论《刑法修正案（八）》中的强迫劳动罪

【摘要】无论是从国际公约的要求来看，还是从我国司法实践打击犯罪的需要来看，对强迫职工劳动罪的立法进行修改已成为我国刑法发展的必然选择。强迫劳动罪这一个罪名已足以概括《刑法修正案（八）》第38条第1款和第2款所规定的犯罪，新增“协助强迫劳动罪”这一罪名并无必要。与强迫职工劳动罪的立法相比，强迫劳动罪的立法包含了更加丰富的内容，其在法条表述上更加明确，在司法实践中更具操作性，也更符合我国打击强迫劳动犯罪的现实需要。不过，《刑法修正案（八）》第38条中对协助强迫劳动的行为与强迫劳动的行为配置相同法定刊的做法是值得商榷的。
　　【关键词】《刑法修正案（八）》；强迫劳动罪；强迫职工劳动罪；协助强迫劳动
　　2011年2月25日，我国第11届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。该修正案已于2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》是我国自1997年系统修订刑法典以来出台的8个刑法修正案中对刑法相关条文的内容修改规模和修改幅度最大的一个修正案，其涵盖的内容不仅涉及到刑法总论的相关理论问题，还涉及到许多近年来在刑法理论界和司法实务界均引起广泛争议和热烈讨论的刑法分则的相关罪名。其中，一个颇为引人关注的亮点就是《刑法修正案（八）》为强化刑法对民生的保护，在第38条对我国1997年刑法典第244条有关强迫职工劳动罪的内容作出了修改。本文拟就此进行解读，以就正于学界同仁。

　　一、《刑法修正案（八）》对强迫职工劳动罪的立法进行修改的背景

　　（一）国际背景

　　禁止强迫劳动是国际劳工组织为保障劳工在工作中享有最基本的人权而确认的4项最核心的国际劳工标准之一。国际劳工组织于1930年和1957年先后通过的《关于强迫劳动的公约》和《废止强迫劳动公约》均要求各成员国采取措施打击强迫劳动的行为。[1]其中，1930年《关于强迫劳动的公约》第2条对强迫劳动的概念作出了具体界定。所谓强迫劳动，是指“以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事的非本人自愿的一切劳动或服务”。1957年《废止强迫劳动公约》也在第1条重申：“凡批准本公约的国际劳工组织成员承担制止和不利用任何方式的强迫或强制劳动。”1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》也将禁止强迫劳动的内容规定于其中。该公约第8条规定：“不应当要求任何人从事强制劳动和义务劳动。”作为国际劳工组织的创始国之一和《公民权利与政治权利国际公约》的签署国之一，我国有必要遵守国际公约的相关规定，也有义务落实公约对我国提出的打击强迫劳动犯罪的要求。

　　2009年12月26日，第11届全国人大常委会第12次会议通过讨论决定，我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》。[2]作为对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的重要补充，《预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》的制定旨在针对全球范围的人口贩运问题加强国际司法合作，有效控制犯罪活动，遏制贩卖人口犯罪。[3]该议定书在第3条就“人口贩运”的含义作出了具体规定：“人口贩运系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段或通过其他形式的胁迫或通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用不利境况或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。”由此规定可以看出，该议定书对于“人口贩运”的概念作了最广义的解释，其中即包含了强迫劳动的内容。同时，该议定书在第5条“刑事定罪”的规定中，明确指出了各缔约国应当承担的义务，即“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将本议定书第3条所列故意行为规定为刑事犯罪”。据此，各缔约国应当采取必要的立法和其他措施，将为强迫劳动、奴役等剥削目的而通过暴力、威胁或者其他形式的胁迫，招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。[4]2009年，经全国人大常委会讨论决定，我国正式加入了该议定书。这一加人行为不仅代表着我国对该议定书相关内容的支持和认可，更意味着我国和其他缔约国一样，应当满足议定书对缔约国所提出的打击贩卖人口犯罪的要求。而贩卖人口这一犯罪行为就包含了强迫劳动犯罪的内容。为将该议定书要求的打击强迫劳动犯罪的内容落到实处，在刑法中将强迫他人劳动的行为规定为犯罪便成为我国遵守国际公约、履行国际义务的重要举措。

