析抢夺、抢劫及盗窃之界分

On Difference of Forcible Seizure，Robbery，and Theft

世界各国刑法规定的侵犯财产罪具体罪名数量和罪状构成要件有别。就抢夺行为而言，是否将其设置为独立的罪名以及将抢夺归属在何种罪名之中，各国刑法也不完全一致。具体来说，有的国家规定有独立的抢夺罪，例如《俄罗斯联邦共和国刑法典》第161条；有的国家则没有规定独立的抢夺罪，例如《德国刑法典》，但是这些没有独立规定抢夺罪的国家，并不一定就不予处罚，而是通过裁判解释与学理解释将抢夺行为扩张解释为有关罪名的表现形式。例如，日本刑法理论上的通说和审判实践是将一部分接近于强盗罪的抢夺行为按强盗罪处理，另一部分按盗窃罪来处罚。[1]

　　抢夺行为无论是被规定为侵犯财产罪类罪中的独立个罪，还是被规定在抢劫罪、盗窃罪之中，均存在如何厘定抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间的界限的问题。基于各国刑法对抢劫罪“暴力”程度的限定不同以及对盗窃罪是否规定为“秘密窃取”的不同，[2]抢夺罪的外延就存在宽窄之别。凡是对抢劫罪“暴力”程度要求较高的，抢夺罪的外延就会增大；相反，“暴力”程度要求越低，抢夺罪的外延越小。凡是将盗窃罪规定为“秘密窃取”的，抢夺罪的外延也就广泛；相反，凡是未将盗窃罪限定为“秘密窃取”的，抢夺罪的外延会变小。

　　基于抢夺罪“抢夺”行为要件的界定与各国刑法对抢劫罪和盗窃罪的规定存在此削彼涨的关系，尤其是与抢劫罪的“暴力”是否有程度的限定以及与盗窃罪是否限定为“秘密窃取”紧密相关，各国实务界或理论界均必须先对上述问题有清楚的认识。就抢劫罪而言，各国学者往往是根据本国刑法对抢劫罪“暴力”的规定来作出相应解释。例如，我国台湾学者（基于台湾现行刑法师承于德国等大陆法系国家刑法）认为，“强盗罪之行为为强盗，即以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法为手段，致使他人不能抗拒，而强取其物或迫使他人交付财物。”[3]并指出，“抢夺罪之抢夺行为与强盗罪之强盗行为在本质上并无不同之处。两罪之区别主要是在于行为方式与行为所造成之强制状态或程度：前者系乘人不备，猝然施暴，使人不及保卫其物而夺取之；后者则以实施强暴或胁迫为手段，造成他人不能抗拒之状态下，始予强取或迫令其交付”。[4]

　　在国外司法实务中，那些对抢劫罪的暴力、胁迫手段作严格限制性规定的国家，往往会在判例或学说中作一些扩张解释，例如前苏联“苏俄最高法院全会1966年3月22日决议指出，‘以侵占他人财产为目的实施的侵袭行为，对受害人造成轻度身体伤害或者根本没有造成任何健康损害，但在使用暴力之时对受害人生命或健康构成现实危险的’，应根据关于强盗罪责任的条款定罪。”[5]相反，那些对抢劫罪的暴力、胁迫的程度没有作限制性的规定的国家，则通过判例和学说作出限制性的解释，要求暴力、胁迫达到一定程度，才构成抢劫罪，例如日本的判例和通说认为，作为抢劫罪手段的暴力、胁迫，不能从广义上理解，而应该是从最狭义的角度来解释，即是指达到足以抑制对方反抗程度内的暴力、胁迫。采用没有达到这种程度的胁迫手段，使对方产生畏惧并交付财物的，构成恐吓罪（即敲诈勒索罪）。[6]这样通过限制或扩张性解释，使得各国惩治抢劫罪的范围趋于一致，即不同的“纸面上的死法”转变为基本一致的“实践中的活法”。随着抢劫罪的“暴力”程度的标准趋同，抢夺罪的外延也就会接近。

