共有关系中的优先购买权研究

Study on the Pre-emptive Right of Purchase in Co-ownership

优先购买权，也称先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。优先购买权不仅仅适用于共有关系中，亦可依法适用于其他法律关系，但共有中的优先购买权具有典型意义。[1]所谓共有人优先购买权，是指共有人在其他共有人有偿转让其份额或者转让已经分割的共有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。我国民法理论和民事司法实践对共有人优先购买权规则并无统一认识，本文不揣浅薄，对共有关系中的优先购买权一陈管见，以求教于同仁。

　　一、优先购买权在共有关系中的适用范围

　　根据《民法通则》第78条的规定，共有人的优先购买权仅限于按份共有人所享有。该条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”由此可见，我国《民法通则》认为，在共有关系存续的情况下，优先购买权只适用于按份共有。如此规定是有道理的。在共同共有中，财产并不划分份额，在共有关系存续期间内，共有人是不可能转让份额的，因此也不可能发生其他共有人的优先购买权。但问题是，在共同共有关系终止以后，原共有人要转让原共有财产，其他的共有人能否主张优先购买权？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”许多学者对此规定的合理性表示怀疑，认为在共同共有中，原共有人的转让只能发生在共有关系终止后，其他共有人主张优先购买权的基础关系已不复存在，这种优先购买权因此也欠缺法理基础。此时，由于共有财产因分割而转化为各个共有人的单独所有财产，如果允许原共有人再享有优先购买权，则可能会对原其他共有人个人财产所有权施加各种不合理的限制。还有学者认为，以“属于一个整体或者配套使用”及其他类似理由作为优先购买权的根据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多弊端。[2]这种观点不无道理，不过也有学者提出反对意见，认为对该问题要依优先购买权的立法目的，具体问题具体分析，以得出妥当的结论，并认为一旦发生共有财产分割，按份共有与共同共有并无实质不同，都会引起共有关系重新确定，共有纠纷易发以及财产权利细化等等相同的后果，共同共有关系在因共同关系的终止而解除时，共有人之间要实际分割共有财产，对共有财产的分割也要按一定的份额来进行。因此，优先购买权具有相同的适用余地。[3]

　　笔者认为，以上两种观点表现了“效益最大化原则”与“自由原则”的冲突。在我国物权立法过程中，学者们就是否应当保留共有中的优先购买权制度进行过广泛的讨论。主张取消该制度的学者从“自由”着眼，认为一方面，该制度对所有权作出了不合理的限制；另一方面，该制度将对交易形成伤害，不利于自由交易。但相反的观点更关注“效益”，认为应当保护共有人享有的优先购买权，因为这样才能维持财产秩序，才能有利于对共有财产的有效率的利用，以达到物尽其用的目的。

　　由此观之，学者们在决定对共有优先购买权的取舍时，更多的是基于价值上的判断，而较少依赖逻辑上的推演。这样一来，在承认了按份共有人享有优先购买权的前提下，主张共同共有人也应当享有优先购买权的观点无疑更具有说服力。但问题的关键是，按份共有人的优先购买权享有于共有关系存续时，而共同共有人的优先购买权只能存在于共同共有关系终止后，若笼统地规定“属于一个整体或者配套使用”则可产生优先购买权，难免让人不无疑虑。笔者认为，在规定共同共有人的优先购买权时，有必要明定一个期间，若出卖人在该期间内出卖，原共同共有人才享有优先购买权，以使共同共有的优先购买权与按份共有的优先购买权有更为接近的价值判断标准，毕竟《民法通则》第78条规定的是对份额的优先购买权，是受到共有关系终止这一时间点限制的。

　　二、优先购买权的性质关于优先购买权的性质，学者有不同的看法，但归纳起来，不外以下三种。

　　其一为期待权说。该说认为，标的物所有人即共有人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，权利人不能向他人主张任何权利，因此只处于期待权状态。[4]