　　（二）国内背景

　　从1997年刑法典首次规定强迫职工劳动罪到2011年《刑法修正案（八）》对该罪进行修改以来，强迫职工劳动罪在我国已经存在14年有余。1979年刑法典制定当时，我国仍实行计划经济，强迫职工劳动的现象在我国实属罕见。因此，我国1979年刑法典并没有将强迫职工劳动的行为规定为犯罪。1997年系统修订刑法典时，我国经济体制已由计划经济转变为市场经济，强迫职工劳动的行为已为人们所认识并凸显出极大的社会危害性。为顺应当时我国经济社会发展的步伐，打击劳资关系中出现的强迫劳动行为，强迫职工劳动罪被作为新增加的犯罪纳入我国1997年刑法典，并置于分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。应当看到，关于强迫职工劳动罪的立法规定在我国社会主义初级阶段经济和社会制度发展尚不完善的情况下，在打击违背劳动者意愿强迫劳动的犯罪、保护劳动者的合法权益方面发挥了积极作用。但是，不容忽视的是，关于该罪的立法不仅在刑法理论上存在着诸多争议，在司法实践中也无法满足打击强迫他人劳动犯罪的需要，其固有缺陷难以掩盖。

　　1.主体方面。我国1997年刑法典原第244条将该罪的主体限定为“用人单位”。对于“用人单位”的具体含义，“用人单位”是否应当包括不具有合法地位的单位以及使用“用人单位”一词是否就意味着该罪是纯正的单位犯罪等问题，在刑法学界一直存在着不同的观点。一般认为，本罪是纯正的单位犯罪，主体应为合法的，具有独立资格、实行独立经济核算的经济组织，所有制性质在所不问。[5]但是，我国刑法学界对此通说并未取得一致认同，学者们对此提出了诸多不同的见解。有学者认为，本罪的主体是用人单位的直接责任人员，“用人单位”仅指合法的，具有独立资格、实行独立经济核算的经济组织。个体工商户、农村承包经营户和非法单位均不能成为本罪的主体。[6]有学者则认为，本罪中的“用人单位”不仅包括具有合法地位的单位，也包括不具有合法地位的单位。[7]还有学者认为，本罪不属于单位犯罪，而应属于自然人犯罪，主体是用人单位的直接责任人员。[8]从刑法解释学的角度来看，对于“用人单位”概念的界定应当符合我国刑法典对于“单位”概念的规定。对“用人单位”的概念作过分扩大解释，不但与立法原意不符，也难以保证该词在司法实践中的准确运用。因此，通说对于强迫职工劳动罪主体的认定具有其合理性。

　　强迫职工劳动罪是我国1997年刑法典针对劳动生产领域日益增多的强迫职工劳动现象而增设的新罪名。[9]在其设立之初便把适用范围限定在劳动生产领域，对于除此之外其他领域存在的强迫劳动的行为则并不涉及。而近些年来，公安机关查获更多的是未办理合法登记手续、不具有独立资格的非法组织或个人采用非法手段强迫他人劳动的案件。被媒体曝光的“黑煤窑”、“黑砖窑”等强迫他人劳动的恶性案件，往往并不存在强迫职工劳动罪规定中所限定的劳动生产领域，被强迫劳动的一方也并不属于强迫者的职工。虽然行为人行为的社会危害性极大，对被害人的身心造成了严重的伤害，社会影响极为恶劣，但是由于在适用范围和主体方面并不符合强迫职工劳动罪的客观要求，因此无法以此罪名对行为人的行为进行定罪处罚。此罪的立法由此给人留下纵容犯罪、打击不力的负面印象。众多现实案例均表明，在我国现阶段经济社会快速发展的时代背景下，强迫职工劳动罪的立法将犯罪主体限定为“用人单位”，已经无法满足司法实践中打击强迫除职工以外的其他人员劳动犯罪的需要，完善强迫职工劳动罪的立法已成为必然之举。

　　2．客观方面。强迫职工劳动罪在客观方面表现为违反劳动管理法规，以限制人身自由的方法强迫职工劳动且情节严重的行为。该罪对客观方面的要求存在如下问题。

　　首先，构成强迫职工劳动罪，必须以违反劳动管理法规为前提。劳动管理法规是用来调整劳动者和用人单位之间权利义务关系的法律规范。司法实践中，类似于“黑煤窑”一类的组织与为其提供劳动的工人之间往往是赤裸裸的强迫乃至奴役关系，而非劳动管理法规规定的劳资关系。对于此类组织或个人与为其提供劳动的工人之间的劳动关系，就无法用劳动管理法规进行规制。非法雇主以暴力、威胁等手段限制乃至剥夺了工人的人身自由，违反了有关公民人身自由和个人尊严的法律法规，但却并未违反劳动管理法规。[10]因此，对于这类非法雇主的行为就不能以与其行为表现最相类似的强迫职工劳动罪定罪处罚。为了打击这类犯罪行为，司法机关只能退而求其次，选择适用与侵犯公民人身自由、人格尊严相关的罪名。可以说，“违反劳动管理法规”这一前提性的规定导致打击强迫他人劳动犯罪的法网存在巨大的漏洞，使一些犯罪行为无法得到及时、有效的惩罚，刑罚的威慑力难以体现。

