目次
　　一、引言
　　二、惩罚性赔偿的发展
　　三、惩罚性赔偿的功能及作用
　　四、我国惩罚性赔偿的立法状况及特点
　　五、惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用
　　六、结语
摘要　惩罚性赔偿制度历史悠久，在英美法系国家应用比较广泛，在大陆法系国家也越来越受重视，我国立法及司法实践上有逐步扩大适用的趋势。但仍存在适用范围较窄、标准不明确等问题。2017年3月通过的《民法总则》，提出了“弘扬社会主义核心价值观”，明确了诚信原则。《合同法》作为民法重要组成，应体现民法变化，当前市场经济高速发展，在合同领域由于违反诚信原则而引发的纠纷越来越多，在合同纠纷处理中适用惩罚性赔偿，对于维护交易安全，避免刑罚过度介入合同领域，建立诚信社会、弘扬社会主义核心价值观，将起到更好的作用，也提供了一个解决问题的方法和思路。
关键词　惩罚性赔偿　合同纠纷　适用
一、引言
　　《民法总则》第1条明确提出，“弘扬社会主义核心价值观”是立法宗旨之一。《合同法》应体现民法原则和精神，而在市场交易中尤其是作为最基础的合同领域，出现大量的合同不规范，引发了大量的合同纠纷，不讲诚信、恶意欺诈不断出现，违反公平原则甚至损害公序良俗的情况时有发生，极大地影响了市场主体对合同的信赖，严重地扰乱了社会经济秩序。如何最大程度地保护市场交易，为经济发展提供新的活力和增长动力，是理论界和实务界所共同面临的一个难题。而倡导诚信、鼓励交易、保障合同的效力，实现合同的目的无疑成为我们所应关注的重点。习近平总书记指出：“要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题，既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信。” [2]这为法学及法律工作者提出了一个新的课题。笔者试举司法实践中的案例，以供参考。
　　案例：王欣合同诈骗案，王欣于2000年10月起任江西红林房产开发有限公司总经理，2002年3月开发建设东沟边小区建筑工程，2003年1月16日，王欣以个人名义购得东沟边小区4栋602室住房一套，王欣表弟刘某购得该小区7栋303室住房一套。同年1月19日，王欣及刘某分别将这两套住房抵押给建设银行某支行办理按揭借款，并一直按期向银行还款至2005年8月。两处住房合计抵押借款人民币16.2万元，均转入了江西红林房产开发有限公司账户。2003年6月11日，王欣因欠东沟边小区工程承建商尤哲工程款，在没有告知该两处住房已向建设银行抵押借款的情况下，将其购买的4栋602室住房卖给张勇，得款人民币12.6万元，转入了江西红林房产开发有限公司的账户，而后于同年9月11日又将其表弟刘某购买的7栋303室住房卖给杨某达，得款人民币8.5万元，直接抵付其所欠尤哲的工程款。江西红林房产开发有限公司收到被害人张勇、杨某达的购房款后，二人各自入住了房屋并居住至现在。2006年7月至9月，被害人张勇、杨某达得知他们所购买的房屋被抵押后，曾数次与王欣协商无果。2006年10月3日，被害人张勇、杨某达在与王欣无法联系的情况下，以王欣诈骗为由向公安机关报案。
　　案件诉讼过程：检察机关以合同诈骗罪将王欣提起公诉。一审某区法院认为，被告人王欣向被害人张勇、杨某达出售商品房时，虽然在客观上故意隐瞒了所出售的商品房已抵押给建设银行按揭借款的情况，但现有证据仍然不足以证实被告人王欣在与被害人张勇、杨某达签订合同时，在主观上有非法占有被害人财物的目的。因此，判决被告人王欣无罪。检察院提出抗诉，二审某市中级人民法院维持原判。 [3]
　　争议焦点：控辩双方对被告人王欣的行为是民事欺诈的合同纠纷，还是应以合同诈骗论处，存在争议，民事欺诈与合同诈骗的行为人在主客观方面有很多相似之处——主观上都有欺诈的故意，客观上使用了虚构或隐瞒事实的手段获取了利益。二者最本质的区别在于行为人是否具有非法占有的目的，这是民刑交叉类合同诈骗案件中的一个难点。本案如认定为王欣合同诈骗罪成立，按当时的量刑标准则王欣可能被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