　　其二为形成权说或附条件形成权说。该说认为，无论是法定还是约定的先买权，均可依据权利人的意思而形成以义务人出卖于第三人同样条件为内容的合同，无须义务人（出卖人）的承诺。但此项形成权附有停止条件，须待义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。此说为德国通说，我国台湾地区的司法实践也采纳此见解。[5]

　　其三为物权说或者债权说。该说认为，优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性的优先购买权和债权性的优先购买权，无论法定优先购买权还是约定优先购买权皆有这两种不同性质的优先购买权。[6]例如在德国法上，优先购买权分为物权性的优先购买权和债权性的优先购买权，其划分的界限在于是否能对抗第三人。物权性的优先购买权也称为对物先买权或者物的先买权，针对的只能是不动产，成立须遵循“合意加登记”原则；而债权性的优先购买权称之为对人的先买权或者人的先买权，是指合同或者法律规定能够对出卖人的处分权限制，使得出卖人不能将指定标的物以同样条件出卖给第三人，而只能出卖给权利人，该权利人的权利就是债权先买权。[7]但具体到基于共有关系的法定优先购买权的性质，却并无定论。一种观点认为优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的物权效力，应当在物权法中予以规定。优先购买权的核心是优先于他人，而他人是不特定的多数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权。[8]而另一种观点认为，共有关系所生的优先购买权附随于买卖关系，本质上仍然属于债权。如我国台湾地区“最高法院”认为，《土地法》第34条之1所规定之先买权，“其立法旨在防止土地之细分，并兼及消除共有关系而使地尽其利，仅有债权之效力。[9]

　　分析起来，如果采纳是否可以对抗第三人作为优先购买权是物权性质还是债权性质的标准，则似乎应认定其为物权性，因为“优先购买权不仅可以对抗出卖人，而且可以对抗第三人”。如果第三人在侵害优先购买权人的优先权的情况下购买标的物，优先购买权人有权确认该买卖关系无效，并要求将标的物出卖给自己。这种对抗第三人的效力使其具有明显的物权的效力和特征。笔者认为，确认共有人优先购买权是物权性质还是债权性质，主要就是要确认其是否具有对抗任意第三人的效力。如果法律认为要加强对共有人的保护，让其在优先权受侵害的情况下不仅可以向出卖人主张损害赔偿，还可以主张出卖人与买受人的买卖无效，则共有人优先购买权就是物权性质的，否则就是债权性质的。所以共有人优先购买权是物权性或债权性之争似乎要转到该优先购买权是否应当被赋予对抗任意第三人的效力上来。至于通常认为共有人优先购买权是债权性质的理由，是优先购买权附随于买卖关系，该项权利的设定是法律对出卖人所附加的义务，可以自动成为买卖关系的组成部分，因此共有人优先购买权本质上仍属债权。这种推理多少有些牵强，某种权利是不是物权性的，并不取决于它是不是附随于合同，甚至也并不取决于它是不是由合同产生的。在确定优先购买权的性质时，标准必须统一，即“优先购买权是否应能对抗任意第三人”，这也正是一个颇具实益的问题。