　　其次，强迫职工劳动罪的客观行为方式只限于限制人身自由，而并没有将暴力、胁迫等方式纳人其中。而司法实践中出现的强迫他人劳动的行为表现出多种方式，不仅包括限制人身自由的方式，还包括以暴力、胁迫等方式强迫他人劳动的其他情形。此外，近些年来，社会上还出现了专门为强迫劳动场所招募、运送、中转人员的组织和个人。这些组织和个人使用暴力、威胁、诱骗等手段为强迫劳动场所招募、运送人员，并从中牟利，造成了极其恶劣的社会影响。[11]而强迫职工劳动罪的立法在客观方面的表述却并未将这些行为方式全部包含其中，由此导致对司法实践中一些强迫他人劳动的犯罪并不能以该罪进行惩治。从我国签署的相关国际公约来看，这些国际公约也均要求各缔约国将以暴力、胁迫等方式强迫他人劳动的行为和协助强迫劳动的行为规定为强迫劳动犯罪。由此可见，我国1997年刑法典原第244条关于强迫职工劳动罪的规定在行为方式的表述上并不能完全概括所有强迫他人劳动行为的表现方式，此种表述也无法与我国签署的国际公约所规定的内容相接轨。

　　最后，我国1997年刑法典将“情节严重”作为构成强迫职工劳动罪客观方面的必要条件之一。对于“情节严重”的具体含义，有待于作出明确解释。一般认为，“情节严重”是指长时间强迫职工劳动的，以暴力、侮辱等手段强迫职工劳动的，对职工身心健康造成严重损害的，强迫职工劳动经责令改正后仍继续强迫职工劳动的，造成恶劣社会影响的，多次、一贯强迫他人劳动的等情形。[12]而我国相关刑事法律规范和司法解释并未对该罪客观方面要求的“情节严重”作出具体说明，对此司法实践中主要依靠法官的主观判断。如果强迫他人劳动的行为并不符合法官心目中“情节严重”的标准，则对行为人的行为就不能以强迫职工劳动罪定罪处罚。这就可能导致同一案件在不同地区、不同法院或不同法官那里获得不同判决的结果，难以保证司法的公平公正，也为各方寻租提供了新的操作空间，进而容易滋生成为司法腐败的温床。

　　3．刑罚处罚方面。强迫职工劳动罪除存在上述两个方面的缺陷之外，其在刑罚处罚方面的弊端历来也饱受各方诟病。根据我国1997年刑法典原第244条对该罪的刑罚处罚规定，犯强迫职工劳动罪的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对于以此种刑罚处理方式惩罚强迫劳动的犯罪分子，学者们提出了两个方面的质疑。

　　第一，本罪原本属于纯正的单位犯罪，刑法不对单位进行处罚，却只处罚单位的直接责任人员，这实属罚偏了对象。单位是强迫劳动的主要发起者。不对单位进行处罚，不但放纵了主要责任者，造成了刑罚处罚上的不公，也难以保证罚金刑得到切实有效地执行。[13]

　　第二，刑罚偏轻。在刑法典分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，仅在出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪两个轻罪以及本罪中有单处罚金的规定。而3年以下有期徒刑或者拘役这样轻缓的自由刑刑罚也不足以震慑实施强迫他人劳动行为的犯罪分子。我国1997年刑法典原第244条对强迫职工劳动罪规定的刑罚过于轻缓，与罪责刑相适应原则的要求不符，难以做到罚当其罪，不利于打击强迫他人劳动的犯罪行为。[14]

　　强迫职工劳动罪在我国刑法典中的存在已有10余年之久。从其确立至今，越发表现出其存在范围的局限性和惩罚犯罪的无力性。现阶段，强迫职工劳动罪的立法已经成为我国打击强迫劳动犯罪的桎梏。不管是从国际公约的要求来看，还是从我国司法实践打击犯罪的需要来看，对该罪的立法进行修改已成为我国刑法发展的必然选择。

　　二、《刑法修正案（八）》对我国强迫职工劳动罪立法的修正

　　我国1997年刑法典第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

　　《刑法修正案（八）》在第38条对该条进行了修正。修订后的刑法典第244条规定：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。”

　　与我国1997年刑法典第244条原来的规定相比较，《刑法修正案（八）》对该款条文作出了实质性的修改。

　　第一，从条文表述的形式和内容的丰富程度上来看，《刑法修正案（八）》以一条三款的方式对1997年刑法典原第244条单一条款的内容进行了扩充，大大丰富了第244条的内容，为该条文在司法实践中的运用提供了更加具体明确的行动指南。