　　违反诚信的民事违法、合同违约与刑事犯罪事实交织在一起，合同纠纷与合同欺诈、诈骗往往难以界定，亟须深入研究。而一些当事人在遇到合同纠纷时，首先想到的是运用刑事手段去处理，以期能够尽可能地挽回损失，有时却适得其反。因为一方当事人被定罪，由于合同争议的数额往往巨大，定为合同诈骗就处以重刑，被告人及其家属通常会尽可能地转移、隐匿财产，其返还对方财产的可能性几乎为零。这其实是对市场发展的打击而不是保护。如果我们一味地用刑法来规制发生在市场领域的合同欺诈所引发的纠纷，使本来可以由民事法律解决的纠纷以合同诈骗罪论处，有违刑法的谦抑性。惩罚性赔偿处于刑罚惩罚与民事赔偿的中间阶段，兼具二者的特征，应充分发挥其独特的作用，一方面可以通过惩罚来发挥民事赔偿难以实现的预防和遏制功能，另一方面又可以作为刑罚惩罚的缓冲。我国的惩罚性赔偿在《民法总则》与《合同法》中有规定，但还存在着适用原则不清、作用发挥不够等问题，在《侵权责任法》中虽然明确规定了惩罚性赔偿，但只是在产品存在缺陷方面的规定，还不能完全适用民事合同领域。笔者建议在民事与刑事交叉案件中，特别是在买卖、借贷合同中由于欺诈与诈骗难以界定时，在一定范围适用惩罚性赔偿，不轻易适用刑罚，更有利于倡导民事主体遵循诚信、恪守承诺。
二、惩罚性赔偿的发展
　　惩罚性赔偿制度历史悠久，早在古犹太律法《出埃及记》中就比较集中地规定了惩罚性赔偿，古巴比伦《汉谟拉比法典》中有条文对于偷盗、不守信用等行为通过惩罚性赔偿的方式作出否定性评价。 [4]古罗马《十二铜表法》中，也规定了惩罚性赔偿。 [5]我国古代西周时期的习惯法中有惩罚性赔偿的记载，汉代有倍备制度，并为历代统治者丰富和发展，唐朝针对强盗与窃盗行为的处罚措施在追赃的基础上加倍赔偿。 [6]由此可见，在民刑不分的古代法律中，都有关于惩罚性赔偿的内容，从某种程度来讲，这些规定与我们现在的惩罚性赔偿理念相通，通过惩罚性赔偿的方法对特定不法行为给予否定性的评价。
　　晚近以来，惩罚性赔偿制度在英国和欧洲大陆国家的发展则走上了不同的路径，英国延续了惩罚性赔偿制度并有了更大发展，而大陆法系国家则基于公私法划分逐渐摒弃了这一制度。惩罚性赔偿在普通法系国家不断完善，并形成了较为完整的体系，但英国与美国关于惩罚性赔偿制度差异明显。英国惩罚性赔偿金是指超过了赔偿原先必需部分而给付的赔偿金。一般认为惩罚性赔偿主要应用于侵权类案件，英国传统观点是，惩罚性赔偿金不适用于违约。 [7]这一观点在当代也有所转变，并已有适用的判例。
　　美国是目前世界上惩罚性赔偿制度最完善和发达的国家，《惩罚性赔偿示范法案》将其定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。 [8]而有些学者则根据基本的教义，指出惩罚性赔偿金“并不是一种具有赔偿性质或者象征性质的损害赔偿金，它的授予是因某人令人不可容忍的行为而对他进行惩罚，并预防他以及其他人在将来实施类似的行为。” [9]更为明确地定义了惩罚性赔偿。美国惩罚性赔偿金适用的情形主要是被告故意或者恶意地伤害原告，或者反映在被告行为中有意的、不顾后果的、不道德的或者令人难以忍受的忽视原告权利或利益的态度。美国的惩罚性赔偿主要适用于合同案件，3倍于侵权案件。 [10]1980—1989年间，适用惩罚性赔偿的案件有三分之一是商业合同。 [11]由此可见美国适用惩罚性赔偿金很普遍，而且在适用的案件中，更注重对被处罚人的道德评价，往往要求被处罚人有恶意，这应引起我们的重视和借鉴。
