论外贸代理人的赔偿责任

On Compensatory Duties of the Foreign Trade Agents
国内无进出口权企业的进出口业务必须委托有对外经营权企业代理进行，是为外贸代理。实践中，存在着大量的委托人向外贸代理人索赔的纠纷。由于作为处理纠纷的依据只有91年外经贸部颁布的《外贸代理制暂行规定》，而这一规定在许多是非判别和责任范围上语焉不详，因而存在着许多混乱的困惑，需要在理论上实务上加以探讨。

　　一

　　一般认为，外贸代理人在代理进出口业务中因过错而造成委托人的损失，应承担赔偿责任，《外贸代理制暂行规定》体现了这一基本的价值取向。毫无疑问，作为外贸代理，外贸代理人与委托人之间是依据一定的权利义务建立起的合同关系，外贸代理人应有相应的义务和责任，如果没有义务和责任的约束，外贸代理人就可能视委托人的利益为儿戏，使委托人的利益缺乏应有的保障，因此，无论从法理上或实践需要上，外贸代理人的赔偿责任都是不可或缺的，是支撑外贸代理制度的必要内容。

　　然而，一个公平的外贸代理制，仅仅约束外贸代理人，是远远不够的。外贸代理是一项专业性强、涉及面广、时间跨度大、非常容易出差错的业务。当委托人将进出口业务委托给外贸代理人后，外贸代理人须对外谈判、签约、租船、保险、报关、报检、理货、付款或收款、索赔或理赔，即要与外商谈判，又要与海关、银行、保险、船代、税务、商检、动检等相关部门打交道，还将时时顾及委托人的意思和指示，注意稍不充分，就有可能发生失误或虽非失误但也可挑剔的事情，如果只要一有失误或不够尽心就得承担赔偿责任，外贸代理人等于是以极小的收益（代理费按国家规定为3％以下，实际上多在0．5％左右）去冒极大的风险和责任。某一公司仅收取10万元的代理费就被某法院判决承担近三千万元的赔偿责任，这种收益和风险的巨大落差，很难称之为公平。至于动辄将委托人的经营风险和亏损转嫁给代理人，离公平合理更为遥远。毕竟，外贸代理人并不是自营做进出口业务。

　　外贸代理人的赔偿责任产生于外贸代理法律关系。从外贸代理本身而言，有两个基本事实是不应忽视的：一是外贸代理人始终是受托为他人办理业务，外贸代理人的利益只在于代理手续费，对业务产生的利润，是没有任何权利可言的。但是，与一般民事代理比较，外贸代理人所承担的风险却大得多，因为是以自己的名义进行活动，对外商，对开出信用证的银行，外贸代理人始终是第一债务人，对海关等有关监管部门，外贸代理人始终是第一责任人，一旦委托人违约不交货物或不付货款，对外商或银行承担责任的是外贸代理人，一旦委托人进出口手续不全，被处罚的也是外贸代理人，外贸代理人处于天然的劣势，只要外贸代理一开始，外贸代理人就不可避免地面临着极大的风险，如果再从委托人的角度上苛求外贸代理人，外贸代理人的处境更为艰难；二是外贸代理人受大量的国际惯例和国内各方面法规的约束，许多事务，是一个外贸代理人按章办事的过程，而不是一个要不要取得委托人同意的问题。与一般民事代理不同，外贸代理人在许多环节上是不能听命于委托人的，例如滞期费，外贸代理人不可能因为委托人不同意支付而不支付，如果按一般民事代理的原则认定外贸代理人这类行为是“越权”，外贸代理人将无所适从。

　　因此，确定外贸代理人的赔偿责任，不能采用一般民事代理规则，更不能认为由于外贸代理人以自己的名义进行活动，外贸代理人应承担比一般民事代理人更严格的责任。一个公平的外贸代理制，必须兼顾委托人与外贸代理人之间的利益平衡，坚持权利与义务相当、风险与利益挂钩的原则，充分考虑外贸代理业务的操作特点。司法实践应当在不违背现行规定的前提下，本着诚实信用和公平的民法原则，充分运用法理，合理地公平地确定外贸代理人的赔偿责任。

