论提单质押、进口押汇和信托收据

On B／L Pledge，Import Negotiate and Trust Receipt
　　中国现在是世界第三贸易大国，2005年上半年进出口贸易额达6450亿美元，略有顺差，进口额依然巨大。但对于提单质押、进口押汇和信托收据这些关系到银行与进口人重大利益的极为重要的概念及其相互联系，业界和学界至今尚无明确的认识，意见分歧严重，本文也提出一些看法，以期指正。

　　一、信用证下提单质押法律关系及银行提单质权留置效力有限性分析

　　银行明示和默示地质押单据是开证行与开证申请人协议关系中的重要内容，中外银行无不如此，仅有表述上的差异。单据中最有实际意义的是海运提单，而且中国由以进口的贸易国大多是隔海的发达国家，提单大量使用。银行对货物运输保险单的质押也很重要，但保险单毕竟是债权凭证。[1]

　　银行看重提单质押，但质押提单的前提是构成债权。在信用证业务中，开证申请人利用了银行的信用，在仅提供部分保证金的情况下，也利用了银行的资金。开证行为开证申请人向受益人付款，对开证申请人拥有债权，要求通过提单质押来提供物权担保是情理中事。

　　开证申请人可以用提单出质，先须承认开证申请人是提单及提单下货物的所有权人。在买卖合同采用信用证结算方式时要推断货物所有权归属尚未付款的买方并不十分困难。卖方作为受益人，要从银行获取价款必须符合信用证特殊交易规则，同时向银行交付代表货物的提单可最终归结为向买方交付。开证申请人作为买方，在卖方已从银行获得价款清偿因而无权再向买方主张价款时，可推定已向卖方作了清偿，他对卖方的付款义务则转化为对开证行的债务。在信用证操作阶段自认对提单仅拥有质权而不对提单下货物拥有所有权的银行也间接地认可了开证申请人的所有权。

　　在论证提单质押的合理性时，有一个容易觉察到的问题，即开证申请人既为提单出质人但实际向银行递交的却是受益人。固然法律规定可以由第三人作为物上保证人为债务人出质，但是受益人能否担当这个“第三人”？答案显然是否定的，因为当开证行已对受益人进行清偿时，受益人已无质可出；当银行因单据不符而退单时“出质”无从谈起。须知受益人通过议付行向开证行递交的仅是单据而不是质物（这并不妨碍受益人与议付行之间存在质押关系，这是另一个法律关系）。受益人是为自己的利益去交单，不可能为了开证申请人的利益去设质。所以，开证申请人可否成为出质人问题应从是否构成债权法律关系来分析而不能从流程的表面形式来作判断。在开证行对外付款的情况下，开证申请人是提单及提单下货物的所有权人，同时是开证行的债务人，说他是出质人在法理上说得通。

　　有一种否认银行拥有担保物权的说法，那就是信用证交易下的银行单据所有权说或单据买卖说。有银行界的研究人士认为不论是议付行还是开证行都是以所有人身份参与信用证交易。某个有一定权威性的机构采编观点时也主张参与出口押汇的银行（实际是指议付行）与出口商是附追索权的单据转让或买卖关系。[2]所谓银行以所有人身份参与单据交易从来不是该研究领域的正统学说，既不符合银行自己的认知也不符合信用证交易的初衷。对此持否定看法的通说是，手持提单的银行是不能违反他与开证申请人的协议见有利可图而在开证申请人拒付前就凭提单做起买卖的。确实，可以断言任何一家合格的银行想这样做也不会这样做。进一步说，如果开证行与开证申请人是单据买卖关系，银行作为单据所有人怎么可以仅凭单据表面一致并且不顾是否存在单据欺诈而强求开证申请人买下单据？买卖法不会允许违反诚实信用原则的强买强卖，也不会允许有这种例外。