　　至于期待权说、形成权说与物权说之间，并不是一个非此即彼的问题，其分析的角度并不相同。优先购买权完全可以根据民事权利的不同分类而有不同的性质。民事权利依据其实现与否可分为既得权与期待权，优先购买权是一种期待权，是多数学者的看法。民事权利依据其作用不同可分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。如前所述，德国、我国台湾地区多数学者认为优先购买权是形成权。但我国有学者提出反对意见，认为“形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，这几乎等同于强制缔约，显然是不妥当的。[10]这种反对意见表达了一种担心，即如果认定优先购买权是形成权，则优先购买权人依其一方意思表示，即已形成了买卖合同，而无须义务人（出卖人）之承诺，双方根本不存在协商的过程，这就关系到另外一个问题，即所谓的同等条件就只能采用“绝对等同说”了。同等条件是优先购买权的基本限制条件。只有在同等条件下，共有人才可行使优先购买权。对优先购买权设定同等条件的限制，是为了尊重所有人的所有权。所有权本为完全的权利，如果对优先购买权不加以适当限制，则共有人的所有权就无法得到保障。因此，各国民法都对优先购买权规定了“同等条件”的限制。关于同等条件是指什么样的条件，存在着绝对等同说与相对等同说两种观点。不过现在多数学者认为，如果完全按照“绝对等同说”，则在实践中很少有能够实现优先购买权的情况，那么优先购买权将形同虚设，不会发挥其应有作用。[11]例如《德国民法典》第505条第2款规定：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同条款而成立。”此处“相同条款”的规定，正是绝对等同说的体现。然而由于此条要求过于苛刻，《德国民法典》随后在第507、508、509条又不得不作了一些变通的规定，从而使德国法实际上采纳了“相对等同说”的观点。依“相对等同说”，即便优先购买权人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容具体协商，也就是说，优先购买权人仅凭自己的单方意志，并没有与出卖人形成最终的买卖关系，这正是反对将共有人优先购买权归为形成权的主要理由。不过，考察优先购买权的作用，显然不是支配权、请求权 ，更不是抗辩权，那么其只能是形成权了。至于如何调节形成权的性质与优先购买权人仍需与出卖人协商之间的矛盾，至少有两种途径可供参考。一是认为优先购买权的形成权性质表现在优先购买权人可依其单方意思表示，终止出卖人与第三人的买卖关系，并使自己有按其同等条件与出卖人具体协商的义务。这种结果的确定在于先买权人与出卖人之间的买卖合同并未成立，因此约束力未免稍弱，也与现行理论差距较大。二是认为优先购买权一经行使，双方已就合同的主要内容（同等条件）达成了一致，合同已经成立，双方接下来要协商的只是一些具体的细节问题。

　　至于“相对等同说”下，同等条件如何把握，有学者认为应当重点把握以下两个方面：（一）同等条件主要是指价格条件，也就是说，优先购买权人提出的价格如果与其他买受人支付的价格相同，就具有了同等条件的基本内容了；（二）其他条件适当考虑。适当考虑的判断标准，就是这些条件应当基本相同，不应当对出卖人有明显的不利因素。只要没有明显的不利因素，就可以认为是同等条件，具有明显的不利因素的，应当认为不是同等条件。例如，《德国民法典》第509条规定，如果出卖人不准许第三人延期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求延期付款。总之，其他交易条件，只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人。[12]

　　三、优先购买权的竞合

　　优先购买权的竞合，是指在同一标的物上存在几个优先购买权，而几个权利人都主张该权利，某一项权利的行使将要排斥其他权利的实现的现象。本文重点讨论共有人之间的优先购买权的竞合以及共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的竞合的问题。

　　（一）共有人之间优先购买权的竞合

　　如果某一共有人出售其应有份额，其他共有人到底谁的优先购买权更为优先？对此大致有三种不同的主张和做法：第一种是由所有的其他共有人共同行使优先购买权，如《德国民法典》第513条规定：“ 1．数人共有先买权者，仅得由全体行使之；2．权利人中的一人的权利不行使时，其他人仍得以全体行使先买权”；第二种是由各共有人按照自己在共有财产中的份额比例享有优先购买权；第三种是由出卖人决定由谁购买。因为共有人的权利都是平等的，各个共有人都享有优先购买权，但都没有优先于其他共有人的权利，这样大家都处于平等的地位，可以说都是平等的买受人。在此情况下，如果由共有人共同行使优先购买权是十分困难的，且极易产生各种纠纷，因此最好的办法是由出卖人选择究竟应当由哪一个买受人购买。这种做法既可减少交易成本，也保证了在优先购买权效力相同的情况下，出卖人选择权的行使，能够以自己的意思决定买受人。[13]