　　大陆法系国家，大多主张严格遵循公私法分立，反对惩罚性赔偿制度，强调民事责任的填补功能。但近年来更多的欧洲大陆国家越来越重视运用惩罚性赔偿调整社会关系的作用。法国在美国法影响下，借法典改革对惩罚性赔偿金的适用开始关注，有学者建议应当把惩罚性赔偿金引入法国法中，认为刑法并不是对所有这种行为进行斗争的胜任工具，这会增强民事责任的预防和惩罚功能，民事责任也应扮演着这样的角色，它可以通过民事罚金的功能完成这个角色。在2005年9月提交的债法草案中，就肯定了完全赔偿金原则：赔偿金授予以尽可能地恢复到受害人在遭受致害行为之前的状况，除特殊规定或相反约定外，不得从中获利或者受损。但是，在第1371条又引入了一条例外，即在特定情况下允许授予惩罚性赔偿金。 [12]欧盟立法对惩罚性赔偿金也有逐渐被接受的趋势。在欧洲法院审理的曼弗雷迪案中，确认了违反欧共体法律可以判处惩罚性赔偿金。 [13]
　　综上，在惩罚性赔偿的问题上，英美法系国家运用判例，在司法实践中大量应用，而大陆法系国家尽管在惩罚性赔偿立法方面缺少实际行动，但实践中却被越来越多国家秘密接受，他们开始关注到惩罚性赔偿制度对于调整社会关系的重要作用，从而避免刑法过度介入。
三、惩罚性赔偿的功能及作用
　　在我国惩罚性赔偿制度也引起很大争议，持反对意见者主要认为惩罚性赔偿责任是公法的手段与职能，不是私法的目的。 [14]进而明确提出民法典中不应写入惩罚性赔偿。其理由，一是惩罚性赔偿的目的、性质和功能与民法典不符。民法典是以保护私益为目的，惩罚性赔偿是以维护社会公益为主要目的；民法典以对受害人补偿和救济为基本功能，惩罚性赔偿以惩罚和遏制不法行为作为主要功能；民法典属于典型的私法，惩罚性赔偿属于公法性质的法律责任。二是惩罚性赔偿纳入民法典在各国没有先例可循。美国、英国法律虽然承认惩罚性赔偿制度，但争议很大，大陆法系国家至今不承认这一制度。三是将惩罚性赔偿纳入民法典缺少理论基础，我国有关惩罚性赔偿的理论研究还很不充分。 [15]有学者提出惩罚性赔偿主要适用于侵权责任，应控制在合同责任中的适用。其原因在于：一是侵权与违约损害赔偿的补救目的不同。二是两种责任在是否惩罚过错行为方面不同。三是两种责任中损害的确定性不同。四是两种责任与鼓励交易的联系不同，过多适用惩罚性损害赔偿将妨碍合同交易自由。 [16]笔者对此不能认同，认为惩罚性赔偿具有以下益处。
　　（1）弥补补偿性赔偿的不足。惩罚性赔偿尽管有“僭越”刑法、侵蚀民法的风险，但它仍然得以发展，其获得承认的主要理由是以私法弥补刑事法律在满足社会大众的惩罚需求上的立法或司法缺陷。出于公私法两分的思维，惩罚性赔偿实质上是运用私法制度实现本应由公法达到的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，这一私法制度目的在于惩罚准犯罪行为，在一定程度上认可了私人之间的报应。 [17]惩罚性赔偿制度在英美国家得到广泛的认可和应用，在大陆法系国家也受到大量关注，并也在逐步应用，而在我国惩罚性赔偿制度尽管得到了一些发展，但是笔者认为还没有充分发挥其应有的作用，在理论界虽然有一些学者反对惩罚性赔偿的应用，但越来越多的学者认识到惩罚性赔偿不仅在侵权领域，其在民事合同，特别是合同纠纷中的作用。
　　补偿性赔偿的局限性和不足主要体现在：一是赔偿目的只是填平所受损害。我国《民法总则》《合同法》和《侵权责任法》等法律中都明确规定了赔偿损失的民事责任，并按照补偿原则设计赔偿责任。二是忽视当事人主观心态。主观过错的程度不影响赔偿范围；损害赔偿金的数量与过错程度无关，而完全取决于损害的范围。三是不利于鼓励当事人维权。受害人对于损失不大的案件，通常会放弃诉讼，易使违法行为人心存侥幸，其结果可能是损害再次发生。四是预防作用发挥不充分。补偿在于事后补救，起不到事先预防作用。 [18]五是不利于实质正义实现。补偿性赔偿方式看似公平，但实际上只是一种形式上的公平，并没有实现实质正义。 [19]