　　第二，从该款条文涉及的罪名来看，原来的“强迫职工劳动罪”已经不能完全准确地概括该条修改后的内容。将“强迫职工劳动罪”更名为“强迫劳动罪”成为必需之举。

　　第三，从刑法规定罪名的适用范围来看，构成强迫职工劳动罪的前提是违反劳动管理法规。而修改后的表述取消了“违反劳动管理法规”这一前提性规定。新的强迫劳动罪继而突破了“违反劳动管理法规”这一前提，适用领域大大拓宽。

　　第四，从犯罪构成的角度来看，1997年刑法典原第244条规定的强迫职工劳动罪侵犯的客体是职工的人身自由权和劳动权，对象是职工，包括职员和工人。本罪在客观方面表现为违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动且情节严重的行为。一般认为，本罪是纯正的单位犯罪，主体限于用人单位。本罪的主观方面表现为故意，且只能是直接故意。[15]《刑法修正案（八）》第38条在刑法典原第244条规定的基础上对该罪犯罪构成的客体、客观方面和主体等方面均进行了修改。新的强迫劳动罪侵犯的客体由职工的人身自由权和劳动权扩展为公民的人身自由权和劳动权。犯罪对象由职工扩大到所有公民。从客观方面的表现来看，新的强迫劳动罪也不局限于以限制人身自由的方法强迫职工劳动且情节严重的行为，而可以表现为多种方式的强迫他人劳动和协助强迫他人劳动的行为。以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为和为强迫他人劳动的犯罪分子招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为均可构成该罪。在行为限度的要求上，新的强迫劳动罪的立法也没有作出相应限定，无论情节是否严重均可构成该罪。从主体方面来看，本罪也由单纯的单位犯罪扩大为一般主体，自然人和单位均能构成该罪。

　　第五，从刑罚处罚的角度来看，我国1997年刑法典原第244条对强迫职工劳动罪只规定了较轻的刑罚处罚，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《刑法修正案（八）》第38条大大提高了强迫劳动罪的处罚力度。具体而言，对于实施强迫他人劳动和协助强迫他人劳动的行为人，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。由此看来，在强迫劳动罪的立法规定中，不仅在主刑上增设了一个升高的法定刑档次，而且罚金的适用方式由原来的并处或单处罚金修改为并处罚金也表明了对罚金刑重视程度的提升。

　　三、对强迫劳动罪立法的理解

　　（一）对《刑法修正案（八）》第38条的整体把握

　　《刑法修正案（八）》第38条利用一条三款的形式对我国1997年刑法典原第244条规定的强迫职工劳动罪进行了修改和扩充。从宏观理解的角度出发，在理解《刑法修正案（八）》第38条时，需要注意以下几个问题。

　　第一，《刑法修正案（八）》第38条对我国1997年刑法典原第244条所规定的强迫职工劳动罪进行了全面修订，其中不仅涉及对该罪犯罪构成的修改，也涉及到该罪刑罚处罚的修改。总的来说，此次修改一方面扩大了刑法典原第244条的适用范围，降低了该罪的入罪门槛，另一方面也提高了该罪的法定刑，彰显了我国从严打击强迫他人劳动犯罪的决心。这一修改不仅充分展现出我国作为一个诚信负责的大国在履行国际公约规定义务时的积极态度，也可以充分满足我国司法实践打击强迫他人劳动犯罪的现实需要。

　　第二，《刑法修正案（八）》的修改并未改变我国1997年刑法典原第244条在刑法典中所处的位置，修改后的1997年刑法典第244条仍然处在刑法典分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。由此可见，修改后的1997年刑法典第244条保护的客体并未发生实质性的改变，只是保护客体的范围得以扩展，即由职工人身自由的权利和劳动自由的权利扩展为公民人身自由的权利和劳动自由的权利。

　　第三，从《刑法修正案（八）》第38条的具体表述和有关的司法解释来看，修改后的刑法典第244条的罪名应从“强迫职工劳动罪”变更为“强迫劳动罪”。有学者认为，《刑法修正案（八）》第38条对1997年刑法典作了根本性的变动，将“强迫职工劳动罪”改为“强迫劳动罪”，并将对强迫劳动犯罪行为有所帮助的行为也规定为犯罪，即“协助强迫劳动罪”。[16]笔者认为，以强迫劳动罪一个罪名已足以概括《刑法修正案（八）》第38条第1款和第2款所规定的犯罪，新增“协助强迫劳动罪”这一罪名并无必要。

