专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”2001年修改施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第2条第3款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”本条款修改前原规定为：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”。两者进行对比不难发现，修改后的专利法实施细则和修改前的相比，在外观设计专利权的保护范围上，产生了一定的差异。由于外观设计专利系由产品的形状、图案和色彩三要素组成。形状是指图片或者照片中的立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓；图案是指图片或照片中的由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图形；色彩是指图片或照片中的用于产品上的颜色或者颜色的组合。由这三项要素的结合而使消费者产生的总体印象即属外观设计的保护客体。{1}在准确理解外观设计的保护范围和适用侵权判定标准上，不同的对象对此有不同的理解，易产生较大的分歧。

　　外观设计三要素之间的关系

　　从字面上进行理解，修改前的专利法实施细则规定，产品的形状、图案和色彩都可以成为专利法保护的范畴，另外，形状与图案、形状与色彩、图案与色彩也可以成为专利法保护的范畴。新修改的定义为：形状、图案可以成为专利法保护的范畴，形状与图案的结合也可以成为专利法保护的范畴，形状与色彩的结合、图案与色彩的结合、形状、图案与色彩的结合图样可以成为专利法保护的范畴。《审查指南》第四部分第5章第3节分为六种类型：单纯形状的外观设计、单纯图案的外观设计、形状和图案结合的外观设计、形状和色彩结合的外观设计、图案和色彩结合的外观设计以及形状、图案和色彩结合的的外观设计。由此可见，形状和图案既可以单独申请专利保护，相结合也可以申请专利保护。色彩与形状、图案相比时，处于不能独立成为专利法保护范畴的地位，其欲受到保护，必须与形状、图案相结合，或者要与形状、图案共同相结合。没有结合形状或者图案的单纯色彩在专利法实施细则修改前，理论上是可以作为外观设计申请专利保护的，修改后，单纯色彩已从立法上不能成为外观设计得到保护了。这是因为，“从外观设计专利制度的本意上看，单纯的色彩方案不能作为外观设计获得外观设计专利权的保护，而且从国家知识产权局实际采用的审查标准来看，对单纯的色彩方案也没有授予外观设计专利。”{2}此次修改，即为了更加准确地对此予以定义。而形状和图案相对色彩而言，即无此限制，按照实施细则规定，形状和图案可以单独成为外观设计，也可以相结合成为外观设计，同时，它们与色彩的结合，同样是专利法所规定的外观设计专利保护范围。从某种意义上，色彩对于形状和图案而言，只是处于从属的地位。《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)都要求对工业品的外观设计予以保护，但对于成员国或缔约方以何种方式保护，却未作具体要求。如美国法律保护的外观设计不包括色彩，工业品外观设计的色彩是通过商标法给予保护的。{3}美国对于外观设计的定义是：外观设计是由包含在用于制造产品中可见的装饰特征来构成。由于是在外观上表现出来的设计，因此外观设计申请的主题可以涉及物品的形状、结构，用于该物品的表面装饰，或者表面装饰和结构的组合。对于表面装饰的设计是同使用该外观设计的物品不能分离的，并且不能单独存在。这种设计必须是一种表面装饰的确定的图案，并能够用于制造物品。{4}

　　一个案例

　　罗某是两项“沙发”外观设计专利权的专利权人，该两项外观设计的权利范围以其提供的沙发照片为准，并获得授权。照片中两款沙发与寻常沙发并无太大差别，仅在扶手上作了一些修改，在两扶手上各缀有一条如同灯笼上使用的穗子。该两项专利沙发没有任何图案，专利权人也未要求保护色彩。被告杜某制造、销售的两款沙发与原告专利产品形状完全一致，但其沙发上有对比极其强烈的图案花纹。对两者之间的差异，原告并不予以否认，但其认为，原告专利保护的要部是其形状，具体说表现在扶手的改动上，被告产品在形状上完全抄袭了原告专利，构成侵权。而被告则抗辩认为，原告专利较公知产品并无太大创造性，从整体观察，被告产品与原告专利产品对比有强烈对比的图案，这是吸引普通消费者眼球的主要目标，至于扶手上的小小改动，并不足以吸引普通消费者的注目。只要普通消费者施加普通注意力，两者不会造成误认，所以原告所诉侵权不成立。

