困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度

Dilemma and Choice：Research on the Transferring System of the Right to Use the Collective Construction Land under the Urbanization Background

　　【英文摘要】with the rapid development of economy，the present legal system on the transferring of the right to use the collective construction land brings about the market failure in its distribution．and it is necessary to permit it to be assigned in the market．To response to the reality actively．the new svstem must confirm the legality of the transferring of the fight to use the collective construetion land．The assigning system will be proved to be an efficient and low—price institution design．We should confine the assigning objectives to the commercial use land and limit the assignee to the enterprises in the local town or villages during the assignment of the right to us the collective construction land．In this way，the strategy of sustainable development is exercised．
　　【英文关键词】dilemma；choice；the right to use the collective construction land；transfer；assign
　　城市化是社会文明程度进步的重要标志，也是经济社会发展的世界性规律，更是消解城乡分治“二元结构”状态的最终途径。但是，随着城市化、工业化进程的推进，土地等生产要素不断从农业向非农业用途急剧转移，造成了耕地资源的大量流失。与此同时，我国现有存量建设用地未能得到充分利用，特别是农村集体建设用地数量巨大但利用效率不高。毋庸置疑，在城市化背景下集体建设用地使用权进入市场已成为必然。然而，现行立法对集体建设用地使用权流转的限制使市场机制难以发挥资源配置的基础作用。于是，立足于现实，重构我国法律制度，确认集体建设用地使用权流转的合法性，并就流转问题进行制度设计，已是摆在法学和经济学理论界面前的一项重要课题。

　　一、困境与挑战：现行法律关于集体建设用地使用权的制度安排

　　（一）限制流转：对现行法律制度安排之检视

　　根据法律规定，我国农村的土地属于农民集体所有。农村建设用地的范围包括乡（镇）村公共设施和公益设施用地、乡镇企业用地。除此之外，其他建设项目需要使用农村土地的，必须先由国家征收，再由国家进行土地使用权的出让。已经取得集体建设用地使用权的，除法律规定情形外亦不得进入流转程序。《物权法》第151条规定，以集体所有的土地作为建设用地的，仍然应当依照《土地管理法》等法律规定办理。然而，立法的限制并没有阻碍集体土地商品化的趋势。工业化水平的快速递增和城市化规模的急剧扩张使得集体建设用地使用权的流转在广大农村已是十分普遍的现象，且流转规模不断扩大，一个庞大的隐性市场正在悄然形成。国土资源部的统计数据显示，农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的2．5倍，各为约1700万公顷和700万公顷。{1}（P132）游离于法律监管之外的自发的、无序的流转造成了大量集体土地资产的流失，土地利用总体规划和城市规划遭到破坏，建设用地供应总量难以得到有效控制，耕地资源的保护遭到冲击，危及经济社会的可持续发展。实践表明，限制甚至禁止集体建设用地使用权流转的现行法律制度是以计划经济体制下农村土地的静态管理模式为背景，以城乡二元经济结构为基础而制定的，并未体现工业化与城市化发展所应有的城乡文明融合的内涵，其建立的经济基础与工业化、城市化理念根本相悖。

　　近年来，工业化、城市化水平较高的“珠三角”地区已开始探索集体建设用地使用权的流转问题，2005年10月1日广东省人民政府正式实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，允许省内集体建设用地直接进入市场交易，打破了集体土地非经政府征收不得进人市场的传统旧体制，成为国内第一个对农村集体建设用地使用权流转入市具有实际操作性的规范性文件，媒体将其称为“新土地革命”。{2}但囿于《管理办法》的效力层次，它对全国各地方兴未艾的集体建设用地使用权流转并无规范效力。与此同时，我们必须清醒地看到，这一地方规范性文件与现行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》存在矛盾和冲突，因此，其法律正当性值得怀疑。有鉴于此，笔者认为我国立法机关应当将《土地管理法》和相关法律的修订工作尽快提上议程，通过立法对现实作出积极的回应，即确认集体建设用地使用权流转的合法性，并就流转问题进行制度设计，使流转步人法律轨道。

