受贿罪中利益要件的构成地位及理解适用

受贿罪中的利益要件，是指《刑法》第385条、第387条以及第388条规定中“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”的表述。[1]“为他人谋取利益”中的“利益”包括正当和不正当两个方面，因此，可将“为他人谋取利益”概称为利益要件，只是在特定情况下作出限制性规定。在理论界和司法实践中，对此项在刑法条文中明确表述的要件的地位，分歧较大；同时，“为他人谋取利益”在受贿罪不同表现形式中的要件地位，也有待明确。

　　一、利益要件在受贿罪中的地位

　　1997年《刑法》将“为他人谋取利益”与“非法收受他人财物”的行为并列，作为收受型受贿罪的客观方面。1999年的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对刑法条文作出进一步解释：非法收受他人财物，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下文简称《工作纪要》）特别指出，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段。因此，刑事法律、司法解释以及实务部门都是将“为他人谋取利益”作为构成要件的客观方面予以规定和理解的。

　　（一）利益要件的客观要件地位

　　犯罪的构成要件，是指对行为的性质及其社会危害性具有决定意义，而且是该行为成立犯罪所必须的那些事实特征。[2]因此，构成要件对于一项犯罪．来说并不是可有可无的。从受贿罪的本质特征和自身表述结构理解，利益要件是收受型受贿罪中不可或缺的构成要件。

　　1．利益要件反映受贿罪“钱权交易”的本质特征。行贿人给予国家工作人员财物，条件是要求其“谋取利益”；反之，受贿人收受财物，代价是“为他人谋取利益”。可见，“谋利”是交易双方钱与权的实质对接。交易双方各取所需，才能促使交易的达成和实现。

　　有学者认为，钱权交易的本质是由“利用职务上的便利”与“索取或非法收受财物”之间的关系予以反映的。笔者不赞同此种观点，认为国家工作人员“利用职务上的便利”、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”只是受贿犯罪的前提。此种客观前提的存在，才使得行为人具有索取、收受财物的资格；受此客观前提的指引，请托人才会寻找到行为人。另一方面，权力往往是抽象而概括的，需要通过职务行为予以具体化。“利用职务上的便利”所包含的情形是错综复杂的，[3]不如职务行为具体、明确。“为他人谋取利益”的客观方面可归纳为两种职务行为。(1)合法的职务行为，即在实体和程序上都合法的职务行为。合法的职务行为决定了为他人谋取的利益的合法性。(2)违背职责的职务行为，简称背职行为。背职行为决定了为他人谋取的利益的非法、不正当性。

　　2.“为他人谋取利益”的表述结构表明其作为客观方面的特征行为。“为他人”是该要件的补充成分，“谋取利益”是中心词，动宾结构，表明的是一种行为。“谋取”是指通过谋划得到。1999年立案标准强调，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。因此，“谋”成为利益要件的灵魂。受贿罪的“谋”是以财物作为交换条件、以职权作为交易前提的，但最终还是要依靠职务行为实现。

　　2003年《工作纪要》将“为他人谋取利益”理解为承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。于是，理论界在客观要件说的基础上，提出许诺说。“许诺说”实际上吸取了主观要件说的合理方面，进而发展客观要件说的观点。但也有人提出，在司法实践中因难于获取有关许诺的证据而使该项内容虚设的问题。笔者认为，许诺、约定，不需要行贿人与受贿人之间存在现实的口头或书面协议，只要能够认定行贿人行贿的目的在于谋取某种利益，且行为人明知此项请托内容并基于自己职务上的便利收取财物，就可以认定这种允诺的成立，构成受贿罪。

　　（二）利益要件在不同受贿表现形式中的地位

　　《刑法》第385条和第 388条是有关受贿罪的罪状规定，学理界将之分为四种表现形式：索取型受贿、收受型受贿、经济受贿、斡旋受贿。前文主要论述利益要件在收受型受贿犯罪中的构成地位，下面分析“为他人谋取利益”在其他三种受贿形式中的意义。