　　就盗窃而言，德国、日本等国家和我国台湾学者认为，所谓窃取系以和平之手段，违背他人之意思，或者至少未得其同意，而取走其持有物，破坏其与持有物之“持有支配关系”。换言之，窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。[7]所谓抢夺系指乘人不备，出其不意，遽然以不法腕力，使人不及抗拒，而强加夺取。抢夺罪乃行为人出于“取得意图”，而以暴力掠取财物之财产罪，其与窃盗有所不同：窃盗系以和平之手段而窃取，而抢夺罪则以武力抢取。[8]显然，上述观点不是以“秘密”还是“公然”来区分盗窃与抢夺。这样，凡在刑法典中未单独规定抢夺罪的，就往往将公然夺取财物的行为解释为窃取，纳入盗窃罪予以处罚，从而避免部分抢夺行为无法受到刑事法的规制。俄罗斯学者则认为，“偷窃罪的客观方面表现为秘密侵占他人财物，其本质内容无论客观上还是主观上都在于小偷力求避免与所窃财物的所有人或实际占有人以及可能妨碍犯罪实施的人或作为目击证人揭露罪犯的旁人发生接触。……犯罪人违法地、秘密地、背着其他人对抗或违背财产所有人的意思表示获取他人财物，将所窃物品转归自己非法所有并按照自己的意志将它们作为自己所有的财物进行处分”，[9]显然，上述观点就是以侵害财产的行为是“秘密窃取”还是“公然夺取”来区分盗窃与抢夺。

　　在我国，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，立法者在抢劫罪的叙明罪状中均未对抢劫罪“暴力方法”的程度、在盗窃罪和抢夺罪的简单罪状中均未对“盗窃”的内涵以及“抢夺”的内涵作出明文界定，因而，司法实务界和理论界就取得了“话语解释权”。剖析如下：

　　一、针对抢劫罪的“暴力”的认定

　　（一）暴力的作用对象。有人认为仅限于人身，并且是财物所有人、保管人；有人认为既可以是财物所有人、保管人，也可以是与财物所有人、保管人有利害关系的人。

　　（二）暴力的程度。有人认为，只有足以危害被害人的生命与健康的暴力，才能构成抢劫罪的暴力；有人认为，抢劫罪的暴力必须达到压制被害人抵抗的程度；有人认为，只要行为人实施的属于暴力，并用以排除被害人的反抗，就属于抢劫罪的暴力行为。[10]显然，是否对抢劫罪的“暴力”最低程度加以限定以及限定到何种程度，必然会影响到抢劫罪与抢夺罪的区分。在我看来，从刑事立法的科学性而言，确如有学者指出的，虽然在实践中具体认定暴力是否危及健康或生命，有时也可能会因为标准不易掌握而遇到困难，产生争议，但从横向罪刑关系的协调性考虑，上述立法思想有值得称道之处。[11]其实，“标准不容易掌握”并不意味着不能掌握。日本学者对判断暴力、胁迫是否达到抑制对方反抗的程度提出了“主观说”和“客观说”两种主张。[12]总之，从抢劫罪的本质而论，某种程度的抑制反抗是必要的，但又不能把抑制反抗的标准定得过高，要求被害人处于完全不能反抗的状态时，才认为达到了抑制反抗的程度，才构成既遂，只要行为人采用的暴力手段，从社会观念上可以被认为是抢劫手段，即使对方只是产生一点恐惧而交付了财物，就应该认为转移财物是抑制被害人反抗的结果，自然构成抢劫既遂。[13]

　　二、针对盗窃罪“秘密窃取”的认定

　　（一）盗窃罪是否限定于“秘密窃取”。大多数认为，盗窃罪是“秘密窃取”；有学者认为，盗窃罪不一定是“秘密窃取”。[14]

