软件最终用户侵权行为判定及责任承担

【摘要】【内容提要】计算机软件最终用户是指对软件进行消费的单位和个人，其未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，构成对软件著作权的侵犯。　　案号一审：（2007）青民三初字第132号二审：（2008）鲁民三终字第86号
　　【案情】

　　原告：美国参数技术公司。

　　被告：青岛欧特美交通设备有限公司。

　　原告美国参数技术公司是Pro/E软件的著作权人。该软件是一种三维设计软件，广泛应用于汽车、航天的模具设计、研发、制图等领域。2005年12月9日，山东省青岛市版权局依法对被告青岛欧特美交通设备有限公司经营场所内的计算机进行了检查，发现被告经营场所内的计算机中安装了多套Pro/E软件。被告未能提供任何软件使用授权许可或软件介质。原告认为，被告的行为侵害了其合法权益，应当承担侵权责任。请求法院判令：1.被告立即停止侵权，删除未经授权的Pro/E软件；2.被告赔偿原告经济损失1531182.75元人民币（其中经济损失赔偿金1373982.75元，合理费用赔偿金157200元）；3.被告在《人民日报》中缝以外版面向原告赔礼道歉；4.给予被告民事制裁。

　　【审判】

　　山东省青岛市中级人民法院经审理认为，原告系Pro/E软件的著作权人。依照《伯尔尼公约》和我国著作权法的规定，原告享有的著作权依法受我国法律保护，被告未经原告许可，将原告享有著作权的软件进行商业性安装并且使用，构成对原告著作权的侵犯。2008年4月，法院作出一审判决，判令：一、被告立即停止对原告享有著作权的Pro/E软件的侵权行为，并立即删除未经原告许可复制在被告计算机中的Pro/E软件8套；二、被告向原告赔偿人民币1416182.75元；三、驳回原告的其他诉讼请求。

　　宣判后，被告不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院。2008年10月，二审过程中上诉人以已经与被上诉人达成庭外和解为由，撤回上诉。

　　【评析】

　　计算机软件最终用户是一个学理上的概念，我国法律中将其直接称为“计算机软件用户”。简单来讲，最终用户是指对软件进行消费的单位和个人，他处于软件贸易的最末端，只是使用软件，而不是向他人提供或展示软件。最终用户是区别于中间用户的一个概念，后者是指软件经销商、代理商、预装计算机制造商等。计算机软件最终用户使用盗版软件是否构成侵权，曾在国内引起广泛的讨论和争议。2002年最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》表明了我国法律对此的态度，该司法解释第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”因此，我国法律是将计算机软件最终用户商业性使用未经授权的计算机软件的行为作为对著作权人复制权的侵犯来进行认定的。虽然法律对最终用户商业性使用盗版软件问题上已经有明确态度，但是在司法实践中，在侵权行为的认定、损害赔偿的计算等问题上还存在很多争议，因此，笔者拟结合本案对上述问题进行分析。

　　一、侵权行为的认定问题

　　（一）行为方式的认定——安装还是使用？

　　计算机软件虽然是著作权法意义上的一种作品，而它与一般文字作品很大的区别在于其兼具作品性和功能性。对于软件用户来说，无疑更加注重的是其功能性，也就是使用，而用户要想实现其功能性的目的，一般离不开对软件的安装，因此，计算机软件用户如构成侵权，涉及的行为通常有两种，即安装和使用。实践中，软件用户的行为方式可以分为三种，即只装不用、只用不装、既用又装。第一种方式一般存在于计算机销售商对软件的预装过程，仅有个别最终用户采用此种行为；第二种方式一般存在于最终用户使用的是已经预装软件的计算机；第三种则是存在最多的一种方式，即最终用户自己安装了盗版软件并且进行使用。

　　安装是将计算机软件所包含的程序和数据复制在计算机中的过程，其实质为著作权法意义上的复制行为，而使用行为依照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，亦依照对复制权的侵犯处理。笔者认为，对作品功能性的保护，原本不是著作权法所关注的对象，然而考虑到软件功能性所创造的价值远远大于其作品性价值，不将其纳入保护范围，将严重损害著作权人的合法权益，因此将其纳入著作权法的保护范围。关于对使用行为追究责任的依据，一种是复制权说，认为使用行为是对著作权人复制权的侵犯。另一种观点是以日本著作权法为代表的拟制说，认为著作权法中原本没有规定使用权，但考虑到软件作品的特殊性而视使用行为为侵权行为给予的特殊保护。我国立法考虑到软件使用的前提是将其装载入计算机内，将对使用行为的认定依照侵犯复制权方面的法律规定进行处理，笔者认为，这是对复制权说与拟制说的综合考虑，因为法律并没有明确规定使用是侵犯复制权的行为，而是将对复制权的保护延伸到部分使用行为中，这体现的是对软件作品的一种特殊保护。依照我国立法规定，安装和使用行为虽然都是对于复制权的侵犯，但最终用户侵权行为的获益最终是体现在使用行为上的，因此，笔者认为，这一因素在法院区分安装和使用行为的赔偿数额上应当予以考虑，也就是说只对软件进行安装的最终用户与使用了同样软件的最终用户相比，其行为定性是一样的，但赔偿的数额却应当有所区分。