　　须附议的是，银行在开证协议的提单质押条款中往往明言如开证申请人不能按时清偿债务，提单下货物的所有权将归银行所有。这很容易使人以禁止流质契约加以质疑。该立法的宗旨起因于为了排除债权人的暴利行为。债权人确实一般不会接受债务人以其价值小于被担保债权价值的质物出质，接受的是价值较大的质物。但是银行垫款价额基本等于提单下货物价额，因此银行即使与进口申请人设置流质契约并不违反公平原则。以禁止流质契约的法律规定来质疑银行这一做法并不合理。

　　但是总体而言，银行质押提单的留置功能先天地处于劣势。首先，可用于担保的提单的种类是有限的。银行难以质押远期信用证下的提单。受益人通过议付行取得开证行远期付款（例如60天或90天）的承兑或承诺后交单，开证行则须在付款日前早就将提单交与开证申请人，因为船货到港日期一般总是早于信用证和/或汇票规定的远期付款日期。也有远期付款日期较短而其同时船途时间较长因而届期才付款交单的，但这种做法现在较为罕见。在银行对外凭合格单据已允诺届期付款而又必须将单据提前交与开证申请人的情况下，银行按理只能要求采取其他保障措施。即使在即期信用证下，也并非所有的提单都能质押。记名提单银行不能质押，记名提单只有记名人享有提货权。可以质押的不记名提单极少使用。银行可以质押的实际只有指示提单，但是若为买方指示提单银行也不能质押。因为提单收货人栏记载的有权背书指示的人是该买方，不经该人指示，银行仍然不能凭以提货以实现其质权。同样，这种提单未经买方指示也无法直接转让于他人。银行能够接受并可用以质押的实际仅限于托运人指示提单（To order）和开证行或指定付款行指示提单（To order of XXBank）等几种。

　　其次，银行质权的留置功能受到货物运输的牵制。于提单是一种债权凭证而言，银行享有的是凭单提货权，但船货到港的时间也就是必须及时提货的时间，可以留置提单的时间极其有限，况且银行同样不是运输行业的专家。根据信用证规则，银行并不审查提单背面由承运人制定的格式条款，但当银行决定依法行使质权凭单提货时却要受这些承运人依法享有的大面积免责或限责条款的约束，对银行来说有诸多不利。

　　第三，提单留置功能反向力的部分原因来自于可能存在虚假单据。UCP500要求受益人递交全套、清洁、已装船提单已例外地隐含了保护开证行和/或开证申请人合法利益的法律精神，但受益人依然可以进行单据欺诈。按理开证申请人是否付款同样仅凭单据是否表面一致而不问单据真假，银行本可放心只审查单据是否表面一致而无须顾及单据真伪。但实际经验却告诉银行，面对虚假单据的开证申请人往往会极力抗辩，不愿意无辜受害的银行自然更倾向于即刻以付款为条件向开证申请人交付提单而不是笃笃定定地持续占有提单。

　　银行缺乏持续占有提单的内生动力，从根本上说是由信用证机制决定的。开证行从受益人通过议付行继受合格单据，其占有一开始就是为了转移占有。开证行通过提供信用和资金是为了服务于国际贸易并取得一定的利润，其本意并不是介入国际贸易。故此即使在开证申请人应付而不付时，银行特别是境内银行一般倾向于不直接行使质权，而是放单于开证申请人并允诺延期付款。这一意向往往已包含在开证协议授信额度条款中，这说明不少境内银行对提单质押缺乏足够的信心，对行使提单质权缺乏兴趣。

　　二、进口押汇含义及其物权担保性质之研究

　　据称开证行在开证申请人无法备款赎单时，往往会根据原有协议条款或新签合同在获得一定保障的前提下，无款或欠款放单并同意延期付款。业界通常将这种“提供短期融资便利”的做法称为“进口押汇”。

　　一种有特定内容的经济活动若要浓缩为一个概括性的称谓，这种称谓本身至少应从字面上能反映出该经济活动的基本特征，但是“进口押汇”这个说法相对于它要表述的内容来说几乎找不到什么联系。