　　（2）惩罚恶意违约人。惩罚性赔偿以对违反诚信原则、恶意违约的合同当事方惩罚（一般为实施欺诈行为方）为主，赋予相对方当事人（一般为受欺诈方）要求惩罚性赔偿的权利。这一原则得到多数学者及司法实务界的赞同，有学者指出：惩罚性赔偿须以恶意侵害或有意无视他人权益的严重不法行为为适用条件。 [20]也有学者认为，从比较法上看，惩罚性赔偿适用范围和适用条件虽有放宽趋势，但其主要适用于恶意违约或者严重违约的情形。惩罚性赔偿体现了对违约当事人违约行为的负面评价，也体现了法律对当事人恶意违约行为的制裁。 [21]惩罚性赔偿的应用，旨在回应加害人的不当行为，在判决惩罚性赔偿金时，法院会考量行为人的主观可归责性，这也可称之为是对行为人的应报。 [22]
　　（3）预防和威慑作用。民法制度设计当中的一个重要问题在于制度设计上消解不安全因素。惩罚性赔偿反映了现代社会预防为先的法治理念，通过这一制度设计，使人们能够预期行为后果，从而预防恶意违约的发生。相比补偿性赔偿制度，惩罚性赔偿制度的目的在于激励潜在的行为人谨慎注意积极地预防可能发生的损害。损害预防优于损害补偿，它更经济、更有效率。 [23]在合同责任中适用惩罚性赔偿，有利于遏制违约行为，预防损害。传统上认为，合同责任主要是损害填补，而惩罚性赔偿可以增加行为人违约成本，这有利于遏制当事人违约行为，预防违约损害。 [24]威慑有一般威慑和特殊威慑两种，惩罚性赔偿的威慑，包括以高额赔偿金使被告不敢再犯相同过错的特别吓阻功能（特殊威慑），以及设立一项范例，使一般人不敢从事类似不法行为的一般吓阻功能（一般威慑）。惩罚性赔偿金将剥夺加害人违法所得利益，增加不法行为“代价”，因而促使行为人与一般人采取必要安全措施，并提高注意程度来避免意外事故发生。高额惩罚性赔偿金较一般损害赔偿制度具有更高的预防效果，这是从比较法规范要求违法行为所付出的代价多寡而得出的结论。 [25]
　　（4）激励作用。主要表现在两方面，一是鼓励市场交易，二是激励受害人为获得赔偿金而诉讼。 [26]有学者认为依法缔结的合同即具有法律效力，其意义在于树立合同信用，促进通过合同交易实现经济利益。如果依法缔结的合同得不到履行，或者实施欺诈订立、履行合同而得不到惩罚，人们会丧失对合同的信心，无法实现合同交易，因此适度惩罚违约方是必要的。 [27]此外，法律必须使违法行为的成本足够大，让行为人没有再次从事违法行为的欲望与动力，才能达到赔偿应有的预防目的，这是对违法行为人的负面激励。同时，通过利益驱动使受害人愿意参与诉讼等维权行为，这是法律给予受害人的正面激励。否则，即使法院最后支持受害人的诉求，也可能“赢了官司赔了钱”。但是通过惩罚性赔偿，受害人的支出可以得到填补或者还有剩余，使受害人有足够动力起诉，追究违法行为。 [28]
　　笔者认为在市场经济高速发展的环境下，市场主体活跃，商业交往频繁，合同作为市场主体之间进行商业交往活动的主要方式，但由于市场风险和商业诚信缺位等因素导致各种合同违约行为相交织，合同欺诈、合同诈骗容易混淆，如何依法解决纠纷、辨明欺诈，同时充分保护市场主体合法权益和市场经济健康发展，是法律制度设计应考虑的课题。但司法实践中，合同诈骗与民事欺诈交叉，给司法理论界和实务界带来很大困惑，对合同领域纠纷，特别是合同欺诈问题，往往以刑事案件来处理，当事人的财产没能得到很好的保护。有学者甚至慨叹刑法抬头是因为民法不张，我们宣扬刑法是调整和保护社会关系的最后一道屏障，也一直提倡刑法谦抑性，但十个刑法修正案却表明，刑法不再是后置的保障性手段，而成了很多人的优先选择。 [29]实践中缺少在刑事责任与民事责任的中间地带，笔者认为在合同领域特别是买卖合同、借贷合同中应适当运用惩罚性赔偿，可以一定程度减少对刑法过度依赖，保持刑法谦抑性，增加一些处理合同争议的解决手段，对于解决合同纠纷，促进合同履行，进而推动全社会的诚信建设都将起到重要作用。
四、我国惩罚性赔偿的立法状况及特点
　　我国立法基本上沿袭大陆法系国家的立法传统，强调民事责任的补偿性，但并不回避惩罚性赔偿，《民法总则》中规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，一些单行法中也规定了惩罚性赔偿，适用范围在逐步扩大。