　　首先，从《刑法修正案（八）》第38条第1款和第2款规定内容的内在逻辑来看，第1款规定的行为是主犯的实行行为，第2款规定的行为是从犯的帮助行为。强迫劳动罪这一罪名不仅能够适用于处罚主犯强迫劳动的行为，也能够适用于处罚在强迫他人劳动犯罪过程中为主犯提供帮助的从犯的帮助行为。对于此两款规定的内容，以强迫劳动罪这一罪名已足以涵盖。从罪名确定概括性的原则出发，增加“协助强迫劳动罪”这一罪名并无必要。

　　其次，我国1997年刑法典在总则第27条规定了从犯及其处罚原则，其中即包括了对帮助犯的处罚原则。一般来说，在对从犯的犯罪行为进行定罪处罚时，只需参考刑法总则的规定即可，刑法分则无须再对帮助犯行为的定罪处罚作出具体规定。此次《刑法修正案（八）》第38条之所以在第2款将帮助犯的行为单独列出并对其定罪处罚进行了具体规定，明确指出对实施协助强迫劳动的行为人与实施强迫劳动的行为人施加相同的刑罚，是基于以下几点考虑：（1）目前我国司法实践中出现的强迫他人劳动案件的性质都极为严重，造成的社会影响都极为恶劣，人民群众要求打击强迫他人劳动犯罪的呼声十分强烈。而从我国现行刑事法律的规定来看，打击该类犯罪的法律体系并不完善，不能有效惩治已经出现的强迫他人劳动的犯罪行为。打击犯罪形势的严峻性和我国现行法律打击犯罪的不力性都突显了强迫劳动这种行为具有严重的社会危害性。而协助强迫劳动这种行为方式是司法实践在强迫劳动犯罪中最经常出现的一种表现形式。在刑法典中将这种常态行为予以单独列出，既可以简化司法实践中对强迫劳动犯罪客观方面的认定过程，也突显了这种行为方式具有的严重的社会危害性。在刑罚处罚方面，对实施协助强迫劳动犯罪这种从犯行为的行为人施加与主犯相同的刑罚处罚，而并不适用刑法总则对从犯从宽处理的规定，使得行为人不能从轻、减轻或者免除处罚。这样既避免了刑罚畸轻现象的出现，也体现出我国刑法严厉打击协助强迫他人劳动犯罪的坚定决心。（2）我国加入的相关国际公约均明确要求各缔约国将协助强迫劳动的行为规定为犯罪。为了回应国际公约的要求，在刑法典中将协助强迫劳动的行为单独列出既体现出我国对相关国际公约的认可与尊重，也能明确地向世人展现我国履行国际公约规定义务的具体情况。（3）从立法目的上来看，《刑法修正案（八）》第38条第2款将协助强迫劳动的行为单独列出，明确指出在此种情况下，对帮助犯应当与主犯适用相同的刑罚。这是为了提醒司法工作人员在对协助强迫劳动的行为适用刑罚时应当特别注意，而并无增加新罪名的意思。

　　再次，我国刑法分则确有将从犯的帮助行为规定为独立犯罪的立法例。如我国1997年刑法典第358条第3款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”[17]该款并没有将协助组织他人卖淫的行为人当作组织卖淫罪的帮助犯进行处理，而是以协助组织卖淫罪这一独立的罪名对协助组织他人卖淫的行为人进行定罪处罚。对此，有学者提出质疑，认为协助组织卖淫的行为在本质上应属于组织卖淫犯罪的帮助行为。将该行为单独设罪，势必对刑法总则关于主从犯处罚的相关规定造成冲击，使得共同犯罪理论陷入困惑之中。[18]也有学者为该种立法形式进行辩护，认为这种规定并不完全排除刑法总则关于从犯处罚原则的适用。[19]暂且不论这种立法形式是否合理，应该看到的是，根据该条第1款的规定，组织卖淫罪的法定刑是“5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。虽然组织卖淫罪和协助组织卖淫罪被规定在刑法典同一条文之中，但是其法定刑并不一致，协助组织卖淫罪的法定刑远远低于组织卖淫罪的法定刑，这完全符合刑法总则中有关主犯和从犯的处罚原则的规定。从行为性质上来说，组织卖淫的行为人是实行行为的主犯，而协助组织卖淫的行为人则是为主犯提供帮助的从犯。实施协助组织卖淫的行为人只是为实施组织卖淫的行为人提供帮助，并不真正实施组织卖淫的行为，其行为的社会危害性远远小于组织卖淫行为的社会危害性。因此，该条这两款的内容实质上是对两种犯罪行为及其相应处罚的规定。只是因为这两款内容在行为方式上存在密切关系，为求立法上的简洁明确才将两者置于同一条款之中。而反观《刑法修正案（八）》第38条第1款和第2款的规定，该条第2款明确表示“依照前款的规定处罚”。这两款规定在内容上也存在着密切关系。根据刑法总论和分论的相关原理，对本条第2款规定的协助强迫劳动犯罪行为的处罚应当轻于第1款强迫劳动犯罪行为的处罚。果真如此，这就和刑法典第358条规定的情况相类似。这样，对《刑法修正案（八）》第38条第2款规定的协助强迫劳动的行为单独确立罪名也便具有合理性。但是，事实上，《刑法修正案（八）》第38条第2款对协助强迫劳动的犯罪行为所规定的刑罚处罚并不轻于该条第1款规定的强迫劳动罪的刑罚，而是与第1款的处罚相同。将协助强迫劳动的犯罪行为明确列出就是为了提醒司法工作人员对于此类行为进行处罚时要特别注意与前款适用相同的刑罚，而并无增加新罪名的意思。因此，《刑法修正案（八）》第38条第2款所规定的协助强迫劳动犯罪行为的罪名的确定与刑法典第358条的情况并不一致，不能效仿刑法典第358条将该条第3款规定的协助组织卖淫的行为单独成罪的做法。