　　本案有两种处理意见。一种处理意见认为，原告专利的设计要部体现在产品的形状上，由于被告产品的形状与原告专利一致，尤其是使用了原告扶手的形状，所以可以忽略两者图案和色彩的相异之处，认定被告构成侵权。对于一项外观设计专利而言，如果没有声明保护色彩，那么所有的色彩都在原告专利保护的范围之内，同理，形状相同或者相近似，不强调保护图案的，也可以认为所有的图案均在原告专利保护的范围之内。另外一种意见认为，原告专利固然在扶手上有所创新，但购买沙发的消费者关注的着眼点主要在于沙发的整体。就该产品而言，其形状的特点虽然在扶手上有所创新，但其整体相对于现有的沙发而言，并无突出的变化，也即，图案的整体变化是吸引消费者的主要部分，如果两者有重大差别的话，对于普通消费者施加普通注意力而言，被告产品与专利不会构成误认和混淆，应驳回原告的诉讼请求。

　　外观设计专利权的保护范围

　　在外观设计侵权判定方法上，当被诉侵权产品与外观设计专利形状相同或者相近似，但形状之上的图案存在较大差别时，如何确定是否构成侵权？目前在做法上存在着较大的争议。一种意见，也是较占主导地位的观点是：在进行侵权判断时，法院应当把对产品形状(造型)的比较作为重点。只要形状相同或相似，法院就可以认定侵权。外观设计的图案和色彩可以看作是形状的从属因素。笔者认为，该种判断侵权的方法与专利法的规定有相违背之处，至少是不全面的。

　　世界知识产权组织编印的《知识产权法教程》中阐述：“工业品外观设计属于美学领域。但是，同时是作为工业或手工业制造产品的式样。”一般来说，工业品外观设计是有用物品的装饰的或美学的外表，装饰的外表可以由物品的形状和图案和色彩组成。外观设计专利权保护的是能够被人们视觉观察到的一种富有美感的产品的外观形状、图案、色彩或其结合的新设计。正是由于产品的美观外表是吸引消费者购买的决定性因素之一，使得生产企业将追求产品更为新颖的外观设计作为市场竞争力的主要手段，不同于发明和实用新型涉及的是技术构思或技术方案。外观设计专利保护的目的就在于防止不正当的竞争、抄袭、模仿，所以这个厂家的产品在设计时就应与其他厂家的产品区别开来，以不使购买者误认、混淆为原则。{5}把一种产品误认为是另一种产品，这就要求判断外观设计专利侵权的标准应该是普通消费者，而不是所属领域的专业技术人员。这里的“普通消费者”，在《审查指南》第四部分第5章第4节中定义为“一般消费者”，与“普通消费者”同义，并不是指具体的某一些人，而是指一种认识水平和认知能力，专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利有效性的尺度。在人民法院审理外观设计专利侵权案件中，引入这一概念也是为了统一法官侵权判定时的标准，它要求审判人员应以所属领域普通消费者的眼光分析判断被诉侵权产品和专利产品是否相同或者相近似。在司法实践中，这种普通消费者应该是一个抽象概念，而不是一群实际存在的人。{6}一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案和色彩，他对被比外观设计产品的同类或相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其它要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。一般消费者不是专家或专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会对其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案和色彩的微小变化。{7}

　　专利审查部门的阐述表达了如下几层含义：一般消费者的引入是判断专利有效性的关键因素之一；一般消费者是以施加普通注意力来进行判断的；在判断时，他不是从专家和设计人员的角度来看待问题，也就是说，他的视角不同于专利权人，也许专利权人关注的视角或者在诉讼中强调的所谓要点，恰恰不是一般消费者在施加普通注意力时所关注的。这就要求，诉讼中，审判人员不能以专利权人所强调的其所谓创造点、创新点作为评判专利是否侵权、是否相同相近似的标准。

