抵押权的划分，而且多将质押分为动产质押和权利质押。我国《担保法》虽然没有规定权利质押的概念，但是《担保法》第81条规定“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”说明除权利质押另有规定外，动产质押的规定也适用于权利质押。参照《担保法》第63条对动产质押的定义可将权利质押的定义概括为，权利质押是指债务人或者第三人将其所有权之外具有财产权利内容的权利移交给债权人占有，将该权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。动产质押与权利质押的根本区别在于：动产质押以有体动产为标的物，即以动产所有权为质押的客体；权利质押以债权、股东权和知识产权中的财产权利为标的物，即以财产所有权之外的其它可让与的财产权作为质押的客体。

　　这种区别也决定了动产质押与权力质押合同在生效时间上的差异，据《担保法》规定，动产质押“质押合同自质押物移交于质权人占用时生效。”由于动产的特征在于其具有可移转性，以动产作为债权担保的标的物时，只有使债权人占有作为担保物的财产。才能充分有效地保全其债权的效力。权利质押“质押合同自权利凭证交付之日起生效。”当以提单出质时，由于提单作为物权凭证，具有与其所代表的货物互相依存。不可分离的特征。因此只有当提单即权利凭证在合同约定的期限内交付给质权人时，质押合同方自提单交付之日起生效。在权利质押下，出质人将权力凭证交付质权人占有，而出质人自己仍可继续占用质物，这样既可避免质权人须直接占有质物的不便，同时也可以满足权利质押依占有本身起到的公示作用，可以满足现在社会经济发展的需求。

　　提单的物权凭证功能最具有质押的意义，但是必须明确提单的物权不仅包括所有权，而且包括担保物权。因此提单质押是以提单项下货物的担保物权为标的的权利质押，而不是以提单项下的货物的所有权为标的，如果以货物所有权为标的则与动产质押无异。提单的质权人在其质权未得到清偿时，可以通过控制提单要求出质人或者第三人履行义务，以实现其担保物权。依据《担保法》的规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以与出质人协商，以提单项下的货物依法拍卖、变卖，所得价款优先受偿。

　　二、提单质押关系中的当事人

　　（一）、受益人与往来行之间的提单质押

　　1．受益人与议付行之间的提单质押

　　议付又称押汇，“押”的意思就是出口人以代表货物所有权的货运单据进行质押，以保证银行免遭风险。押汇行在对出口商赎单后，在从开证行收回垫款之前，出口商不能解除责任，即出口商与开证行同为债务人承担连带责任。在开证行拒付时，受益人要负责补偿押汇银行。押汇银行凭信用证议付汇票、单据后。可以根据开证行的付款承诺向开证银行索偿。《担保法》第64条规定“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”受益人与议付行之间的质押合同通常表现为出口商与押汇银行间订立的质押书[1]。质押书中一般规定如下内容：

　　I．由于出口汇票的转让，出口商同意以全套单据及其在银行手中的其他资产作为押品；

　　II．汇票拒付时，银行有权处理押品；如不足以抵付购进汇票的金额，出口商负责补交；

　　III．银行有权随时要求追加押品．出口商应照办；

　　IV．由出口商以银行名义办理保险。银行有权代为投保，保险赔偿归银行，保险费或损失由出口商承担。因此保险单亦由银行依法留置。该质押书的最后一项符合《担保法》的规定，表明如果质物灭失是由于第三人的侵权行为或保险人承担的风险所致，则侵权人或保险人应向质权人给付赔偿金，质权人对于灭失所得的赔偿金享有质权。

　　在受益人与议付行之间的质押合同中，出质人是受益人，议付行是质权人。受益人作为货主对货物享有所有权，因而有权将代表物权的提单质押给议付行，议付行因持有提单而享有质权。基于信用证法律关系相互独立的原则，议付行享有的债权只能是针对受益人的债权。议付行议付后成为提单的受让人或持有人，但是议付行不是付款人而仅是垫付款者，垫付货款的议付行有权依据信用证条款要求开证行付款。

　　2．受益人与保兑行之间的提单质押

　　受益人在信用证有效期内，向保兑银行议付时，保兑银行有必须议付或代付的责任。保兑银行议付或代付之后，如果开证行倒闭或无理拒付，保兑银行不能向受益人追索。同时基于信用证中法律关系互相独立的原则，也不能要求买方负责补偿。尽管此时提单质押合同中保兑行为质权人，受益人为出质人，但是保兑行享有的质权担保的债权，实际上已转化为保兑银行对开证行的债权。所以，开证行成为受益人与保兑银行提单质押合同中唯一债务人。

　　在信用证实际业务中，开证行有时会指定一家偿付行。该偿付行接受开证行的委托，收到议付行或代付行的索汇电报时。按开证行的偿付授权书的规定予以偿付。偿付行不根据信用证审核单据，单据也不经过偿付银行。因此，在受益人、议付行与偿付行之间不存在提单质押关系。