　　最后，有权部门制定的司法解释并未为协助强迫劳动的行为单独确立罪名。2011年4月27日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》将《刑法》第244条规定的犯罪定名为“强迫劳动罪”，而并未将“协助强迫劳动罪”这一罪名单独列出。对此，最高人民法院副院长张军大法官指出：根据《刑法》第244条第2款的规定，对协助强迫劳动的，是“依照前款的规定处罚”，这与《刑法》第358条第3款单独规定有法定刑的协助组织卖淫犯罪明显不同。鉴此，在强迫劳动罪之外，再就本属于该罪帮助行为的协助强迫劳动确定单独罪名没有必要；统一以强迫劳动罪论处，也可以避免司法实践中案件定性可能出现的困难和争议。[20]

　　综上所述，笔者认为，将《刑法修正案（八）》第38条规定的犯罪概括为“强迫劳动罪”一罪是最为适宜的，认为在“强迫劳动罪”之外存在“协助强迫劳动罪”这一独立犯罪的观点是并不可取的。

　　此外，值得提出的是，从刑罚处罚的角度来看，《刑法修正案（八）》对协助强迫劳动行为与强迫劳动行为配置相同法定刑的做法，并不完全排除刑法总则中的从犯处罚原则在强迫劳动犯罪中的司法适用。我国1997年刑法典第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。”可见，在我国，从犯不仅包括在共同犯罪中起辅助作用的行为人，还包括在共同犯罪中起次要作用的行为人。因此，在强迫劳动的犯罪中，从犯不仅限于实施协助强迫劳动的行为人，还包括在强迫劳动犯罪中起次要作用的行为人。就在强迫劳动犯罪中起到次要作用的行为人而言，应适用刑法总则关于从犯处罚原则的规定，对其“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。在行为人因实施协助强迫劳动行为而构成强迫劳动罪的情形中，在对行为人的行为进行定罪处罚时，也要区分主犯和从犯，对实施不同行为的行为人处以轻重不同的处罚。因此，刑法典第27条关于从犯处罚原则的规定，仍然可以适用于强迫劳动犯罪的处罚之中。只是在出现协助强迫劳动这种行为方式的情况下，刑罚的配置有所变化而已。应当引起注意的是，协助强迫劳动的行为虽属强迫劳动犯罪中的常态行为，但是实施该种行为的行为人毕竟只在强迫劳动犯罪中起到辅助作用，其行为的社会危害性和行为人的人身危险性均要明显轻于实施强迫劳动犯罪的主犯的行为。从有利于体现区别对待和贯彻罪责刑相适应原则的角度考虑，《刑法修正案（八）》第38条中对协助强迫劳动的行为与强迫劳动的行为配置相同法定刑的做法确实是值得商榷的。

　　（二）强迫劳动罪的构成要件

　　根据《刑法修正案（八）》第38条的规定，强迫劳动罪，是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动或者明知他人实施强迫劳动的行为，而为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为。

　　本罪具有如下构成要件：

　　1．强迫劳动罪侵犯的客体是公民的人身自由权和劳动权。

　　本罪侵犯的对象不再限于职工，而是泛指除本人之外的其他自然人。

　　2．强迫劳动罪在客观方面表现为两种行为方式。

　　（1）以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为。所谓“暴力”，是指犯罪分子通过直接对被害人实施殴打、伤害等危及被害人人身安全的行为，以达到压制被害人反抗或使其不敢逃跑的目的。所谓“威胁”，是指犯罪分子对被害人施以恫吓、胁迫，进行精神强制，使其不敢反抗或逃跑。所谓“限制人身自由的方法”，是指以限制离厂、不让回家，或者雇佣打手看管等限制被害人人身自由的方法将被害人控制在一定区域内，以便强迫其参加劳动。[21]