　　普通消费者关注一种产品的外观与另一种产品是否相同或者相近似，往往采用整体肉眼观察、间接对比的方式进行，以产品的可见外观作为判断主体，其关注的往往是产品的易见部分及其创新部分，并且，按照消费习惯，“他”往往不可能将所有的同类产品全部、同一时间放在一起进行比较、鉴别。而且，“他”也不可能关注到一件产品的所有细部，产品的每个细节都可以成为“他”辨别这件产品与那件产品的着眼点。如前所述，外观设计在某种意义上可以理解为对于一件产品上所设立的整体视觉效果，一件被诉的侵权产品在与外观设计专利相比较时，判断是否侵权，不应仅听从专利权人所陈述的所谓专利设计要部，就仅仅将其所陈述的要部单独抽出，与被诉侵权产品相比较，得出是否侵权的结论。这是因为，专利权人在申请专利时，为使其专利能不遇障碍地获得授权，其往往要将专利的获得授权范围尽可能地缩小，以逃出公知领域的范围，同时在专利性遇上有人质疑时，也能增加专利的稳定性。但在追究他人的专利侵权成立时，他往往要尽可能地扩大其保护范围，以求他人的产品能够落入专利保护范围之中。在发明和实用新型专利中，这一切都体现在技术特征上。对于外观设计专利而言，专利权人往往寻求的是尽可能地强调被诉产品的某项与自己专利相同的某个点，而刻意回避掉也许是大部分与己不同的其它部分。这种诉讼策略对于专利权人而言也许是成功的，而作为评判专利侵权是否成立的判断者而言，若完全听信这种观点，就与专利法所规定的外观设计立法原意背离。强调整体的判断，以普通消费者的眼光看，是否会构成误认和混淆，不管在侵权判断上，还是在专利无效审查阶段，都是统一的主观标准。

　　专利复审委员会审理的多起无效案件中采用了这一标准。如1989年审理的一起熊猫玩具外观设计专利无效案件中，因该专利权与申请日前的在先外观设计相比，整体相近似，局部的差异并没有构成明显差别，从而认定两者是相近似的外观设计，该专利权被宣告无效。{8}审查员强调指出熊猫有多种形态，并且可以用多种手段加以装饰，以作出区别于已有外观设计的产品，也可以增添一些外观设计内容，使其与已有产品外观设计相比有较大的改变，超出已有产品外观设计的范围，达到再次整体上产生明显的差异的目的。而该专利仅在已有产品外观基础上着重刻画局部，这就决定了在整体上对已有产品外观设计不可能产生不相近似的突破。这个案例反过来也表明，在判断两件外观设计的时候，不能仅因两者在局部上、不对整体产生重大影响的因素上改进，就片面地认为两者构成近似，还要将着眼点放在整体效果上的对比中。

　　如前所述，外观设计的形状、图案、色彩三要素中，从一定意义上可以认为，形状和图案对于外观设计的整体而言，是占主导地位的要素。但形状和图案对于一件外观设计而言，它们的地位是并列的关系，不能片面地强调某一要素，而忽视另外一个要素对于一件外观设计整体视觉差异所造成的影响。被诉侵权产品与外观设计产品的形状相同，而图案明显不同，或者是图案相同，而形状明显不同，能否认定为侵权成立？笔者认为，对此不能一概而论，主要应看形状和图案在该外观设计中，到底什么要素构成了误认和混淆的主要部分。如果形状相同，但形状仅仅是体现在局部，并不是普通消费者施加普通注意力所注目的主要部分，而图案的重大差异造成了两者不可能构成误认和混淆的情况，不应简单认定被诉产品构成侵权。同理，图案相同，而形状上的重大差异构成普通消费者施加普通注意力不可能造成误认和混淆，也不能简单认定侵权成立。这应当是在判断外观设计专利侵权原则上“整体观察”的立法原意所在。但事情往往不是绝对的，形状上或者图案上的局部变化构成该件产品的主要着眼点时，即使其它要素存在重大差别，但因其对于肉眼观察而言不够“抢眼”，也可能构成侵权成立。在审判实践中，一般是由法官进行整体观察比较，即应从整体上观察被告的产品外观与原告的外观设计专利在形状、图案、色彩及其组合的整体效果是否具有相同或相近似的美感。在进行整体观察比较时，应注意以产品的易见部位的外观作为判断相同或者相近似的依据，应当比较两者的主要部分，即产品的最显著、最醒目、最富于美感、最吸引消费者的外观部分。{9}有种观点认为，如果是产品的外观形状为专利权人首创，无论该产品上附着什么样的图案，都应构成侵权。但这并不妨碍被诉产品获得形状加图案的新的外观设计专利权，但实施改项专利需征得产品形状外观设计专利权人的许可。这种情况类似于发明或者实用新型专利的主从专利，即带图案的外观设计专利可视为形状外观设计专利的从属专利。这种观点是于法无据的。发明和实用新型专利之所以有主从专利之说，是因为发明和实用新型专利权是由单个的技术特征所构成的完整的技术方案，发明和实用新型专利所依据的是这个技术方案的新颖性、创造性和实用性的特征，在侵权判定时强调的是被诉产品的技术特征是否覆盖了专利权所要保护的权利要求范围，故此附加了其它特征的产品，如果覆盖了专利权所要保护的技术特征，一般地，即可认定构成侵权，而对于外观设计侵权判断而言，并不是使用是否覆盖的判断标准，而使用就整体间接观察方式是否构成相同或者相近似的标准。所以，认为在外观设计专利上存在主从专利，根本背离了外观设计的立法原意，该观点不应成立。“外观设计专利权所保护的内容范围，是人们的视觉可见的产品的富于美感的外观，发明和实用新型专利所保护的则是技术构思或者技术方案，二者有重大区别，在审判实践中应注意掌握不要把对外观设计专利的保护扩大到技术构思。”{10}