　　（二）“秘密”的特性以及“秘密窃取”与“公然夺取”区分的判断标准。有学者认为，盗窃罪属于秘行犯。[15]盗窃罪的“秘密”应当从以下三个方面加以理解：1．特定性。秘密意味着使人不知，是在暗中背着他人进行的。作为盗窃罪的秘密，其内涵是特定的，即指财物的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为。因此，盗窃罪的秘密是相对于财物的所有人或占有人来说的一种隐藏性的行为。2．主观性。盗窃罪之秘密是指行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或占有人的行为。在某些情况下，行为人扒窃时以为别人没有发现，实际已在他人注视之下，仍然属于秘密窃取。3．相对性。秘密与公然的区别是相对的。秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人未察觉的情况下将财物据为己有，并不排除盗窃罪在光天化日之下实施。[16]俄罗斯学者则认为，要评判侵占他人财物是秘密还是公开实施的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的，即不属于犯罪人的财物。根据客观标准，如果财物是直接从其所有权人的占有中或在所有权人在犯罪现场的情况下获取的，但由于某种原因（熟睡、严重醉酒状态、昏迷等）他不能意识到正在发生的犯罪行为的意义，也应该承认是秘密侵占财物。[17]主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物的所有权人或其他人进行并且不为他们觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪事实实际情况的情节事实为基础的。这种事实情节可能是各种各样的……。如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他的行为是秘密的，不被他人觉察的，但是事实上有人已观察偷盗的过程，这种行为也构成偷窃。如果小偷发现第三人知悉其窃取他人财物的行为并且意识到行为的犯罪性质，便终止侵害或者离开犯罪现场躲起来，则行为构成偷窃未遂。在同样的客观和主观条件下，小偷不顾侵害所有权的事实已被第三人知悉这一事实，明目张胆地公开将犯罪进行到底并企图携带所盗财物逃跑的，则应该承担公开夺取他人财物，即抢夺罪的刑事责任。[18]显然，我国学者和俄罗斯学者对“秘密窃取”与“公开夺取”判断标准的分歧主要体现对如下问题的不同回答：行为人避开财物的所有人、管理人，在明知第三者知悉的情况下，拿走了他人财物，是属于秘密窃取还是公然夺取。[19]上述两种理解会影响到如下情形的定性：行为人避开财物的所有人、管理人在明知第三者知悉的情况下，拿走他人的财物；行为人在财物所有人或管理人知悉的情况下，以非暴力的手段（不是抢夺罪的公然夺取，而是和平的手段）取走他人的财物。

　　三、针对抢夺罪的客观要件的认定

　　其一认为，抢夺是指乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。此观点强调“乘人不备”是必要要件。其二认为，抢夺是指公然夺取数额较大公私财物的行为。虽然抢夺罪抢夺财物多数是“乘人不备”实施的，但也有在他人有准备的情况下公然夺取公私财物的。此观点强调“乘人不备”不是抢夺罪的必要要件。其三认为，抢夺是指乘人不备或他人有准备而公然夺取数额较大的公私财物的行为。此观点将“乘人不备”或“公然夺取”视为抢夺罪的选择要件。[20]其四认为，抢夺是指公然夺取数额较大的公私财物，但未使用暴力、胁迫或其他强制手段的行为。上述观点的不同主要集中在以下方面：1．是否必须“乘人不备”，即“乘人不备”是选择要件还是必备要件。从司法实践来看，不宜将“乘人不备”绝对化，不应以此为标准来认定案件是否构成抢夺罪。司法实践中有这样一些情况：财物的所有人或者保管人对行为人抢夺财物的意图已有所察觉、有所防备，行为人甚至也明确知道这一点。但是行为人利用了当时的客观条件，如在偏僻无人的地方，在治安秩序不好、无人敢出面干涉的具体情况下，在财物的所有人或保管人因患病、轻中度醉酒等原因而丧失或基本丧失防护财物能力但神智清醒的情况下等等，还是公然用强力夺走或拿走了被害人的财物，但并未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁。这类情况的夺取财物行为当然不是“乘人不备”，但行为人主观上有抢夺财物的故意及非法占有他人财物的目的，客观上实施的是公然抢夺财物但并未侵犯他人人身的行为，完全符合抢夺罪的构成要件，故应以抢夺罪论处。[21]2．是否必须“公开进行”或“公然夺取”。我国大陆学者均持肯定意见，并认为其是区别于盗窃罪的关键。俄罗斯学者也强调抢夺的“公开”。[22]我国台湾学者则认为，抢夺罪并不要求“公开进行”。[23]3．是否必须实施一定的力。我国大陆学者大多数未作出明确解释，个别学者则从消极的层面强调抢夺“不使用暴力或暴力威胁等侵犯被害人人身的手段”，以其区别于抢劫罪。我国台湾学者则强调抢夺必须存在“不法腕力”。[24]