　　（二）无偿配置：对集体建设用地使用权传统配置方式的反思

　　在不动产资源日益稀缺的约束条件下，通过资源的合理配置实现其最大化利用已成为社会经济生活的客观需求。按照科斯定理，交易需要成本，因此不动产权利应当分配给对权利最为珍惜，并最能充分发挥不动产效用的主体。我国现行立法对集体建设用地使用权的初始配置是否符合效率价值？不无疑问。如前所述，立法者着眼于鼓励集体经济组织利用集体建设用地兴办乡镇企业、发展乡村公共设施和公益事业的需要，允许其直接申请取得建设用地使用权，但对于兴办乡镇企业所需土地究竟是依照有偿还是无偿方式取得，立法并无明确规定。事实上，自乡镇企业这一经济组织形式诞生以来，本着推进乡镇企业建设，增进共同福利的宗旨，我国大量的集体建设用地使用权是按照无偿供给的方式予以配置的。在城市化进程日益加快和农村非农产业迅速发展的宏观背景下，这一立法政策已显得过于僵化。

　　众所周知，任何法律制度均旨在追求法律的最基本价值：公平或效率。那么按行政手段无偿分配集体建设用地使用权究竟是实现了公平价值、效率价值抑或两者兼而有之？颇值思考。在改革之初，鉴于乡镇企业担负着为农村发展提供资金积累，支援农业建设的任务，各地政府及农村集体经济组织基于扶植乡镇企业发展，为农民谋取公共福利的思考，根据《土地管理法》的规定将集体建设用地使用权无偿分配给乡镇企业。然而，自上个世纪90年代后期，各地乡镇企业纷纷改制，传统的乡镇企业不复存在，取而代之的是按地域空间划分的乡村企业。乡镇企业处于集体所有制形式时，企业的生产利润都归属于集体。一旦企业改组，企业的所有制性质发生改变，则其生产利润与农民集体不再相关，在这一社会背景下仍然固守传统的无偿配置方式，则无疑损害了大多数集体经济组织成员的利益，无法增进社会福利，与公平价值根本相悖。不仅如此，乡村企业无偿使用集体土地也是一种低效率的制度。该制度低效率的原因大致有两方面：第一，集体建设用地使用权的无偿供给，其权利配置程序缺乏社会监督，刺激了权利“寻租”现象的发生；第二，集体建设用地使用权的无偿供给制度往往带来土地使用的无约束性和利用的低效率性。土地使用的无成本，使得使用人无需考虑成本投人，不能形成督促产权人有效利用的压力，土地的使用价值未能得到充分的发挥，造成一方面土地资源日益稀缺，另一方面又低效利用乃至荒芜的现象。

　　综上所述，现行立法对集体建设用地使用权市场化配置方式的缺失和对集体建设用地使用权交易的限制性规定已经端倪渐露，亟需改革。唯有本着效率原则，引人市场机制，科学合理地配置农村建设用地使用权，方能促使人们节约每一寸土地，科学合理地使用土地，以最大限度地发挥土地资源的经济效益。

　　二、出让：集体建设用地使用权制度初始配置的路径选择

　　20世纪80年代末，在借鉴香港批租制度的基础上，我国在非公益性建设用地领域建立了有偿、有期限使用、可流通的土地出让制度。这一制度首次实现了市场在土地资源配置中的基础性作用，优化了土地资源的配置，实现了土地资源的自由流动和土地利用的效率最大化，其制度绩效是巨大的。笔者认为，就商业性建设用地而言，无论是国有建设用地还是集体建设用地，都具有同质性。因此，国有土地出让制度采用招标、拍卖、挂牌等公开竞争的方法非常适合于集体建设用地使用权配置，在集体建设用地使用权领域引入土地出让制度不失为一种低成本、高效益的制度设计，也是集体建设用地使用权制度走出困境的最佳出路。