　　二

　　外贸代理人承担赔偿责任，应当符合民事责任的基本构成要件，同时应适应外贸业务的特殊性。具体而言，外贸代理人的赔偿责任应符合下列构成要件：

　　1．外贸代理人违反代理协议的义务或有重大的违法行为。代理协议是明确委托人与外贸代理人权利义务关系的依据，是委托代理关系得以成立和履行的基础，在代理协议中明确了外贸代理人义务，是委托人用以约束外贸代理人，维护自身合法权益的主要保障，外贸代理人不能不履行或不按代理要求履行，当然这必须是合法义务。如果代理协议中规定了一些旨在逃避国家海关监管之类的义务，外贸代理人不应履行。重大违法行为是指违反国家进出口管理禁止性规定的行为，外贸代理人作为专业外贸公司首先应该做到合法经营，接受委托后，应在遵守国家进出口法律法规的前提下完成进出口业务，有些外贸代理人背着委托人以走私的方式办理进出口业务，或不按规定办理报关报检理货手续，导致进出口货物被查扣或其他损失，这个责任自然应由外贸代理人承担。但如果委托人明知甚至委托外贸代理人违法经营，或者外贸代理人只有一般的违规行为且未造成直接损失，则另当别论。

　　2．外贸代理人有重大过错。过错是外贸代理人违反代理协议义务或重大违法行为时的心理状态，一般而言，明知故犯的故意行为属于重大过错，但过失行为中，则有一般过失和重大过失的区别。例如，作为专业外贸公司，外贸代理人不了解信用证基本的国际惯例和国内法规，应属重大过失，但不了解某些部门特有的细小的规定或刚刚实施的新规定，应属一般过失，大多数外贸公司都可能犯的过失是一般过失，大多数外贸公司都不会犯的过失是重大过失，这里虽有一个区别标准不甚明确，需要由法官来酌情裁定的问题，但加以区分是必要的。一般过失属于外贸代理人尽了注意义务但由于某种客观原因而难以预防的过错，不应作为赔偿责任的依据，因为委托人相信而且也只要求代理人能够尽力而为，是代理关系能够成立或存续的限度，超过这个限度，要求代理人包赚包赢、不得有误，代理人也不敢接受委托，道理很简单，若有这样的把握，代理人何必为他人忙碌，不如自营。

　　3．损害事实的存在。赔偿责任是以委托人遭受经济损失为前提的，没有损失，即使外贸代理人有各种重大过错行为，也不发生赔偿问题。委托人的经济损失有直接损失和间接损失之分，直接损失是指委托人进出口货物毁损灭损或费用的增加，表现为委托人现有财产价值的减少；间接损失是指委托人没有取得本应取得利益，表现为委托人该增加的财产价值没有增加。在一般的合同关系中，赔偿的损失范围，在法理上应该包括间接损失，但是代理类的合同关系，间接损失不应包括在内，因为代理人不像其他合同中的当事人那样有独立的经营利益，而只收取劳务性质的代理费，在订立代理协议时，代理人并没有与委托人商讨过预期利润的问题，并不了解预期利润的多少和可能性，代理义务中并无对预期利润负有责任的承诺，这与其他合同中当事人拥有独立的经营利益因而也就不能不充分考虑对方的经营利益有着根本的区别。