　　综上所论，在我看来，各个国家的刑法典根据取得财物的方式设置不同的侵犯财产罪是必要的，这既是反映其不同的社会危害程度的需要，也是准确区分各具体的侵犯财产罪的必要。既然各国刑法典对盗窃罪作出广狭不同的规定，各国学者只能立足于自己国家法典来进行合理的解释，以使得具有同等社会危害性程度的行为不游离于刑法规范之外。在我国刑法中，侵犯财产罪共有12个罪名，按照犯罪目的的不同，可以分为3种类型：1．以非法占有为目的的犯罪，其中又可以按照犯罪的方式分为以下4种具体类型：（1）公然强取型犯罪，包括抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪；（2）秘密窃取型犯罪，即盗窃罪；（3）骗取型犯罪，即诈骗罪；（4）侵占型犯罪，包括侵占罪、职务侵占罪。2．以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。3．以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏公私财物罪、破坏生产经营罪。[25]在第一种类型中，如何理解抢劫罪的暴力程度、抢劫罪的胁迫方法与敲诈勒索罪的威胁方法的异同、抢夺罪的公然夺取是否应含有暴力的成分等问题，往往关系到有关具体的取得财产罪的区分。从“抢夺”的字面意义来理解，是“用强力把别人的东西夺过来”。[26]在刑事法意义上理解，通说认为，“抢夺的方法，是公然夺取，即采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有的或管理下的财物”。[27]从“盗窃”的字面意义来理解，是“用不合法的手段秘密地取得”。[28]在刑事法意义上理解，通说认为“秘密窃取是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有（下转第72页）他人财物，也就是说，只要行为人主观是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，例如被公安人员暗中发现，也不影响其盗窃性质的认定。”[29]因此，一般来说，秘密窃取与公然夺取是容易区分的，因为盗窃属于“秘行犯”，即以秘密实施某一行为为特征的犯罪类型，而抢夺属于“公然犯”。但是，司法实践中又总是存在一些难以区分的现象，即盗窃罪与抢夺罪的“中间地带”，例如，行为人当着财物所有人或管理人的面，以和平的手段拿走财物，显然，此种情形既不属于通说的盗窃，因为即使相对于财物所有人或管理人也不是“秘密”进行的，而是“公然地”，也不属于通说的抢夺，因为未使用强力的方法，而是采用非暴力即和平的手段。针对“中间地带”的行为定性，若按照德国、日本等没有规定抢夺罪的刑法规定，将盗窃罪理解为包括秘密窃取与公开夺取两种情形，自然会减少司法实践中认定的困难；而在俄罗斯、中国等已经明文规定独立的抢夺罪的刑法规定中，就存在如何“对号入座”的问题。我国台湾学者认为，“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为不要。……或如在公共汽车上扒窃，或在公众得出人之场所行窃，虽行为人主观上认为系隐秘方式之偷窃，但在行窃现场，往往有多数人可共见其窃取之行为，故客观上是为公然，而非隐秘，此等情况，均不影响盗窃罪之成立。”[30]此种理解显然是突破“盗窃”的“秘密”含义，而将部分“公然”的行为解释在内。同时，若按照对盗窃罪“秘密”的“特定性、主观性、相对性”的含义来理解，也可将那些当着财物所有人或管理人的面，和平地取走财物的行为解释为盗窃。因此，就盗窃罪与抢夺罪的“中间地带”的行为的定性而言，例如，当着财物所有人或管理人的面，和平地取走财物的行为，无非是两种做法：要么对“秘密窃取”的含义扩大理解为包含以和平的手段“公然地”取走财物，要么将“抢夺”解释为包含不使用强力和平取走财物。从两者的现行法定刑配置来看，前三个罪刑阶梯是一致的，只是盗窃罪还存在第四个阶梯，似乎可以说两者的社会危害性是基本一致的，因而可以归人任一个罪之中，但是结合我国盗窃罪和抢夺罪的刑法渊源来看，《中华人民共和国刑法》（修订草案，1996年12月20日）曾经有“破门撬锁入户盗窃或者携带凶器盗窃的，盗窃被发现时使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第242条的规定定罪处罚”，但1997年刑法最终未采纳，但是保留了“携带凶器抢夺的，依照本法第236条的规定定罪处罚”的规定，立法者显然已对携带凶器抢夺潜在地具有抢劫的暴力的可能性有所考虑，因此，关注“抢夺”的强力的一面更为符合立法者的原意，与之相适应，不宜将利用和平的手段公然地取走他人财物的行为解释在“抢夺罪”的外延之中。据此，如下学者所言不无道理：秘密窃取与公然夺取是两种不同的侵犯财产的行为，其社会危害程度也有差异，一般说来，后者重与前者，因而把两者区别开来，规定为不同的犯罪是必要的。但是，在司法实践中，有时两者又很难区分。相反，在德日等没有规定抢夺罪的国家，由于盗窃罪中包括秘密窃取与公开夺取两种情形，自然不会发生这种定罪上的困难。从这种意义上说，不单独规定抢夺罪，也有其司法上的便利性与理论上的合理性。[31]