　　（2）为实施强迫劳动的行为人招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为。所谓“招募”，是指通过合法或非法手段，面向特定群体或不特定群体进行公开或不公开招聘和募集人员的行为。所谓“运送”，是指使用各种交通工具将相关人员运输到目的地的行为。所谓“其他协助强迫他人劳动的行为”，是指采取除招募、运送以外的其他方式，为实施强迫劳动的行为人转移、窝藏或接收人员的行为。[22]

　　3．强迫劳动罪的主体是一般主体，既可以是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

　　自然人或单位与被害人之间存在何种关系在所不论，只要实施了强迫劳动或协助强迫劳动的行为均可构成本罪。

　　4．强迫劳动罪的主观方面表现为故意，且只能是直接故意，行为人是否具有营利的目的不影响本罪的成立。

　　（三）强迫劳动罪的处罚

　　根据《刑法修正案（八）》第38条的规定，自然人犯强迫劳动罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯强迫劳动罪的，采取双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

　　其中，“情节严重”是指，强迫多人劳动或协助强迫多人劳动，长时间强迫他人劳动或多次协助强迫他人劳动，以非人道的手段对待被强迫劳动者等，具体标准应由司法机关根据实际情况通过司法解释确定。[23]

　　四、强迫劳动罪的司法认定

　　（一）强迫劳动罪罪与非罪的界限－

　　首先，强迫劳动罪的客观方面要求行为人违背他人意志，采取暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或者有协助强迫他人劳动的行为。如果行为人并未采用以上强迫劳动或协助强迫劳动的手段，而只是对提供劳动的一方作出严格要求，明确提出其应达到的服务标准和服务质量，或者提供劳动的一方自愿超时间、超负荷劳动，行为人并未对其实施任何强迫行为，则在这些情形中，行为人和提供劳动一方的行为均属经济活动中正常的劳动雇佣行为，不能以强迫劳动罪对行为人定罪处罚。

　　其次，强迫劳动罪并不以“情节严重”作为本罪基本犯的成立条件。只要行为人实施了强迫他人劳动或者协助强迫他人劳动的行为，均可构成本罪。当然，如果行为人的行为符合我国1997年刑法典第13条的但书即“情节显著轻微危害不大的”这一规定，则不认为是犯罪。情节严重只是本罪情节加重犯的必备要件，并不影响本罪基本犯的成立。

　　最后，行为人在实施强迫他人劳动或者协助强迫他人劳动的过程中是否获利，获利多少，被强迫劳动的一方是否获得报酬，获得报酬的多少，并不影响本罪的成立，但可以作为酌定情节，在量刑时予以考虑。

　　（二）强迫劳动罪与其他犯罪的界限

　　1．强迫劳动罪与非法拘禁罪的界限。非法拘禁罪，是指以拘留、禁闭、扣押等方式非法剥夺他人人身自由的行为。强迫劳动罪与非法拘禁罪在犯罪客体、客观方面、主观方面均存在重合之处：这两罪侵犯的客体均涉及他人的人身自由；强迫劳动罪的客观方面可表现为限制人身自由，非法拘禁罪表现为剥夺人身自由，而限制人身自由和剥夺人身自由在司法实践中往往难以作出准确区分。因此，当强迫劳动的行为在客观方面表现为限制人身自由时，两罪的行为表现具有高度的相似性；两罪在主观方面均为故意。

　　从立法体例上看，我国1997年刑法典将强迫劳动罪与非法拘禁罪均置于分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这足以说明两罪确有共通之处。但是，作为刑法典中两个不同的罪名，两罪的区别也是十分明显的。

　　首先，从犯罪客体来看，强迫劳动罪不仅侵犯了他人的人身自由权，还侵犯了他人的劳动权，因而本罪的客体属于复杂客体。而非法拘禁罪仅侵犯了他人的人身自由权，因而其犯罪客体属于简单客体。

　　其次，从犯罪客观方面来看，强迫劳动罪不仅可以表现为限制人身自由，还可以表现为采取暴力、威胁手段或实施协助强迫他人劳动的行为，行为方式较为多样。而非法拘禁罪则仅表现为剥夺他人人身自由，行为方式较为单一。