　　（一）集体建设用地使用权出让合同的客体范围

　　农村土地按照用途不同，可以分为农用地、非农建设用地和未利用地。非农建设用地根据其用途和性质不同，可分为公益性建设用地和商业性建设用地。前者主要是乡村公共设施、公益设施等建设占用的土地，而其他用于经营、营利事业的土地则为商业性建设用地。那么是否上述两类建设用地使用权都应纳人出让合同的客体范畴呢？笔者认为对此尚需考察土地分类的起源与功能。民法对物的分类可以追溯至罗马法时代。罗马法从客体物的性质出发，将社会中可利用物划分为公有物和私有物。公有物是指直接为公众利用或用于公共利益的设施或财产，即非交易物，只能“沉淀”或掌握在共同体或公共机关手中，这些公有物一旦投入交易便妨碍其特定公益目的的实现。罗马法关于物的分类，对于我们界定农村集体建设用地使用权出让合同法律关系的客体不无借鉴意义。公益设施作为公共物品固然既可由集体经济组织也可由私人投资完成，但是因其目的的特定化，为了防止私人权利垄断财产的使用，妨碍公共利益，不允许设置私权，也不允许步入流通领域。故农村水利设施等公有物在未退出公用之前，不能纳入交易的客体范围之例，否则附在其上的公共产品和公共职能将不复存在，从而损及社会公共福利。而这些建筑物所有权依托于建设用地使用权之上，倘若立法否认了农村水利设施等公有物的可交易性，而又承认建设用地使用权的可交易性，显然有悖法律思维逻辑。由此可见，具有公益性的集体建设用地使用权不应成为出让合同的客体。综上分析，笔者认为集体建设用地出让合同的客体以商业化利用土地为限。

　　商业化利用集体建设用地包括现实的已经被土地所有者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡（镇）村建设规划确定为建设用地的土地。是否两者均可成为出让合同的客体？笔者认为仅以前者为限。根据《土地管理法》的规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，应按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。可见，土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地要成为现实的建设用地还需经有审批权的人民政府按土地利用年度计划分批次批准。若将规划建设用地使用权作为流转的客体，实质上是规避建设用地的审批，为扩大建设用地规模创造条件。{3}（P14）

　　（二）集体建设用地使用权出让合同的主体范围

　　明确集体建设用地出让合同的客体以后，另一个问题随之而来，即出让合同法律关系的主体。按物权原理，建设用地使用权出让合同法律关系的主体双方分别为集体建设用地所有权主体和集体建设用地使用权人。有疑问的是，集体建设用地出让合同受让人的资格是否需要加以严格限制，是否以集体经济组织所在的企业为限？对此，实务中做法各异，理论界少有论及。笔者认为对这一问题应从农村土地的特殊性人手予以考察。

　　改革开放以来，我国的市场化趋势推动着农村的急剧变革，但并未从根本上改变农民对土地的依赖和眷恋。乡土中国农民对土地的执着感情和乡村社会固有的文化意识形态使农村土地流转呈现明显的封闭性。{4}（P42）笔者认为，在考虑新的制度设计时，我们无法漠视中国乡土社会的传统，忽视家族血缘关系、家族血缘意识、村落本身对土地权利制度构建的影响。在对集体建设用地使用权进行出让时，如果断然割断农民与土地的关系，使受让主体范围不受任何限制的规则恐怕难以产生预期的效果，在实施中将遭遇种种阻力。此外，集体建设用地所承载的发展农村经济、引导农民走上脱贫致富的道路的使命也将无法完成。根据上述两方面的考虑，笔者的结论是集体建设用地使用权出让合同的受让人应仅以出让土地所在的乡镇或村范围内的企业为限，排除集体土地所在企业以外的其他主体，那么立法是否可将建设用地使用权通过出让的方式初始配置给本集体经济组织成员创办的私营企业呢？根据《土地管理法》第46条、第60条规定：可以依法申请取得集体建设用地使用权的主体只有农村集体经济组织，用地目的有两种情形：其一，农村集体经济组织创办乡镇企业；其二，与其他单位、个人以土地使用权入股、联营方式共同举办企业。可见，现行法律制度排除了农民因独资或合伙创办企业而依法申请取得建设用地使用权的任何可能。

　　我国私营企业作为我国经济生活中的一个群落，是在改革开放后，在体制之外的制度夹缝中萌芽和发展起来的，其发展历程阻力重重，举步维艰。其中一个重要因素是现行法律制度框架并没有给予私营企业建设用地使用权的合法地位。时至今日私营企业已经成为我国经济生活中新的经济增长点，壮大和发展私营经济，提升私营企业的竞争力已成为市场经济的内在需求，这一需求客观上要求为私营企业的进一步发展扫清制度障碍。于是，通过立法途径赋予私营企业建设用地使用权便成为制度创新的题中之义。基于农村土地社区性因素考虑，笔者认为集体建设用地使用权出让合同法律关系的受让人只能是土地所在的集体经济组织成员独资或合资创办的私营企业。