　　首先，“押汇”一词过于简略，导致人们对“押汇”的含义有了尽情解释的空间。在香港押汇被等同解释为议付。[3]“押汇”一说不是舶来品，这可以从“押汇”只有中译英而没有英译中得到证明，而且译法也是自行其是。

　　其次，银行放单，即让进口人凭提单提货，对银行来说应为权利质权的消灭，称之为“进口押汇”实难与其中的“押”字相当。

　　第三，提供短期融资便利应为银行与进口人的债权债务关系，而“押汇”一词难以解读银行之债权与物权担保之间的关系。而且人们对“进口押汇”的理解明显偏重于融资方面，例如将“进口押汇”译成Inward Bill Receivables，即进口票据（单据）应收帐款，这样进口押汇便成进口押汇款，银行对进口人仅拥有债权请求权，而把作为担保的“押”字抛开在一边。

　　第四，同样重要的是，进口人要求放单而且银行事实上放了单，表明纯粹以合格单据交易为内容的信用证业务已经结束，开证申请人放弃对单据不符点的拒付权利也应视为认可单据合格。但是打开境内银行各自网站查看关于进口押汇含义的界定却有一个令人疑惑又是十分一致的说法，即进口押汇须以代表货权的单据为质押，[4]就本文前面所讨论的范围而言，“代表货权的单据”当指海运提单。我们知道，银行质押提单以让进口人备款赎单，于开证行与开证申请人的关系而言，信用证单据交易关系尚未结束，称进口押汇要以银行质押提单为担保条件，实际上是将进口押汇的内容至少部分内容圈定在信用证业务范围内而不仅仅是信用证业务结束后的融资业务活动。这样就引出一个问题，“进口押汇”的业务范围涉及到信用证业务本身还是仅发生在信用证业务结束以后？抑或跨及两者？

　　依我国台湾当局“财政部”颁发的《银行对企业授信》第9条规定：所称进口押汇，谓银行接受境内进口者委托，对其境外卖方签发之即期跟单汇票先行垫付票款，再通知境内进口人在合理期限内备款赎单之单据融通方式。[5]这一定义的要点是银行先行垫付货款构成债权，同时质押单据以让进口人备款赎单，显然是把“进口押汇”界定在正常的信用证业务范围内，并不涉及我们通常说的是在信用证业务结束以后另行“提供短期融资便利”。须指出的是，我国台湾地区银行信用证下的“进口押汇额度”实际是指开证额度。这样的解释是与我们正确地理解“出口押汇”相对应的。与进口押汇相比，出口押汇更是与信用证业务密切相关。人们在解释出口押汇时通常等同于对议付的阐述。所谓议付，是指议付行凭认为合格的单据向受益人扣息后先行支付对价，而后凭货单和受益人出具的汇票向开证行或指定行索偿，如因单据不合格而遭拒付，议付行有权向收益人追索垫款，如追索不成则可凭提单行使质权。从理论上说，议付行可以放弃追索权而直接行使提单质权。人们在等同解释议付与出口押汇时都强调了议付行对收益人的追索权，其实这里的追索权是一种债的权利，在汇票法律关系下，作为汇票收款人的议付行在遭拒付时仅凭票据权利即可向作为出票人的受益人追索。相比议付行对受益人拥有债权和物权的两重权利，那么出口押汇对于其他类型的信用证就具有了更重要的意义。例如在即期付款信用证下，被指定的付款行对受益人没有追索权，即使开证行收到单据以前已通过帐户划拨款项，但一旦开证行以单据不合格拒付，付款行仍负有返回款项的义务，而此时弥补损失的唯一办法就是行使提单质权。此外，由于局外议付的存在，一些非开证行指定或认可的银行为多揽业务或因帐户关系需要对受益人提供融资便利而成为广义议付下的交单行，这些银行承担风险较大，因而更需要拥有提单质权。