　　4．外贸代理人的过错行为与损害事实的因果联系。抽象的探讨因果联系至今是一个悬而未决的学术难题，但从实务上，因果联系的把握并不困难，即一个或多个行为造成了损害结果。外贸代理人只能对其过错行为所造成的损失承担赔偿责任，这是外贸代理人中特别需要强调和坚持的，因为实践中有不少判决是按只要外贸代理人有过错，就要赔偿委托人的损失甚至费用的思维方式形成的。例如，某法院以未经委托人同意转委托他人开列信用证的理由，判决外贸代理人承担进口货物数千万元的损失，而事实上损失是由于进口货物在港务局堆场时遭受雨淋霉变等原因所造成的，且不说转委托行为是否有过错，即便是，也与这数千万元的损失毫无因果联系；又如，某法院以没有进口批文为由，判令外贸代理人承担应补交的关税增值税的55％，关税增值税是进口货物的成本构成要素，无论外贸代理人有无过错，都只能由作为货主的委托人承担。进出口业务造成亏损的环节和原因很多，有外商方面的，有船公司方面的，有港务局外代方面的，还包括不可抗力、意外事故、市场变化、政策调整等等，就因为外贸代理人在某一方面有过错，就把一切亏损责任推到其身上，显然不符合行为人只对自己行为所产生的后果负责的一般责任原则。

　　牢牢把握上述四个构成要件，是合理确定外贸代理人赔偿责任的关键和依据。

　　三

　　一旦确定外贸代理人应当承担责任，随之而来的就是赔偿责任的限度问题。是全额赔偿还是限额赔偿，直接涉及到委托人和外贸代理人的利益如何平衡的问题，按全额赔偿，委托人和外贸代理人的利益平衡是以不让委托人受任何损失作为基准的，反之，则是以双方都作出一定的牺牲为基准的。在一般民事责任中，实行的是全额赔偿，以使受害人恢复到没受害前的状态，但在外贸代理中不能一概而论。外贸代理人故意造成委托人损失的，全额赔偿理所当然，但在过失过错中，全额赔偿不甚合理。

　　首先，外贸代理不象购销合同关系那样，完全是当事人各自利益的结合，代理类法律关系通常具有委托人和代理人之间相互信任和协作的性质，委托人选择外贸代理人是对代理人能力、水平、责任心等综合因素考查的结果，外贸代理人的过失的背后，实际上也有委托人选择代理人得当与否的因素，委托人选择了外贸代理人，意味着进出口业务除其他风险外，又多了一项外贸代理人引起的风险，委托人对自己的选择行为应该承担一定的后果。另一方面，外贸代理的对价只是劳务报酬，根本不能与进出口业务的风险相称，正如不可能让造成事故的工人去承担事故的全部损失一样，让外贸代理人承担全部的经营风险，没有令人信服的道理，委托人自己经营也不免有过失，不能苛求外贸代理人万无一失，一有过失就要全额赔偿，几十担代理业务的代理费，未必能填够一次失误的损失，这将使外贸代理成为一项高风险低收益的业务，挫伤外贸代理人积极性。

　　因此，笔者认为，外贸代理人对其过失应当承担限额责任。限额的方式可考虑：一是按代理费的几倍确定最高赔偿责任，例如代理费的10倍以下，二是按实际损失的比例承担。例如，外贸代理人按其过错程度承担50％以下的损失。无论那一种限额方式，都足以使外贸代理人在今后的代理业务中恪尽职守，毕竟，正常情况下，外贸代理人是不会以做十担代理业务就亏一担的心态来从事代理活动的。限额责任的确定，不仅有利于公平分担经营风险，而且也有利于进出口业务中委托人与外贸代理人之间的协作和监督，委托人势必要盯紧外贸代理人，尽可能发现和尽早纠正外贸代理人可能出现的过失行为，这无论是对当事人或是从国家利益出发都是有益的。现在不少委托人，委托了外贸代理人后甩手不管，直到损失不可避免或造成后才兴师问罪，对谁都不利，应当引起重视。

　　现行的外贸代理制只规定了外贸代理人应当承担民事责任，但未明确是全额责任或限额责任，因此，司法实践如果将其承担责任的条款进一步解释为在什么条件下为全额责任什么条件下为限额责任，并不违反现行规定，当然，最理想的是由立法机关制定外贸代理法，《外贸代理制暂行规定》已不适应外贸代理的实际需要。

　　本文责任编辑：袁锦凡
　　【注释】
　　*广西大学法学院