　　三、转让：集体建设用地使用权的再次配置方式

　　通过出让途径获得的集体建设用地使用权是否可以再次进入流转程序？笔者对此持肯定意见。首先，建立集体建设用地使用权的流转机制，允许通过出让途径获得的集体建设用地使用权进人流转程序实乃可持续发展战略在立法上的一大体现。因为，可持续发展战略要求我们合理地、充分地、节约地利用土地特别是耕地资源，存量建设用地的流转无疑有助于减少建设用地增量的增加，减少闲置土地数量，从而降低占用耕地的经济驱动，实现土地资源的可持续利用。其次，在工业化、城市化加速期，农村企业面临的内外环境错综复杂、风险莫测，如因市场产品结构的升级换代和产业结构调整等原因使企业面临破产、倒闭等风险时，倘若不允许企业及时转让建设用地及其厂房等地上建筑物实行资产重组，则无异于将企业置身于坐以待毙的境地，其土地也往往成为闲置土地，这不利于企业从困境中摆脱出来，重新走上振兴发展的道路。反之，允许其将土地随同其他资产进行优化重组，则可以使他们走出困境，增强发展后劲，并提高土地使用效率。

　　农村集体建设用地使用权的再次流转范围是否只限制在本集体经济组织范围内的企业？笔者持否定意见，我们认为，集体建设用地使用权的流转应突破一个“本”字，放宽集体建设用地使用权流转主体和范围的限制，流转的方式可以是转让、租赁、作价入股等形式，促进农村集体建设用地使用权流转市场的发育。

　　为了防止通过出让途径获得的集体建设用地使用权人随意转让土地权利，投机炒卖土地，牟取利益，扰乱集体建设用地使用权流转的市场，妨碍土地市场的健康发育，有必要参照国有土地使用权转让的相关规定，对集体建设使用权的转让作出类似的限制性规定。结语

　　工业化和城市化是一个国家（或地区）实现现代化的必由之路，也是经济社会发展中的必然现象。在这一过程中，经济发展与耕地保护是长期困扰我们的一大难题。农村集体建设用地使用权的流转是否会导致土地利用的无序化和大量耕地非农用化，进而影响农村建设的统一规划和危及耕地的保护，甚至造成农村生态环境的破坏？不无忧虑。解决这一问题的基本思路是一方面要重构农村集体建设用地使用权制度，另一方面需要进一步完善和强化耕地保护制度、土地利用规划制度、土地用途管制等相关制度。与此同时，还应当建立和完善土地收益分配制度，使之既能切实保障农民利益不受侵害，又能实现国家、集体和农民三者的利益平衡，从而保证农村经济的持续发展和农村社会的平和稳定。

　　责任编辑：李建华
　　【注释】
　　[基金项目]浙江省哲学社会科学规划项目：“农村集体建设用地使用权流转法律问题分析和制度建构”（07CGFX027YBM）；国家自然科学基金项目：“农村集体建设用地流转：主要模式、驱动机制与公共政策选择”（70673037）
　　[作者简介]喻文莉（1966—），女，浙江嵊州市人，绍兴文理学院法学院教授，南京农业大学土地资源管理专业博士研究生
　　陈利根（1961—），男，江苏常熟市人，南京农业大学中国土地问题研究中心教授。
[1]绍兴文理学院 法学院，浙 江绍兴 312000
　　Law school，Shaoxing University，Shaoxing，Zhejiang，312000
[2]南京农业大学 中国土地问题研究中心，江苏 南京 210095
　　China centre for land policy research，Nanjing Agricultural University，Nanjing，Jiangsu，210095
　　【参考文献】{1}王权典．农村集体建设用地使用权流转法律问题研析——结合广东相关立法及实践问题的述评（J）．华南农业大学学报，2006，（1）．
　　{2}余力．新土地变革广东启幕（N）．南方周末，2005—09—29．
　　{3}李延荣．集体建设用地流转要分清主客体（J）．中国土地，2006，（2）．
　　{4}肖文韬．交易封闭性、资产专用性与农村土地流转（J）．学术月刊，2004，（4）
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