　　惩罚性赔偿的规定最早出现于1994年起施行的《消费者权益保护法》。 [30]1999年3月通过的《合同法》再次对惩罚性赔偿这一制度设计给予了肯定， [31]从立法层级上是我国基本法律对惩罚性赔偿制度的肯定。2003年最高人民法院《商品房司法解释》第8条、第9条 [32]规定适用惩罚性赔偿的情形，可以认定为《消费者权益保护法》原49条的商品欺诈行为，这种商品是不同于一般商品的特殊商品。第14条有关于“商品房买卖合同约定面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定。 [33]有论者认为这一解释关于惩罚性赔偿的规定缺乏存在依据，其法律效力值得怀疑。特别是第8条以出卖人根本违约为适用前提，是一种“法院造法”，因我国事实上并无适用于违约行为的惩罚性赔偿。 [34]其第14条的规定也有争议，但该解释无疑为扩大惩罚性赔偿适用范围进行了尝试。
　　2007年《劳动合同法》第85条、第87条规定了惩罚性赔偿责任。2009年《食品安全法》对惩罚性赔偿金数额的大幅度突破， [35]体现了国家对食品安全的高度重视。2009年12月通过的《侵权责任法》是我国法律中第一次明确提出惩罚性赔偿的概念。 [36]2013年4月通过的《旅游法》第70条规定了惩罚性赔偿责任。2013年8月第三次修正的《商标法》第63条也规定了惩罚性赔偿责任。2013年10月修正的《消费者权益保护法》认为1994年规定的“退一赔一”的惩罚力度不够，应予适当提高，因此确定了“退一赔三”的惩罚性赔偿标准。 [37]杨立新教授指出，消费者因经营者行为违法所受的小额损失，如果按照大陆法系补偿损失的一般原则赔偿，那么受到损失的大多数消费者缺少索赔积极性，造成放纵经营者违法行为的后果。为此，可参考美国法在《消费者权益保护法》中对小额损害规定最低赔偿责任制度，将最低赔偿标准确定为人民币500元，以此激发消费者积极索赔。但立法机关只是规定为违约惩罚性赔偿的最低标准，而不是将小额损害最低赔偿规定为一般性赔偿，而有些遗憾。 [38]
　　从我国的立法进程看，对惩罚性赔偿的范围呈逐步扩大趋势，赔偿数额越来越多。在全国人大审议《消费者权益保护法》的过程中，有委员提出，惩罚性赔偿在制裁侵害消费者合法权益违法行为中的积极作用非常明显，规定更完善的惩罚性赔偿责任制度在当前实际情况下很有必要。 [39]这一共识也是法学界、法律界的主流意见，其体现出以下特点。
　　（1）主要对违反诚信原则的欺诈行为予以惩罚性赔偿。由于市场经济迅猛发展，人们创造财富的积极性明显增强，一些人不择手段，导致全社会的诚信危机，不得不以法律强制力来扭转这一现象。1993年《消费者权益保护法》规定“提供商品和服务中有欺诈行为”，在之后的《合同法》《侵权责任法》《食品安全法》《劳动合同法》《商标法》《旅游法》中关于惩罚性赔偿的规定中，都有违反诚实信用原则的因素在内。
　　（2）从合同领域扩展到侵权领域。1993年《消费者权益保护法》的规定，因经营者提供商品和服务中的欺诈行为，而赋予消费者的加倍赔偿权，实际上属于商品合同与服务合同，1999年《合同法》进一步对此加以明确。我国的民事责任体系是按照违约责任和侵权责任分类建立的，消费者请求惩罚性赔偿时，依据《消费者权益保护法》规定，经营者“欺诈行为”以侵害财产性利益为主，但产品侵权的情形下，不仅侵害财产利益，还侵害人身利益，且后者的行为后果更为严重，却没有规定惩罚性赔偿。我国《侵权责任法》协调私法上行为自由与权益保护的冲突，关注了这一问题，所确立的损害赔偿规则包括惩罚性赔偿规则，具有一般规则的规范地位，该法有关惩罚性赔偿的内容在国内现有惩罚性赔偿规定中具有基础性的地位。 [40]同时，也有学者指出，按照《侵权责任法》47条的规定，惩罚性损害赔偿仅限定适用于“产品责任”范围内，这一立法目的值得重视。 [41]新修正的《消费者权益保护法》在规定了侵权领域的惩罚性赔偿的同时，也对合同领域的惩罚性赔偿进行了修改。