　　1．索取型受贿不以“为他人谋取利益”作为构成要件。1989年《关于执行＜关于惩治贪污贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中规定，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。可以将索取型受贿理解为两个层次、三种情形：(1)要求。趁他人有求于自己的职务行为时，要求交付财物。即在明知他人有请托事项时，以“要求交付财物”的行为表明“为他人谋取利益”的许诺。凭借本人职权对他人利益的直接制约关系，要求交付财物，并表示可为其提供某种利益。即明确许诺并“要求交付财物”。 (2)勒索。凭借本人职权对他人利益的制约关系，要求交付财物，如不交付，将给予对方造成损失。以通过职权给对方造成不利益为威胁“要求交付财物”，明确许诺保证其合法利益的实现。“索取”并不包括敲诈勒索的内容，这一点也为其他国家的刑法所认可。[4]可见，索取型受贿罪的行为人往往认识到所取得财物与其职务行为存在对价关系，即对财物的贿赂性是有明确认识的，并在这种认识的基础上形成索取财物并为他人谋取利益的决意。因此，索取受贿的“索取”已经包括了许诺为他人谋取利益的情形。笔者不赞同将索取受贿不以“为他人谋取利益”为要件的规定解释成“立法者对索贿从严、受贿从宽的态度”。问题的症结在于，“索取他人财物”的表述本身已经能够反映受贿罪交易性的本质特征，因此没必要在构成要件中再做赘述。

　　2.经济受贿无需具备“为他人谋取利益”的客观要件。有观点认为，经济受贿只是对前款受贿罪的补充和强调，并未规定新的犯罪构成，因此经济受贿同样需要具备“为他人谋取利益”这一要件。[5]笔者不赞同此种观点，理由如下。(1)经济受贿是受贿罪的表现方式之一，但并不表明其不具备独立完备的构成要件。如果经济受贿具备普通受贿所有的客观要件，那么就不具有单独存在的意义。(2)从同类立法规定看，“以××罪论处”形式的立法体例说明其具备独立的犯罪构成要件。如刑法规定“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚（即抢劫罪）”。此时，就不要求必须具备抢劫罪的一般构成要件—以暴力、胁迫或者其他方式。只要自身的构成要件可以反映该罪的本质属性，就应该承认其存在的独立价值。经济受贿中的“权”具体化为在经济往来中违反国家法律法规规定收取回扣、手续费的行为，即经济往来中的背职行为；“钱”表现为此种回扣、手续费的个人所有。

　　3．斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”作为客观构成要件。此处的利益要件具体反映为“不正当利益”限定下的职权行为，并且与“索取或者收受请托人财物”的选择性行为相并列。最高人民法院、最高人民检察院1999年发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（下文简称《通知》）明确规定：“‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”“不正当利益”的实质，就是通过背职行为所得到的利益。如行为人不按法定要件进行审核，使不具备上市条件的公司获得上市融资的资格；行为人违反公务员招录公平、公正的原则，向相关负责人“打招呼”，使进人公务员面试的考生获得其所报考的职位。需要说明的是，此处的背职行为不包括行为人仅仅非法收受财物而概括违反公职人员职务行为不可收买性的情形。

　　二、利益要件地位的明晰有利于解决司法实践中的困惑

　　（一）受礼行为的定性

　　国家工作人员收受礼品的行为是职务权力的衍生物，区别于建立在亲友关系基础上的馈赠。亲友间的礼尚往来是一种具有悠久历史的传统习俗，也是一种正常的感情交流。但在实践中存在以此种关系作为掩人耳目的遮阳伞、谋行受贿之实的情形。因此，对于建立在亲友关系基础上的馈赠也应加以区分。

　　1．无具体请托的“感情投资”