　　本案中，青岛市版权局在被告经营场所内的计算机上发现安装有Pro/E软件，被告经营场所内的计算机为被告所控制和管理，被告为计算机的所有者和使用者，在其没有提交相反证据的情况下，法院认为被控侵权软件是被告安装在其计算机中的。计算机软件的特殊性决定了安装行为的主要目的是实现软件功能，投入实际使用，而安装行为本身难以实现软件设计所要达到的效果，使用才是最终目的。因此，法院认为，被告计算机中安装有被控侵权软件，应当推定被告对该软件进行了使用。另外，在法院对查扣计算机的现场演示中发现，被告使用的计算机中存有以Pro/E软件制作的文件。被告抗辩称这是客户在展示设计产品时留在计算机中的，在被告没有提供证据的情况下，法院认为，这些文件为原告制作、修改或使用。且即使这些文件是客户设计完成并复制在被告计算机中的，如果不使用被告计算机中安装的Pro/E软件，该文件也无法打开，更无法展示或依此进行生产。

　　（二）行为性质的认定——商业行为还是合理使用行为？

　　依照我国法律规定，计算机软件最终用户的使用行为如果构成侵权，其必须是一种商业性的行为，这是考虑到著作权法为保护社会公共利益而设置的合理使用制度作出的限制性规定。判断是否构成商业性使用是软件最终用户著作权侵权纠纷中的核心内容，由于计算机的普及性和现代行业的多样性，很难依照一个标准判断商业性的构成，比如，以往在个人计算机中安装的软件往往是为学习研究而使用，而现在很多设计师都是在家中完成单位的工作，这就具有了商业的性质。笔者认为，应当考虑使用者、使用地、使用目的、使用结果等多种因素，综合加以判断。

　　本案中，法院认为，第一，青岛市版权局是在被告经营场所内进行的检查，应当认为被检查的计算机为被告工作性使用；第二，从被告的经营范围可以看出，被告为生产设计型企业，而Pro/E软件主要应用于各类设计领域，因此，被告存在为商业目的使用的可能性；第三，被告计算机中储存的以Pro/E软件制作的文件均为生产设计图纸，而非个人性质的学习研究文件，因此法院认定被告安装和使用行为的目的为商业性。

　　（三）主观过错的认定——善意还是恶意？

计算机软件保护条例第三十条规定，软件复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是应当停止使用、销毁该侵权复制品。这一条将善意持有人的责任与恶意持有人区分开来。所谓善意持有人，是指不知道也不应当知道其持有和使用的软件为侵权复制品的用户。依据此条规定，主张自己不知道软件为侵权复制品成为在此类案件中最终用户抗辩的主要理由之一。

　　笔者认为，判断是否构成善意，不能以被告的主观陈述作为标准，而应当结合多个因素综合予以考虑。在判断善意的标准上，计算机软件最终用户著作权侵权案与其他知识产权案件没有本质的区别。一般来说，应当考虑购买地、购买价格、被告的认知能力等因素。首先，被告应当是在正规的软件购买渠道，通过合理的市场价格获得的软件；其次，被告在识别软件正版与否的过程中负有与其能力相适应的注意义务。

　　本案中，被告抗辩其软件系购买电脑时预装的，但不能提供任何证据予以支持。法院认为，首先，被告如要支持其抗辩，应当提交相应的证据予以证明，且预装软件通常是为实现计算机的一般性使用功能而装载，Pro/E软件是专业性很强的设计软件，在被告没有提交任何证据的情况下，未予支持其抗辩。法院在对被告善意与否的判断中，除了因被告举证不能而导致无法支持外，还针对软件本身的特点进行了考量。

　　二、侵权责任的承担问题

　　在计算机软件最终用户著作权侵权案中，最终用户未经软件著作权人许可，商业性复制、使用他人享有著作权的软件，并以此获得商业利益，使著作权人因软件许可使用而获得的利益相应减少，给著作权人造成经济损失，因此对于著作权人提出的停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应当予以支持。在赔偿数额的认定上通常有两种观点，一种主张给予侵权行为人惩罚性赔偿，以提高打击力度，另一种则坚持民法上的填平原则。笔者认为，在我国目前的法律构架下，惩罚性赔偿很难找到法律上的依据，实际操作中还是应当坚持填平原则基础上的全面赔偿。我国著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照该规定，赔偿数额应当包括著作权人的实际损失或侵权行为人的非法所得和为制止侵权行为支付的合理开支两部分。