　　从这种对比可以看出，无论是进口押汇还是出口押汇，凡押汇都须具有银行垫付资金和质押提单这两个基本点，因而都与信用证业务直接有关，只是考察问题的角度有所不同。信用证业务是一种有规则的操作活动，而押汇则更多地折射出对于信用证下银行与贸易商关系的法律思考。

　　笔者同时认为，仅就开证行与开证申请人在信用证业务范围内的关系考察“进口押汇”是有失偏颇的。依笔者的理解，“押汇”之“押”是一种设定物权担保的行为，“押汇”之“汇”就是银行先行垫付的资金，“押”就是为了担保“汇”。如果我们分别从权利质押和动产质押两个角度来思考，那么“押汇”有两种形态，分别是押单保汇和押货保汇。前一种是常态，后一种往往是不得已而为之的做法。香港有的银行在开证申请人有迹象拒付时并不急于交单，而是自行提货并以“银主”的名义存仓，而进口人仍为货主。境内银行一般不倾向于直接凭单提货，但若有意为之只要符合其他各项行政管理规定则并无障碍。除非提单正面收货人栏及背书记载明确排除银行为提单权利人，承运人也并不顾及提单持有人是否提单下货物的所有权人还是质权人，也就是说他不会也无须去关心提单下货物的物权变动。此外，占有货物的境内银行也并不一定是通过变卖或拍卖来行使质权，也可以是持续其质押效力，直至开证申请人付款取货为止。但是，应当指出，此时实际是将提单质押这种权利质押转化成了动产质押，而且似乎还竞合着留置权。显然，银行的这种“进口押汇”做法是在信用证业务结束后发生的。

　　仔细考量，银行的提单类型的权利质权消灭，还可由仓单类型的权利质押来替代。银行放单由进口人提货，但须将货物存放于银行指定或认可的仓库，并将仓单质押于银行，这样银行重新获得了权利质权。

　　归纳而言，进口押汇乃是开证行与开证申请人之间有质权担保的融资活动，“押单保汇”是它的主要形态，因此重点应放在信用证业务范围予以考察。那种将进口押汇仅看作信用证关系结束后提供短期融资的看法是错误的。

　　三、关于信托收据模式和债权模式的比较分析

　　进口人要求银行无款或欠款放单并按协议延期付款按境内绝大多数银行的规定必须提交格式条款性质的“进口押汇申请书”和信托收据。笔者认为有必要对这两个文件所反映的不同的法律关系进行比较分析。

　　银行虽力图利用质权留置效力来促使进口人履行债务，但如前述这方面的能力及效果都极为有限。因为进口人无法做到备款赎单同时也表明近期内无法备款赎货，无论是银行自行提货存仓还是由进口人将仓单质押于银行，在进口人必须将货物销售后才能清偿债务的情况下，银行往往摆脱不了将权利质权凭证返回给尚未清偿债务的出质人的尴尬局面。当然银行这样做并不完全是被动的，银行无款放单但届期可获得比信用证业务高得多的利润。

　　无论出于被动还是主动因素，银行都不会甘心失去对局面的控制。从法理上说，银行有两种模式可以选择，一种是维持原来的保障债权实现的物权担保关系，当然还可以另加第三人担保包括人的保证。在这种模式下，可否设定动产抵押或让与担保可以研究，甚至也有人主张可适用占有改定来设定和存续银行的质权。另一种模式则是另起炉灶放弃其债权人身份，以财产权利人——主要是指以所有权人的身份与进口人设定信托法律关系，凭信托收据做法来保障其利益。

　　银行并不是一开始就拥有这种选择权的。如前述，在信用证业务以及信用证业务结束后的“押货保汇”阶段，银行是债权人、质权人，开证申请人是债务人、出质人。但如果银行要选择信托收据模式，他首先必须对财产拥有以所有权为主要形态的权利。银行作为原先的债权人暨担保物权人能否转换成财产的所有权人呢？无论从法理还是公平原则来说，并不存在太多的障碍。