　　有些人对握有实权的国家工作人员采取放长线钓大鱼的长线投资策略，常常把过节、祝寿、婚丧嫁娶、探视病情等作为正常的“礼尚往来”机会，不惜重金分期投入。投资者在赠送礼品（包括礼物、礼金、礼券等物品）时没有明确的请托事项，其目的在于建立感情；国家工作人员收受礼品后，既不立即为投资者谋取利益，也不作出将来要为其谋取利益的承诺。其实双方都心知肚明，只要时机成熟即可兑现。近年来，有些官员在逢年过节收受的此种感情投资往往高达十几万元甚至上百万元，造成极坏的影响。此类受礼行为已成为反腐斗争的重点打击对象之一，主要依靠行政法规和党章纪律予以规定。为整治此种不良风气，纪检监察部门多次发出通知，严禁该类行为，对于违反规定收受红包、礼金的，一律先行免职，再按照党纪政纪的规定进行处理。在防微杜渐的同时，也以刑事法律作为打击的最后利器。并不是像有的学者所指出的，因采取利益要件的客观要件说而使刑法对此类腐败行为置若罔闻。

　　对此种类型的馈赠行为应区别情况予以处理。(1)根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在公务活动中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。非公务活动中接受礼物，数额较大符合巨额财产来源不明罪的，构成该罪。(2)未达到上述犯罪的，可以依照党纪、政纪处理。《行政许可法》、1988年国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》、1993年中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》、以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规中都有专门规定，并与刑法中的受贿罪形成衔接。[6]以利益要件作为罪与非罪的判断标准。如果没有“为他人谋取利益”，则属于不正之风，按一般违纪处理；如果明知他人有具体请托事项而收受财物，或者根据他人提出的具体请托事项、承诺为他人谋取利益而收受财物的，按受贿罪定罪处罚。

　　在实践中要注意区分以拜年费、婚丧嫁娶礼金为掩盖的事后酬谢型受贿罪。1997年上半年，时任朝阳区委宣传部部长兼朝阳户外广告领导小组副组长的周良洛，接受大正广告中心的请托，帮助该中心取得业务项目。大正广告中心分别在1999至2002年春节，先后以拜年为名送给周良洛共计人民币45万元。在该案中，事先有请托、事中“打招呼”、事后请托人获取利益，虽然请托人给予财物的行为发生在职务行为实施、利益实现的近一年半后、并且采取拜年费的形式，但“钱权交易”的犯罪本质在拜年费的掩盖下还是暴露无遗。

　　2.无事前请托的事后酬谢

　　无事前请托的事后酬谢，是指没有充分证据证明行为人在实施职务行为时就意在以后收受对方的财物，但行为人事后收受对方财物时，却明知对方送的财物是因为自己的职务行为使对方获取了利益。此类受礼应区别于典型受贿犯罪中的事后受贿。有学者否定该类行为构成受贿罪，指出：“事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽然有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，因此不能构成受贿罪。”[7]而多数学者认为该类行为构成受贿罪。当国家工作人员事前实施某种职务行为（不管是否正当合法），客观上为他人谋取了利益时，他人向国家工作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿罪的故意。”[8]

　　笔者认为，并不要求受贿故意存在于受贿的全部行为过程中。受贿故意可产生于为他人谋取利益之前，也可产生于为他人谋取利益之后。只要具有受贿的故意，不论产生于哪一行为阶段，都与客观行为一起构成犯罪要件的有机整体。但是，在实践中应区分两种情形。[9](1)合法履职的行为，且主观上无偏重，只是在客观上有利于“他人”，收受“他人”事后酬谢的财物，不构成受贿罪。即使在收受财物时具有钱权交易性的认知，但在客观履职中不符合“谋”的行为特征。[10](2)背职行为，不论主观有无偏重，只要客观上有利于“他人”，收受“他人”事后酬谢的财物，构成受贿罪。此时可以通过背职行为推定行为人“谋”的意图。

　　（二）虚假承诺

　　虚假承诺，是指国家工作人员许诺为他人谋取利益并以此索取或者收受财物，但事实上没有为他人谋取利益的打算。有观点认为，若行为人无为他人谋取利益的真实意思，仅有非法取得他人财物的行为，并不能认为其侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因为该行为不能体现“钱权交易”的个性特征。[11]有学者认为虚假承诺情形下也能够反映“钱权交易”，从而构成受贿罪。[12]但是该学者是站在利益要件取消论的基础上提出的观点，认为此种交易是通过“利用职务上的便利”与“索取或者非法收受他人财物”予以体现的，因此，该罪的本质与许诺是否真实并无关系。