　　（3）赔偿领域逐渐扩大，赔偿数额逐步加大。惩罚性赔偿制度已经由最初的只关注财产领域到关注知识产权领域；从财产损害赔偿到人身损害赔偿；从一般的消费者到特殊领域的消费者，《旅游法》对旅行社的违规操作给予惩罚性赔偿。从赔偿数额来看体现在惩罚性赔偿的倍数增加，有的还规定了最低限额。修正的《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定了惩罚性赔偿金以“所受损失”乘以2以下的数字（须大于0）的办法计算。从而使惩罚性赔偿作为损失赔偿制度的一种特殊类型同当事人所受损失直接联系起来，改变了以商品价款或服务费为基础计算的不合理方法。 [42]
　　（4）从隐性规定到明确规定。我国虽没有对惩罚性赔偿的概念作出明确规定，在2009年《侵权责任法》中首次明确提出“惩罚性赔偿”后，修正的《消费者权益保护法》也明确规定了“惩罚性赔偿”。 [43]2017年3月通过的《民法总则》也提出了“惩罚性赔偿”，但没有进一步的阐释。我们期待在《合同法》的修改中进一步明确“惩罚性赔偿”的概念及其适用范围。
五、惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用
　　从世界各国的司法实践看，惩罚性赔偿运用于合同纠纷之中，有上升的势头，从我国的立法实践来看，对惩罚性赔偿的应用范围也呈扩大之势。笔者对惩罚性赔偿的功能也做了一定的论述，建议将惩罚性赔偿在合同纠纷处理中作为一种责任方式加以应用，并可以考虑在买卖合同、借款合同纠纷处理中优先适用。
　　（1）适用原则。以对违反诚信原则、恶意违约的合同当事方（一般为实施欺诈行为方）为主，赋予相对方当事人（一般为受欺诈方）要求惩罚性赔偿的权利。对合同双方恶意串通，损害公益或第三人利益，或以合法形式掩盖非法目的等，因双方都有主观恶意，也有违诚信原则，人民法院在宣布合同无效的同时，可视情节对合同双方予以惩罚性赔偿。瑞士《民法典》（1907年）首次确立诚实信用为民法基本原则， [44]《德国民法典》（第157条）规定“合同必须照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式予以解释。” [45]日本战后修订民法，强调私权之社会性；将诚信原则置于总则编第1条第2项，作为民法基本原则。 [46]诚信原则与公序良俗原则一起被尊为现代民法最高指导原则，被称为“帝王条款”。 [47]
　　中国目前处于从计划经济向市场经济转型的一个特殊历史发展阶段，市场经济是法治经济，呼唤法治的进步。市场经济是契约经济，保证契约有效，鼓励交易才能促进市场经济发展。社会主义市场经济体制初步建立并不断完善，这一发展阶段，原有规则已经破坏，而新规则没有完全确定，规则模糊、无所适从。进行利益分配是社会规则和法律规则的主要功能，可是如果规则模糊，则各利益方、利益集团就可能违反规则、不择手段地争夺利益。 [48]诚实信用原则伴随着商品经济发展而逐步确立，是商品交换规律的客观要求，商品交换的顺利进行，必须有正常的交换秩序及较为安宁的商业环境。诚实信用原则是市场活动的基本原则，是协调各方利益、保障市场规则秩序的重要法律原则，对于维持当事人之间利益以及当事人与社会利益之间平衡起到重要作用。在市场活动中，诚信原则是重要道德规范，也是道德规范在法律上的体现。 [49]我国《民法通则》及《民法总则》中都规定了诚信原则， [50]重合同、守信用是诚信原则的要求，遵守合同必须严守规则，有利于鼓励交易、增进效益，促进社会财富增长，进而促进社会经济增长。从世界各国及我国的立法实践来看，运用惩罚性赔偿条款多与当事方违反诚信原则、恶意违约有一定的联系，因此在合同领域对违反诚信的一方予以一定的惩罚性赔偿，对于建设诚信社会将起到积极作用。