　　第一，任何担保物权下，只要债务履行期届满而债权不获清偿，担保物权人即可与担保人协议折价或拍卖、变卖担保财产，其结果是财产归属易主，不是债权人就是受让的第三人成为该财产的所有权人。虽然银行这里并没有行使质权，但是从法理上说存在着从债权人转化为所有权人的可能性。如前述，开证行与开证申请人甚至可以订立流质契约条款也并不违反公平原则。

　　第二，动产所有权的转移应当以交付为生效条件，但合同另有约定的除外。以意思主义而不是以交付主义作为动产所有权转移并发生效力的一个法律依据未尝不可，但是不能对抗第三人。认定信用证下的开证申请人作为买卖合同的买方对货物拥有所有权本来就没有以交付予以公示，银行通过协议将所有权划归自己名下同样无须公示。

　　第三，银行以信用证方式服务与渔利于国际贸易，不能以买受人的身份取代开证申请人在买卖合同中的买受人地位。但是这种认定仅限于信用证内的法律关系，做信托收据业务发生在信用证业务结束以后，对当事人法律关系的认定无须再受信用证当事人法律关系的约束。

　　至于银行应取信托收据模式还是保障债权的担保权模式，这就需要进行利弊分析。

　　信托收据是建立信托法律关系的书面凭证。银行是凭信托收据放单的，但是信托收据本身并不具有转移所有权的功能，银行的货物所有权可以根据协议合法合理地取得。货物归于银行所有，银行据此可与进口人设定信托法律关系。另须指出，信托收据做法虽然仿效于香港银行，但境内银行并不将货物所有权按衡平法上的信托法的规定转移给作为受托人的进口人，而是将所有权“委托给”或“设定于”受托人。这并不与衡平法上的信托法发生根本冲突，因为即使法律上享有所有权的受托人，其所有权受到信托契约的限制，相对于收益人实际是名义上的所有人。设定信托有利于银行主要表现在三方面：第一，银行是信托人又是受益人，属自益信托；不论银行作为委托人还是受益人，作为受托人的进口人都须保存好管理与处分货物的完整记录，并承担向银行及时报告的义务。第二，该信托财产从来不是作为进口人的受托人固有财产的一部分，实行分别管理、分别投保，销售收入纳入专列帐户；这些做法实际是向进口人的债权人公示：此乃特定信托财产不受受托人破产影响。信托收据做法无须登记，但由于实行隔离式经营机制因而具有一定程度的对抗第三人的效力。第三，在自益信托中，除非信托文件另有规定，银行可以解除信托；如果受托人违反信托目的处分信托财产，银行有权通过法院撤销该处分行为。银行对于恶意受让该财产的第三人拥有物权的追及效力，将货物归为己有。归纳以上三点，银行设定信托可以控制财产得失方面的风险。

　　从设定信托的可行性来看，银行以货物所有权人与进口人设定信托，进口人不得以对他人所有权仅负有不作为义务而拒绝信托，因为是进口人不履行前期债务才使银行重新调整法律关系的。在动产信托下，受托人管理和处分信托财产的通常做法是出租或出售，其出售行为与信托收据下的业务一致。但是银行放单允诺延期付款，进口人届期还本付息才是银行要实现的目的，那么这到底是实现信托利益还是实现债权呢？如果承认银行可以通过设定信托来保护自己的利益，那么可以这样说，受托人对信托财产负有保值增值义务，其增值部分就相当于应当支付给银行的利息。

　　但是信托收据模式对银行也有不利，主要是两方面：第一，“信任”是设定信托的基础，信托是不能要求受托人提供担保的，这可能是银行始终不肯放弃其债权人地位的根本原因。第二，只要受托人没有违反法律和信托契约的规定，市价跌落的损失应有信托财产承担。