　　笔者认为，“为他人谋取利益”要件的承诺阶段包括虚假承诺的情形。明知请托而收受，即使主观上无为他人谋利的意图，也构成受贿罪。[13]在受贿罪的利益要件中，不问行为人是否真正有为他人谋取利益的意图，只要行为人作出承诺、且公众依据该国家工作人员的职务前提产生对其承诺可实现性的信赖，该承诺就是具有效力的。基于此承诺的有效性，相对方才会自愿交付财物。此时，行为人有效的承诺，加之相对方自愿交付的财物，使权与钱之间的交易业已达成，构成受贿罪。

　　（三）时差掩盖下的空间归罪

　　利益要件的客观构成地位要求收受型受贿罪的行为人同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”的行为，因此实践中存在二行为间不同先后顺序、以及时间间隔长短不一的情形。这种时间顺序与间隔的不同起初只是一种无意识的表象，但如今已演变成行为人与相对人之间规避法律制裁、掩盖“钱权交易”实质的伎俩。针对此种情形，最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》提出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。行为人与相对人之间的“约定”、“许诺”，不但使谋利与受财的二行为置于同一空间中从而凸显行为间的因果关系，还充分暴露出受贿罪的交易性本质。

　　然而，在实践中，这种发生在行为人与相对人之间、无第三人旁证的“约定”和“承诺”是较难举证的，只要有一方否认就难以认定其存在。根据《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可依据客观实际情况予以推定。”作为国家工作人员，对财物贿赂性认识的认定标准比一般人要低，对所收受财物的注意标准比一般人要高。针对上述情况，2009年 10月16日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法解释《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》开始施行，国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件受贿的，司法机关将使用“利用影响力受贿罪”定罪处罚。从罪状表述分析，行为人索取或者收受贿赂的行为都是围绕国家工作人员的职务或者职权、地位形成的便利条件，或者离职的国家工作人员原职权、地位形成的便利条件，本罪罪名可以对应《联合国反腐败公约》第18条规定的影响力交易犯罪。
　　【注释】
[1]《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利的，是受贿罪”。第387条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的……”。第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。
[2]高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，人民大学出版社2005年版，第445页。
[3]最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行＜关于惩治贪污贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》对“利用职务上的便利”进行解释，规定：受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论。最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关系，如单位内部不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。
[4]参见《日本刑法》第197条、《联邦德国刑法》第331条、《瑞士刑法》第315条，不用“索取”而适用“要求”一词。
[5]杨兴国：《贪污贿赂犯罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第215页。
[6]《行政许可法》第73条规定：“行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。1988年国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第3条规定：“国家行政机关及其工作人员不得假借名义或者变相形式赠送和接受礼品：（一）以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会以及其他会议形式；（二）以祝贺春节、元旦、国庆节、中秋节和其他节假日的名义……（四）以祝寿、生日、婚丧嫁娶的名义……。”第6条规定：“……违者据数额多少，情节轻重，分别给予警告、记过、记大过、降级直至撤职处分。”第8条规定：“国家行政机关及其工作人员为谋取不正当利益而赠送、接受或者索取礼品的，按照国家有关惩治行贿、受贿的法律、法规处理。”
[7]陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第629页。
[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第929页。
[9]行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离退休后出于感谢给予财物的，一般不构成受贿罪。但如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大的财物，则不因行为人的离退而影响其构成该罪。
[10]《汉典》中将“谋取”中的“谋”解释为三层含义：计划、设法寻求、商议。
[11]梦庆华：《受贿罪研究新动向》，中国方正出版社2005年版，第382页。
[12]吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第323-325页。
[13]陈兴良主编：《刑法学关键问题》，高等教育出版社2007年版，第464页。