　　（2）适用范围。有论者认为惩罚性赔偿适用于合同领域的前提是基于有效合同作出，其原因在于惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的，应当以有效合同存在为前提；合同被确认无效后，双方不存在合同关系，则应恢复到合同订立前的状态。 [51]笔者对此持不同意见，合同成立当然应当作为惩罚性赔偿的起点，而且对订立合同过程中的缔约过失责任亦应设置惩罚性赔偿责任，而不应对此要求过苛。首先，民法通说认为合同的成立与生效是不同的，合同成立侧重于要求当事人意思表示必须一致，这是一个事实性判断。而合同生效则要求当事人已经达成一致的意思表示必须真实，同时也体现出国家对合同关系的肯定或否定评价以及对合同关系的干预。 [52]王利明教授认为：合同成立是区分违约与缔约过失责任的重要标志。 [53]王泽鉴教授也指出无效法律行为，不发生当事人依该法律行为所欲实现的法律效果。需注意的是，无效并不妨害发生其他法律行为外的损害赔偿请求权，如诈害债权人而为通谋虚伪买卖的损害赔偿请求权、缔约过失损害赔偿请求权、所有物返还请求权。 [54]
　　综上所述，笔者认为惩罚性赔偿应当适用于《合同法》第52条规定的“一方以欺诈、胁迫手段订立的”而导致合同无效的情形以及第54条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，受害方有请求变更或者撤销的权利。对于《合同法》规定的，因重大误解订立的合同、显失公平的合同，如有证据证明一方违反诚信原则、主观上为恶意的，法院也可裁定予以惩罚性赔偿。以上两种情况人民法院均可应一方当事人的请求，判决相对方给予惩罚性赔偿。对于《合同法》52条规定合同双方恶意的情形， [55]人民法院可以对双方当事人分别予以惩罚性赔偿的处罚，并可根据情况将惩罚性赔偿金上缴国库，或对第三人予以赔偿。
　　关于缔约过失责任可否适用惩罚性赔偿，在理论和实践中颇有争议，缔约过失责任制度在民法中产生较晚，其理论的形成可以说到1861年才由德国学者耶林提出， [56]耶林认为当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，这属于法定之债的关系，完善了债法理论。 [57]王泽鉴教授指出：应以诚信原则及先契约义务，建立缔约过失责任，在接触或磋商契约时，一方当事人受到损害是因另一方当事人过失未尽保护、通知、协助等义务造成的，则应承担损害赔偿责任。 [58]从世界各国的司法实践表明，缔约过失责任已经为许多国家及国际示范法中的民事法律所接受。我国民法采纳了缔约过失责任的概念，《民法总则》157条、《民法通则》61条也有相应的规定， [59]一般认为，这是对缔约过失责任制度的规定。 [60]我国《合同法》认可了“先合同义务”说（第42条、43条）。 [61]根据《合同法》，先合同义务被表述为“合同订立过程中的义务”，并可归纳为四种类型：即诚信缔约义务；告知义务；保密义务；其他先合同义务。 [62]确认缔约过失责任制度，有利于维护社会主义市场经济秩序，弘扬商业道德，也有利于维护在缔约阶段中，因一方违反诚信义务而给另一方造成损害的受害人的利益。 [63]笔者认为，在合同领域引入惩罚性赔偿的目的就是为了对违反诚信原则一方的惩戒，所以在缔约过失责任中可以适用惩罚性赔偿。
　　（3）立法完善。惩罚性赔偿的最终裁定权在法院，一方面是由于惩罚性赔偿具有的惩罚和威慑的功能，由仲裁机构来作出不合适；另一方面，除一些单行法规定外，《合同法》及《侵权责任法》两部基本法律也有规定惩罚性赔偿。被侵权人有权请求为“相应的惩罚性赔偿”，“相应”是指惩罚赔偿金的数额应当与侵权人的恶意、造成的损害后果及对侵权人的威慑相当，具体赔偿数额由法院根据案情具体判定。 [64]建议在《合同法》第七章违约责任中设置惩罚性赔偿规定，明确其概念。有论者提出应写明“惩罚性赔偿是指法庭所作出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿。” [65]笔者认为这一表述在司法实践中可操作性不强，可以表述为：“惩罚性赔偿是指法庭对违反诚信原则或恶意违约的当事人，可以裁定作出超出实际损害数额的赔偿。”