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第2页。
[2]参见拙著：《阅读刑法典》（人民法院出版社2004年版）“盗窃罪罪状建构的比较”。
[3]参见林山田：《刑法特论》（上），三民书局1978年版，第259—260页。
[4]同上注，第260页。
[5]参见（俄）斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第428—429页。
[6]同注[1]，第119页。
[7]同注[3]，第206—207页。
[8]同注[3]，第249—250页。
[9]同注[5]，第407页。
[10]参见刘树德：《抢夺罪案解》，法律出版社2003年版，第21页以下。
[11]参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第721页。
[12]同注[1]，第120—121页。
[13]同注[1]，第123页。
[14]参见赵永林：《我国刑法盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第24页。
[15]在刑法理论上，存在着秘行犯与公然犯之分。公然犯是指按照刑法特定犯罪构成要件及其刑罚规范的预设，某种犯罪行为必须或者必然地表现为，故意在不特定的人或者多数人能够认识其犯罪行为的场合实施犯罪的罪态方式。参见屈学武：《公然犯罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第29页。公然犯有狭义与广义之分，狭义上的公然犯是指刑法条文中明确规定以“公然”实施为特征的犯罪，例如公然猥亵罪等。广义上的公然犯除此以外还包括其他不以“秘密”实施为要件的犯罪。与公然犯相对应的是秘行犯。秘行犯是指以秘密方式实施犯罪的罪态。
[16]参见陈兴良：“盗窃罪研究”，载《刑事法判解》（第1卷，陈兴良主编），法律出版社1999年版，第25—26页。
[17]同注[5]，第407—408页。
[18]同注[5]，第408—409页。
[19]我国有学者提出了如下观点，即应分行为人侵害的对象是私人财物还是国家、集体所有的财物来分别看待。在以私人财物作为侵害对象的场合，行为人避开财物的所有人或管理人的视线拿走其对物，即使第三者知晓，甚至行为人也明知第三者知晓，仍然视为秘密窃取。国家所有与集体所有的财产具有一定的特殊性。在财产管理者不在场的情况下，行为人当着其他入的面，明知其他人（甚至很多人）知悉，明目张胆地公开拿走国家、集体所有的财物，这同管理人在场时的公然夺取，并无多大差异，将这种夺取对物的行为认定为秘密窃取，似乎不够妥当。参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第183页。
[20]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第510页。
[21]参见赵秉志：“抢夺罪若干问题新论”，载《中南政法学院学报》1987年第2期。
[22]同注[25]，第426页。
[23]同注[3]，第250页。
[24]同注[3]，第250页。
[25]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第761页。
[26]《现代汉语词典》（修订版），商务印书馆1996年版，第1018页。
[27]同注[25]，第100页。
[28]同注[26]，第1018页。
[29]同注[25]，第772—773页。
[30]同注[3]，第207页。
[31]同注[1]，第183—184页。