　　在整体观察综合判断与局部对比要部判断发生矛盾时，尤其要注意孰为主次的关系。就一件形状较为普通的商品而言，即使其在形状的细部作出了一定的改进，以区别于现有的公知产品外观，如果在外观中其占有同样地位的图案存在重大差别时，尤其要关注到消费者施加普通注意力所注目的区别点，形状的创新点不是“他”所关注的注目点，或者说不是普通注意力所轻易能够关注到的注目点时，认为被诉产品与专利依然构成相同或者相近似，显然对被诉产品是不公平的。认为相同或者相近似的观点错误之处在于：1.出发点太从专利权人的角度出发，太关注专利权的保护，而忽视了公众利益；2.在评判时，将发明或者实用新型的评判方法用于外观设计专利权的保护。外观设计专利权一个主要的特征是美感的要求，要求可获专利权的外观设计专利具有装饰性，实际上意味着对功能性的排除，这就决定了在外观设计专利评判时不能象发明或者实用新型那样考虑组成技术方案的技术特征，由此可见，外观设计与发明、实用新型专利保护的角度是显然不同的。在1988年美国联邦巡回上诉法院审理的“阿维阿”一案中，主审法官重申：“促进装饰性艺术正是外观设计专利法的目的”，产品的功能性方面是由发明专利法保护的，如果以外观设计专利法保护功能性的要素，就会混淆外观设计专利法与发明专利法的区别，甚至以外观设计专利法取代发明专利法。{11}在这一点上，我国专利法与此应无太大差别。3.评判者没有将自己的地位降到一个一般消费者的角度，没有施加普通注意力，没有强调间接对比，评判者被专利权人所强调的其创新点所左右，注目点已经瞄准了这个创新点，最终导致“一叶障目，不见泰山”。

　　当然，不可否认的是，对于专利设计人员和为专利申请人服务的专利代理人来说，在外观设计专利侵权判定时，强调整体观察的评判标准，也会出现一定的问题。一个例子是：如果专利设计人员在形状上作出了一定的改变，他人使用了该形状，但在图案的设计上作出了较大的变化，且图案的变化依然可能导致一般消费者施加普通注意力不可能造成误认和混淆，对在形状设计上作出了一定贡献的设计人来说，其将得不到应有的保障。笔者认为，这确实在现有的外观设计专利权保护体系中无法加以解决，还有待于立法进一步完善，但并不等于在现有的框架内可以任意改变判断标准，否则将导致认识上的较大混乱。有种观点认为：申请专利时，最好外形申请一个专利，外形加图案的组合再申请一个专利，这样才能有效地保护自己产品的外观设计。{12}这种做法不无可取之处。

　　【注释】 {1}李国光主编：《知识产权诉讼》，人民法院出版社，第451页。

　　{2}国家知识产权局条法司编：《专利法实施细则第二次修改导读》，第12页。

　　{3}程永顺、罗李华：《专利侵权判定》，专利文献出版社，第373－374页。

　　{4}程伟：《我国外观设计专利的授权范围的思考》。

　　{5}刘桂荣：《外观设计申请审查指导》，专利文献出版社1993年1月第一版。

　　{6}国家知识产权局条法司编：《专利法实施细则第二次修改导读》，第353页。

　　{7}国家知识产权专利局审查业务管理部主编：《审查指南修改导读》知识产权出版社，第214－215页。

　　{8}赵嘉祥等编著：《外观设计专利复审与无效案件》，第9－12页。

　　{9}李国光主编：《知识产权诉讼》，人民法院出版社，第456页。

　　{10}李国光主编：《知识产权诉讼》，人民法院出版社，第451页。

　　{11}李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社，第375页。

　　{12}温旭：《浅谈外观设计专利诉讼与无效宣告中的若干问题》。