　　（二）、受益人与开证行之间的提单质押

　　按照英国法，银行接受受益人提供的单据并付款之后，即取得对提单的默视质权。我国担保法没有默视担保的规定，受益人与开证行之间是否存在质押关系，取决于受益人是否有出质的意图和开证行是否有接受质押的意图。信用证作为受益人与开证行之间的合同，成为判断双方之间是否存在质押关系的依据，即信用证是否具有担保性质，可否作为质押合同。信用证上一般都有开证银行保证条款，规定开证行付款是以受益人提供符合规定的单据为前提，单据中尤其重要的是物权凭证提单，即开证行以持有提单作为自己债权的保证。受益人在向开证银行交单时，一般须履行背书手续，将提单背书转让给银行。可见受益人以提单出质的意图很明显。所以受益人与开证行之间存在质押关系。否则一旦单据、单证相符，承担第一性付款责任的开证行将处于极大的风险中。此时信用证可以视为是受益人与开证行之间的质押合同。出质人为受益人，质权人为开证银行，而债务人则为开证申请人（买方）。银行付款后，接受了买方无力偿付的风险，而且主动承担最终从买方获得价款之责。银行获得的担保是受益人向其提供的装运单据，而且只有买方付款或提供其他形式担保后才将货物单据给予买方。因为提单是物权凭证，占有提单使银行有权在买方无力偿付情况下可以向承运人提取货物以便处置货物。

　　（三）、开证申请人（买方）与开证行之间提单质押

　　1．提单质押合同　开证银行为了保证在向受益人提供货款之后，能够全额从买方处获得偿付，通常会在信用证开立合同中规定开证银行有权在提单等货运单据上设定质权，在买方不付款赎单时，开证行可以随意处理信用证项下的货物。而各国在海商法中一般均有“承运人将货物交付提单正本持有人……”的规定。如果银行不是合法占有提单，承运人无义务将货物交付银行，银行也达不到处理货物的目的，可见在信用证开立合同书中，买方同意银行通过持有提单作为其债权保证的意图是非常明显的。因此。在买方与开证行之间的质押合同的形式通常表现为买方与开证行之间的信用证开立合同书，在这份质押合同书中质权人是开证行，出质人是买方。由于在权利质押中只有将权力凭证交付质权人时，质押才生效。所以在开证行按照信用证规定向往来行付款。并取得提单等单据后，买方成为开证行真正的债务人，作为提单的合法受让人，此时往往已拥有货物所有权。而开证行则成为债权人，提单质押合同正式生效。若买方不付款赎单开证行可以实现自己的质权。

　　2．买方转卖货物的问题

　　在实际业务中，买方希望在付款之前先取提单以转售货物。然而银行在没有获得某种形式的担保以防买方破产之前，不愿放提单给买方。在英国法律中，银行通过占有提单，而成为质权人，拥有提单项下货物的特别所有权。无论银行是否放提单给买方，在买方偿还银行之前，银行始终拥有作为质权人的权利，即将提单为有限的目的交给出质人，并不损害银行的质权。因而在买方转售货物之前，如果买方破产，银行作为质权人仍可以主张特别的所有权，可以如同是真正的货主一样售货，银行的这种受偿权优于买方的一般债权人。为此买方不必提供其它形式的担保。[3]然而一旦货物转售之后，转售收入存入了买方的一般帐户，则转售收入的所有权完全归买方，银行将失去对货物特别所有权的保护，即对于其收益不享受优于一般债权人的受偿权。为此，英国银行要求提供信托收据换取提单作为对策。信托收据是指买方向银行出具的文件，其中载明买方以银行受托人的身份取得提单，提取货物，并保管出售货物的收益。银行质权仍然予以保留，无论货物出售之前或之后。如果买方破产，银行对于货物或其收益享有优于一般债权人的受偿权。

　　但是信托收据在买方有欺诈行为时，却不能给予银行任何保护。如果买方提取货物后携货物潜逃，或者买方转卖货物后侵吞转卖收益，或者买方将提单向另一银行质押，对于银行来说当然可以起诉买方，但往往毫无效果。为了成功起见，银行只好起诉占有提单的任何第三人。如果第三人知道信托收据的存在，而且尚未付款给买方，则银行向第三人追索时，第三人有义务向银行支付该款项。如果第三人作为善意的购买者并不知道信托收据的存在时，银行无权向第三人追索货款，其根据是英国1889年代理法的规定。该法适用于一般的货物买卖。并在某些情况下，使提单持有人获得了比转让人更多的权利。对待这种欺诈的唯一保护措施是开证行在开立信用证之前，对买方做好信用调查或者除非买方全额偿付了开证行的预付款、利息和佣金，否则不放提单给买方。如果为了使买方能够转售货物，在买方付款之前银行将提单给予买方，在这种情况下银行与买方之间是否存在提单质押关系。我国《担保法》对此未加规定。但是按照我国《担保法》第76条的规定“提单作为一种权利凭证，以交付提单作为提单质押合同生效的条件。”说明权利质权的存在是以占有权利凭证为前提条件。应当认为银行将提单转移给买方就失去了质权。鉴于《担保法》在此同题上规定不明确，在实践中易引起争议，建议在第73条加入如下规定“质权因质权人返还质物给出质人而消灭，出质人与质权人协商同意由质权人继续保留质权的，其协议无效。”我国台湾省有关规定，其第897条规定“动产质权，因质权人返还质物于出质人而消灭，返还质物时，为质权继续存在之保留者，其保留无效。”

　　作者　大连海事大学法学院副教授

　　邮编　116026
　　【注释】
[1]郑效荣，司玉琢，吴奇，国际经济法大辞典，大连海事大学出版社．629．
[2]Paud Todd．Bill of Ladling and Bankers’Documentary Credits．　Lloyd's of Press Ltd．　1990．159
[3]赵德铭．跟单信用证中的提单质押．海事审判
　　．1996．4．3