　　再次，从犯罪主体来看，强迫劳动罪的主体不仅包括自然人，还包括单位。而非法拘禁罪只能是自然人犯罪，单位不能构成本罪。

　　最后，从犯罪目的来看，在强迫劳动罪中，采取限制人身自由等手段是为了达到强迫他人劳动的目的，限制人身自由等行为仅是为行为人达到目的所采取的手段。而非法拘禁罪的目的就是为了剥夺他人的人身自由，其行为手段和犯罪目的具有高度重合性。

　　经过《刑法修正案（八）》修订后，强迫劳动罪和非法拘禁罪的法定刑已经基本一致，因此，在司法实践中，如果行为人只有剥夺他人人身自由的目的，且仅实施了限制他人人身自由的行为，对其应以非法拘禁罪一罪定罪处罚；如果行为人以强迫他人劳动为目的，在实施剥夺他人人身自由的行为之后，紧接着又实施了强迫他人参加劳动或协助强迫他人劳动的行为，则对行为人应以强迫劳动罪一罪定罪处罚；如果行为人本以剥夺他人人身自由为目的，在实施剥夺他人人身自由的行为之后，又发现可以借此机会利用被害人的劳动，则对行为人应以非法拘禁罪和强迫劳动罪实行并罚。

　　2．强迫劳动罪与过失致人死亡罪的界限。行为人违背他人意志，以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或实施协助强迫他人劳动的行为，如果被害人因为不堪忍受劳动强度，无法接受身心受到的伤害，对受到的威胁无法释怀，或是对人身自由受到限制的环境难以适应等而自杀身亡，且行为人对被害人的死亡结果主观上具有过失的，此时，行为人的行为除触犯强迫劳动罪以外，还触犯了我国1997年刑法典第233条规定的过失致人死亡罪。

　　在此种情况下，行为人仅实施了强迫劳动一个行为，却触犯了强迫劳动罪和过失致人死亡罪两个罪名。这在理论上属于想象竞合犯，对行为人的行为应当从一重罪处断。由于在情节严重的情形下，强迫劳动罪的法定刑为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，而过失致人死亡罪的法定刑为“3年以上7年以下有期徒刑”，强迫劳动罪的法定最高刑要高于过失致人死亡罪的法定最高刑。因此，对此种情况的行为人应以强迫劳动罪定罪处罚，其法定刑刑期应当限定为“3年以上10年以下”。

　　（三）强迫劳动罪罪数形态的认定

　　司法实践中，如果行为人在强迫劳动的过程中，为威吓被害人，压制被害人的反抗，或是对逃跑、不服从管理的被害人进行殴打、伤害或者杀害，造成被害人轻伤、重伤或者死亡结果的，对行为人的行为应当以强迫劳动罪和故意伤害罪或故意杀人罪实行并罚。

　　如果行为人在强迫劳动的过程中，对被害人实施侮辱、强奸等行为，构成其他犯罪的，对行为人的行为除应以强迫劳动罪定罪处罚之外，还应将强迫劳动罪和行为人构成的其他犯罪实施并罚。

　　在单位构成强迫劳动罪的情形下，由于在故意伤害罪、故意杀人罪、侮辱罪、强奸罪等犯罪的立法中并无单位犯罪的相关规定，因此，应对单位按照强迫劳动罪的规定定罪处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则应以强迫劳动罪和其他所犯之罪实施并罚。
　　【注释】
[1]王守俊：《强迫职工劳动罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第138页。
[3]赵秉志、杨诚主编：《〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉与中国的贯彻研究》，北京师范大学出版社2009年版，第92页。
[4]同注[2]。
[5]王作富主编：《刑法分则实务研究》（中）（第4版），中国方正出版社2010年版，第909页。
[6]赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第659页。
[7]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第676页。
[8]邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第451页；孟庆华：《强迫职工劳动罪的主体及其立法完善问题探讨》，载《学习论坛》2010年第4期。
[9]卢建平、刘春花：《从“黑砖窑案”看刑法第二百四十四条之完善》，载《人民检察》2007年第20期。
[10]同注[2]。
[11]黄太云：《刑法修正案解读全编—根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社 2011年版，第92页。
[12]同注[5]。
[13]冯彦君：《强迫职工劳动罪若干问题探讨》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
[14]同注[9]。
[15]同注[5]，第908～909页。
[16]高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第106页。
[17]这是经《刑法修正案（八）》第48条修正后的规定。修改之前的1997年刑法典第358条第3款规定：“协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”
[18]郑伟：《就这样动摇了共同犯罪的根基—论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分》，载《法学》2009年第12期。
[19]茹士春：《论帮助行为单独定罪—以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例》，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
[20]张军：《认真学习刑法修正案（八）　促进经济社会科学发展》，载《人民法院报》2011年5月4日。
[21]同注[2]，第136页。
[22]同注[2]，第136～137页。
[23]同注[2]，第136页。