　　比较起来，上述第三种做法最为简便，易于操作，同时还兼顾了出卖人的权利，因此得到了我国多数学者的赞同。第二种做法对各共有人较为公平，但较为复杂。第一种方法虽简便但忽略了优先购买权的权利属性，如《德国民法典》关于权利人中一人的权利不行使，其他人仍得以全体行使优先购买权的规定，就有强迫优先购买权人行使优先购买权之虞。

　　笔者认为，考虑到优先购买权的形成权性质，似乎应该规定，标的应由最先行使优先购买权的人购得。因为“优先购买权一经行使，即按照出卖人与第三人约定的相同条款而与出卖人成立买卖关系。[14]这样规定，在法理上更符合优先购买权的形成权性质，对出卖人并无额外的不利，也不会在其他共有优先购买权人之间产生纠纷，应是最为妥当的。

　　（二）共有人与承租人优先购买权的竞合

　　关于共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的竞合，在学理上有不同的看法：第一种观点认为承租人的优先购买权效力优于共有人的优先购买权，这种观点为我国台湾地区司法实务界的主流观点；[15]第二种观点认为，共有人的优先购买权应优于承租人的优先购买权，我国多数学者都持此观点[16]还有一种观点认为，按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不可能发生竞合。[17]

　　事实上，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权是可能竞合的。综观各国立法，在优先购买权的制度设计上，不外乎三种优先购买权：共有人的优先购买权、承租人的优先购买权和典权人的优先购买权。[18]在优先购买权的立法基础上，颇不相同。在此仅比较承租人和共有人的优先购买权。

　　共有人的优先购买权几乎是各国民事立法都加以明确规定的。设立此优先购买权的理由主要是：第一，共有人的优先购买权有利于稳定共有关系，维护财产秩序，减少共有人之间的纠纷。第二，共有人的优先购买权有利于有效配置资源，促进对物的有效率的利用。如王泽鉴先生所言：“共有人优先承购权，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，以尽地利。”[19]也就是说，共有人的优先购买权不但能有效地促进物的利用效率，还能减少原共有人与可能存在的新共有人之间的纠纷。尤其对不动产共有而言，这一点甚为重要。在我国古代，为了促进不动产的有效利用，从北魏时就开始出现了具有中国特色的亲邻优先权。唐朝充分继承了此制度，如《唐律》规定，房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。[20]与共有人的优先购买权同出一辙，亲邻优先权也是为了充分发挥不动产之经济效益，免除日后可能滋生的斗讼争端，节约社会成本。

　　由此可见，共有人的优先购买权的法定化维护的是整个社会物的占有和利用秩序，其所获得的社会效益是较大的。当然，从消极影响方面考虑，共有人的优先购买权也是以限制共有人的处分权，第三人在同等条件下丧失购买机会为代价的。但必须说明的是，优先购买权的赋予本来就是法律对社会关系进行利益权衡的结果，是对纯粹市场规则的干预，与共有人优先购买权的积极影响相比，其带来的消极影响显属次要。

　　但对承租人而言，立法上赋予其优先购买权却缺乏类似共有人优先购买权法定的充分合理性。从立法上的考量上说，承租人的优先购买权无非是为了稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的。这一点通过“买卖不破租赁”规则已可实现，也就是说，租赁物的有效利用得到了解决。至于承租人基于一定的租赁关系，已在租赁物上形成了稳定的预期，在租赁期满后，继续对其使用或取得所有权是一种有效安排，这并不能构成赋予承租人优先购买权的有力理由。

　　首先，承租人是否对租赁物产生依赖本就是一种或然性。虽然承租人在不需要取得租赁物所有权时，可以放弃优先购买权，但立法上所规定的3个月期限，足以使出租人丧失许多机会。承租人的这种或然性与共有人对共有物依赖的必然性相比，显然缺少一种必然的保护价值。立法赋予承租人优先购买权似乎是出于对承租人的偏爱。