同时对惩罚性赔偿适用范围、适用方式加以规定。惩罚性赔偿的适用可由当事人在起诉时提请诉求，由法院裁定，也可以不经当事人提请，法院依职权裁定，这主要是考虑双方当事人恶意串通的情形。对于法院裁定予以一方惩罚性赔偿的，若合同属于可变更的，一方当事人申请继续履行合同的，法院应予准许继续履行，以鼓励交易。对于履行合同过程中，一方违反诚信原则违约的，法院在裁定惩罚性赔偿的同时，可以裁定继续履行合同，以保证交易完成。
　　（4）关于赔偿数额及缴纳。惩罚性赔偿金数额是惩罚性赔偿制度的核心，由于惩罚性赔偿的重要功能在于威慑，但这种威慑不可过度，从而影响市场交易，束缚市场主体手脚，也不可过低，减轻惩罚性赔偿威慑功能。我国现行法律对惩罚性赔偿金数额规定不明确，操作性不强。笔者认为，在现有条件下，选择具有一定裁量空间的方法适用于合同领域的惩罚性赔偿金比较好。鉴于惩罚性赔偿金与损害补偿的密切关系，惩罚性赔偿金数额应以补偿性赔偿为基础来确定。可以在《合同法》中作出规定：因一方故意或重大过失不履行合同义务，造成另一方受到财产或其他损失的，违约方除应对另一方受到的实际损失承担赔偿责任外，法院可根据当事人的请求判决违约方支付惩罚性赔偿金，但不得超过赔偿金的三倍。 [66]当合同被确认无效或者被撤销后，合同视为自始无效。此时不是基于违反合同而产生的赔偿责任。正如前文所述，在合同无效或者被撤销时，我国学者多主张应根据缔约过失请求损害赔偿。 [67]缔约过失行为多造成信赖利益损失，这是无过错方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，当合同被确认无效或撤销后所造成的损失。 [68]笔者认为，信赖利益赔偿应尽量补偿受害人的全部损失，对一方当事人在缔约过程中，违反诚实信用原则的，可以裁定惩罚性赔偿给相对方，但一般不应超过受害人全部损失的二倍。此处的惩罚性赔偿没有按前述所规定的三倍为限，是考虑缔约过失与合同成立后的违约责任相比较，其损害程度为轻。
　　实践中要注意“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的”合同。笔者认为，在依《合同法》规定处理的同时，还应增加惩罚性赔偿的规定，对双方恶意损害国家或社会公共利益的情况下，应对双方给予一定的惩罚性赔偿，一并上缴国库。对一方恶意的，应给予惩罚性赔偿，上缴国库。
　　借鉴境外经验及我国实际状况，确定惩罚性赔偿金的数额上还应考虑以下一些酌定因素，如受害人的实际损害，不仅包括直接损害，还应包括间接损害及相关费用，如因诉讼聘请律师的费用，这是最主要的依据；违约人主观过错，恶意程度；违约情节，如时间、动机、后果等；违约人诚信状况，在其他诉讼中败诉情况，如有多次恶意违约的，赔偿数额就应加大；合同类型，对于特殊合同如涉及人身健康、安全、社会公益、国计民生的合同，赔偿金数额就应高一些；违约人的经济状况等。
六、结语
　　笔者在引言中所列举的案例，如适用惩罚性赔偿可起到更好的法律和社会效果。案例中王欣的行为显然有违诚信原则，对被害人有隐瞒真相的欺诈行为，但对这一行为予以刑事处罚则过重，但判决无罪，而不负任何法律责任，则对其未起到惩戒作用，如对其裁定给予受害方一定的惩罚性赔偿，则会起到一定的效果。
　　在合同纠纷处理中扩大适用惩罚性赔偿范围意义重大，特别是在买卖合同、借款合同中加以适用，不仅有一定法律依据，也有一定实践基础，对于解决合同纠纷，维护正常市场交易秩序，健全完善我国诚信体系，倡导公平公正有序的市场经济，弘扬社会主义核心价值观，将发挥一定的作用。当然惩罚性赔偿金的制度设计还应由立法者综合考虑引入和完善，只是对民事法律特别是合同纠纷的解决，提供了一个有益的方式，在适用的过程中不能过分依赖于惩罚性赔偿金的使用，也不可随意地扩大其使用的范围。
（责任编辑：宫雪）