　　在此类案件中，侵权行为人因复制、使用软件侵权复制品而给权利人造成损失，损失应当相当于正常许可使用该软件的费用，即该软件合理的市场价格。这种计算方式通常在司法实践中被普遍接受，有人称之为“软件正版化”。对于此种计算方法，存在两种意见。一种意见认为，软件的价格不但包括其内含知识产权的价值，还包括载体本身的价值，以软件整体价格作为依据，对侵权行为人有所不公；另一种意见认为，侵权行为人商业性利用软件又创造了利益，作为被告的非法所得也应当考虑进去。笔者认为，软件产品的开发成本非常之高，而复制成本却极为低廉，甚至可以忽略不计，而且有些复制完全不需要传统媒质的介入，如网络下载、移动硬盘传输等等，因此，在计算过程中可以将光盘等载体的价值忽略不计。另外，依照民法的填平原则，补偿权利人的实际损失应当是损害赔偿所要实现的首要救济功能，就软件著作权人的损失来讲，就是被盗版替代了的正版软件的价格。而对侵权行为人来讲，其使用软件获得的间接利益无论用正版还是盗版都是一样的，其使用盗版软件获得的非法所得就是软件的许可使用费，如果将间接利益作为计算依据，不但对侵权行为人不公，而且从计算上也难以实现。

　　有观点认为，既然侵权行为人支付了软件使用费，盗版软件就正版化了，侵权行为人就可以继续使用原有软件，不应再判决停止侵权了。笔者认为，所谓盗版软件正版化，是指以支付使用费来弥补权利人的损失，使其利益恢复到侵权行为人使用正版软件的状态，并不是原来安装的盗版软件就变成正版软件了，盗版软件依然是盗版软件，侵权行为人所支付的赔偿只是其在判决生效之前为使用行为付费，之后如果再要使用该软件，仍需购买正版软件，重新支付使用费。因此，判决停止侵权和赔偿损失是并行不悖的。

　　在确定软件合理的市场价格时，法院一般要求以实际发生的交易作为依据，而不以单方报价或者仅有双方合同而没有实际履行的证据作为计算依据。本案中，损失赔偿的计算是审理的难点之一，原因在于Pro/E软件是由多个模块组成，如基本包、中文语言包、工具设计包等等，每个模块都是单独定价单独销售的，原告所提交的实际履行的合同仅体现了单独五个模块的价值，无法体现软件的整体售价。虽然原告仅要求以能够举证的五个模块作为损失计算依据，但被告否认其使用这几个模块，而从查扣的计算机中也无法看出究竟是用了哪几个模块。在这种情况下，法院从版权局查扣的计算机中调取了Pro/E软件安装的122个程序，原告指出其中的23个程序分别属于其要求赔偿的5个模块。法院认为，第一，原告系Pro/E软件的著作权人，其有权对该软件的组成作出说明，而该软件为市场上公开销售的软件产品，被告作为一家具有一定科技含量的规模较大的生产设计型企业，如果对软件的组成有异议，有能力提供证据加以证明。在被告没有提交任何证据的情况下，原告已完成其举证责任，法院对原告主张的23个程序分别构成5个模块的主张予以支持。第二，版权局查扣的两台计算机中装载有相同的Pro/E软件的122个程序，在被告没有证据证明其他安装有该软件的6台计算机中安装有哪些程序的情况下，推定装载有同样的122个程序。第三，被告计算机中装载有Pro/E软件的122个程序，原告仅要求就其中的23个程序的市场价格作为损失计算依据，并无不当，法院对此予以支持。结合上述几个原因，法院以原告提交的5个模块的实际交易价格作为损失计算的依据。

　　本案中，原告还提出了被告支付因制止侵权行为而支付的合理费用的诉讼请求，其中包括律师费和翻译费。在案件审理中，存在争议的是律师费的计算问题。原告为证明其律师费的支出，提交了合同及费用实际支付的凭证。法院认为，对于该费用的支持应当在合理范围内，且依据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款的规定，律师费用应当符合国家有关部门的规定，因此，法院只能在国家规定的合理范围之内予以支持。在原告未提交其计算依据的情况下，法院参照当地律师收费规定，酌情确定了被告为原告负担的律师费数额。

　　（作者单位：中国海洋大学山东省青岛市中级人民法院）