　　其次，承租人对租赁物形成的依赖，在当代社会极易受市场影响而产生变化。亦即在一个商品交换市场中，承租人取得某项不动产所有权可通过市场来实现，而市场的变动不居也会使承租人原有的依赖基础丧失。因此，法律基于在资源稀缺时代承租人对租赁物的依赖，来设计资源丰富且高度市场化时代的承租人的需求，已有些不合时宜。而对共有人来说，其优先购买权的基础在于共有人对共有物的既有利益，只要共有物存在，共有利益就不会变化，从某种程度上讲，共有人的优先购买权实实在在地保护了共有人所应享有的现实利益。

　　再次，从成本和效益角度进行衡量，共有人与承租人的优先购买权赋予也是有差别的。对共有人而言，优先购买权的存在所获得的效益是共有物的完整、稳定的占有和共有物的充分利用，为此支付的代价是第三人同等条件下购买机会的丧失，以及第三人交易风险的承担。而承租人优先购买权所获得的效益仅是租赁物占有的持续，以及承租人对租赁物可能的继续利用，而为此支付的代价却是出租人处分权的限制、第三人机会的丧失和交易风险的承担。很显然，对共有人优先购买权而言，其存在所获得的效益大于成本；而对承租人优先购买权而言，则其对交易秩序的干预所造成的负面影响大于其所获得的收益。实际上，即使承租人在租赁期间形成了对租赁物的依赖，这种依赖与第三人对租赁物的依赖无异，由于缺少一种物的占有连续性的实在基础，因而并不能构成优先购买权存在的强有力的理由。

　　总而言之，法律上应否设定优先购买权，关键在于立法上是否有必要，在利益衡量上是否行得通。对于共有人和承租人的优先购买权共存时如何处理，通说认为，前者应优于后者，其主要原因之一在于，共有人的优先购买权是基于物权性的共有关系产生的，而承租人的优先购买权仅是基于债权性的租赁合同产生的，按照物权优于债权的原理，前者应优于后者。笔者对这种通说的结论表示赞同，但对其理由则产生怀疑。应当认为，法律上赋予优先购买权的初衷并不在于考量权利的逻辑推理，而是考量社会秩序和社会利益的结果。如果以权利的效力作为标准的话，那么我们对于古代的亲邻优先权就无法理解。因为在不动产出卖以前，亲邻对出卖人的不动产甚至连债权性的权利都不能享有。如果从物权性的关系角度来考察，在建筑物区分所有权中，建筑物区分所有人对共有部分都享有共有权，那么为何在商品房出卖时，区分所有人不能享有优先购买权呢？在商品房买卖时，作为共有部分的共有人并不能对抗承租人的优先购买权。所以，物权关系和债权关系并不能作为是否确定优先购买权或是否优先购买权先行行使的必要依据。当然，在一般情况下，优先购买权的顺位基本上不会打破物权、债权效力的位次，这只是因为大多数情况下，物权性的关系的维持与社会效益的增大是一致的，虽然并不一定必然一致。

　　（作者单位：山东省高级人民法院）
　　【注释】
[1]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第330页。
[2]李开国、黄明耀：“论房屋买卖中的优先购买权”，载《中南政法学院学报》1993年第2期。
[3]同注[1]，第340页。
[4]米新荣：“试论‘优先购买权’及其法律保护”，载《法学》989年第9期。
[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第507页。
[6]郑玉波：“论先买权”，载《法令月刊》第25卷第12期，第338页。
[7]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第170—171页。
[8]同注[1]，第337页。
[9]同注[5]，第504页。
[10]同注[1），第336页。
[11]杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第420页。
[12]同注[11]，第421页。
[13]同注[1]，第346页。
[14]同注[11]，第427页。
[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社1998年版，第352页。
[16]同注[1]，第346页。
[17]张驰：“权利优先行使辨析”，载《法学》1996年第4期。
[18]现行《德国民法》第504条至514条、第1094条至1104条、第2034条至2037条、《瑞士民法》第681条、第682条，《日本民法》第905条，《法国民法典》第815—3条，都分别对这三种先买权有较为详细的规定。
[19]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版2002年版，第345页。
[20]孔庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。