　　银行可否采用债权附加担保权模式，笔者分析如下：

　　可否考虑以货物为标的设定动产抵押与让与担保，但是动产抵押并不转移动产所有权，也不转移动产占有；动产抵押实行登记对抗主义，抵押权实际大多是自抵押合同生效时发生效力。对于这样的担保方式，银行自然应该认为比质权还不如。让与担保虽然由设定人转移所有权作为担保，但是明显缺乏公示，几乎不具有对抗第三人的效力，而信托收据做法对抗第三人的效力要强得多。从银行移转继受取得所有权的本意来说，固然不是看中这个所有权本身，但此举目的肯定不是用作担保而是为了设定信托。再则，动产抵押与让与担保这两项物权担保制度所以逐渐为法律所容纳就是因为在设定担保时担保人仍可对担保物继续占有、使用、收益，因此担保物一般不应是等待出售的财产。而银行无款放单下的财产恰恰是等待销售的财产，如果银行同意以行将销售的财产设立抵押或让与担保，那么等于银行允诺担保人赶紧将担保物转让于第三人，但在无法保证债权实现的情况下，这样的担保物权等于可预见地落空或者视作抛弃。

　　但是不容否定的是，银行如果作为债权人却可以要求进口人提供待出售货物以外的财产用作担保，也可以要求提供第三人担保特别是人的保证。而且银行通常是以债权人的身份展现在人们面前，至今司法实践在处理银行与进口人以及第三人纠纷时所依据的主要是《合同法》和《担保法》。据此，在模式选择中要求银行放弃其债权人身份从而使得银行不得要求进口人提供担保和第三人担保，几乎是不可能的。

　　两种模式各有利弊，笔者认为取信托收据模式在法理上更讲得通，但要人们从感性上接受尚有距离。而且这种模式的最大缺点是不能要求提供担保，而让银行花费精力去关心货物状况又似乎勉为其难。

　　对银行来说最佳的模式是两者兼俱，但问题是针对同一进口人，银行可否既是信托人又是债权人？银行将货物所有权从进口人那里转移过来，对进口人来说等于以物抵债，因此银行不能既是货物所有权人又是进口人的债权人。而且如果认为银行是进口人的债权人，就不能与作为债务人的进口人设立由债权人作为信托人、由债务人作为受托人的信托关系。任何信托法都不允许仅以对特定债务人的债权设定以该债务人为受托人的信托关系。反过来的情形倒是可以的。债务人以自己拥有权利的财产对债权人设定信托，通过作为债权人的受托人对信托财产的管理和处分使得信托人的债务得以清偿。但是在信托收据业务下，银行只能是信托人而不是受托人，是银行而不是进口人对货物拥有权利。

　　银行要求进口人同时提交“进口押汇申请书”和信托收据，表明银行依旧认为自己既是进口人的债权人又是货物的所有权人。此外，银行还渗入了代理关系，进口人作为受托人并不是以自己的名义而是以银行的名义提货、存仓、投保、销售，并不符合《信托法》的一般原则。不过学理一般认为，代理法和信托法并不是水火不相容的。

　　长期以来，不少研究者包括笔者对提单质权、进口押汇、信托收据这些问题伤透了脑筋，但可令人信服的论述非常有限。原因不在研究者而在银行对自己多重权利的设计，银行既是货物所有权人、信托中的信托人、代理中的委托人，但同时又是进口人的债权人暨担保权人。确实，银行在提单质押方面处于劣势，但在制定格式条款方面却处于绝对优势。
　　【注释】
　　*作者单位：华东政法学院。
[1]财产保险单的债权不确定或者保险期限内自始没有产生保险金，因而财产保单一般不能作为权利质权凭证。但CIF和信用证下，银行必须同时质押提单和货运保单，因为该保单有补偿功能。
[2]国际商会中国国家委员会：《ICCCHINA银行委员会意见汇编》（1998～2003），中国民主法制出版社2003年版，第141～142页。
[3]金赛波、李健：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第831～832页。
[4]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，法律出版社2004年版，第1～3页。
[5]金赛波、李健：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第833页；王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，法律出版社2004年版，第3页。