浅议企业兼并的法律特征

近几年来，因企业兼并纠纷涉讼的案件呈不断上升的趋势。由于我国现行的企业兼并立法层次低、内容简陋，加之企业兼并纠纷的特殊性，不少人对企业兼并的内涵和法律特征认识模糊。常常将企业兼并与企业合并、企业联营、企业承包租赁、企业产权转让等概念混为一谈，直接影响了企业兼并案件的公正处理。为此，本文拟就企业兼并的法律特征作一剖析，以期对企业兼并纠纷的审判有所裨益。

　　根据国家体改委等颁发的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和企业兼并理论，所谓企业兼并，是指企业通过承担债务、直接出资、吸收股份或控股等手段，取得其他企业的所有权或经营决策权，使其失去法人资格或改变法人实体的一种民事法律行为。笔者认为。企业兼并的法律特征可以概括为以下四个方面：

　　一、企业兼并主体的特定性

　　根据《暂行办法》第2条之规定，企业兼并的主体双方只能是企业，而被兼并方还须是企业法人。也就是说，非企业之间的产权转让，即使有扩张、吞并的目的，也不能成为企业兼并行为。实践中有一种观点，认为兼并方也必须是企业法人。非企业法人不得进行兼并活动。笔者认为，这种观点是不能令人信服的，因为，第一《暂行办法》第2条并未禁止非法人企业参与企业兼并活动，成为兼并方；第二，根据《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第6条规定，允许非法人企业购买国有小型企业产权，成为兼并方，第三，在经济活动中，作为非法l、企业的集体企业、私营企业进行兼并的成功案例时有发生，并被确认是合法的；第四，非法人企业参与企业兼并活动，有利于市场经济的发展，有利于竞争机制的发挥，有利于增强自身的“抗震”实力。

　　二、企业兼并的自愿有偿性

　　企业兼并实质上是一种经济合同行为，因此具有一自愿、有偿的特点所谓自愿，是指兼并行为的实施，完全取决于作为平等民事主体的兼并双方的内心意志，任何单位和个人都无权干涉。所谓有偿，是指企业兼并应采取等价或对价交换的形式进行，而不能无偿划拨。企业兼并一般都是等价兼并。即兼并方的出资与被兼并方转让的产权价值大体相等。但是，当被兼并企业资不抵债时，如果兼并方认为被兼并企业具有潜在的可利用的资源和因素，象土地使用权升值、人才资源的挖掘、企业名称的积极效应等，经双方协商一致，也可采用对价兼并的形式，而不强调等价有偿，这既体现了兼并方的远见和风险观念，也符合民事处分原则的精神然而，不管是等价兼并，还是对价兼并，均应采取有偿的形式进行。实践中，不少人，甚至一些政府领导人常把以政府行政干预为特征的企业合并统统视为企业兼并行为，将过去政府对企业的“关、停、并、转”中的“并”与企业兼并混为一谈。笔者认为，虽然行政干预下的企业合并可能也会导致一个企业取得其他企业的产权而续存。其他企业丧失法人资格的法律后果，但它与企业兼并是有严格区别的，因为行政干预下的企业合并，是将政府的意志加于企业合并双方一般不考虑企业自身的意愿，产权的转让通常又是无偿的划拨，被合并企业的债务无论多少，均由合并后的企业承担，自愿、有偿的特性在此已无从谈起。上述企业合并实际是一种政府行政行为，与企业兼并这种经济合同行为有着本质的区别，其在市场经济中存在的合理性已值得怀疑，应予深刻检视。

　　三、企业兼并形式的多样性

　　随着市场经济的深层次发展，企业兼并市场逐步形成，企业兼并行为日趋活跃，企业兼并形式也出现多样化的特点。目前，我国的企业兼并形式主要有以下几种：

　　1．承担债务式，即在被兼并企业的资产（包括有形和无形资产）与债务等价的情况下，兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产，实现兼并。这种兼并形式目前在我国运用得最为广泛，

　　2．直接购买式，即兼并方直接出资购买被兼并企业的资产，实现兼并。在这种形式的兼并中，首先要对被兼并企业的整体产权价值进行计算，然后双方根据产权价值确定购买价格。实践中，由于兼并方需要承担被兼并企业的债务，所以其实际出价一般是购买价格减去被兼并企业的债务总额后的价格。

　　3．吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并企业，成为兼并企业的一个股东，实现兼并。吸收股份式一般发生在被兼并企业资大于债的情况下，这时，被兼并企业所有一者对原有企业净资产的所有权，仅仅体现在股权上，与兼并企业同享按股分红的权利，并承担按股负亏的义务。

　　4．控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。控股式兼并在证券市场发，达的国家被经常采用。随着我国证券市场的形成和发展，以争夺股权为特征的企业兼并将会越来越多、

　　四、企业兼并的扩张性

　　通过购买企业产权实现经济扩张，是企业兼并的重要法律特征，也是它与企业联营、租赁、承包的主要区别所在。企业兼并的形式不同，扩张的法律后果也有差别。承担债务式、购买式和吸收股份式兼并的法律后果是，被兼并企业被吞并，丧失了独立的法人资格。而控股式的兼并行为并不导致被兼并企业的消灭，其法人资格依然存在。只是法人实体已有重大改变，被兼并企业的部分所有权和经营管理决策权已为兼并方控制。

　　企业兼并与企业联营不同企业联营特别是法人型和合伙型联营。虽然也会产生新的经济实体，但联营各方仍独立存在，不发生哪一方被吞并或被控制的法律后果，这是它与企业兼并区别的关键所在。

　　企业兼并与企业承包、租赁有别。在企业承包、租赁经营活动中，被承包、租赁企业的经营管理权为承包、租赁方企业所控制，这一点与控股式兼并相似。但是，二者也有严格区别。企业被承包、租赁后虽然失去了经营管理权，但其财产所有权并未发生任何变化，仍为该企业享有，而控股式兼并不仅使被兼并企业失去了经营管理决策权，而且还失去了很大厂部分财产所有权，法人经济实体已有了重大变化。

　　企业兼并与民法上企业合并的差异，目前仍是一个有待澄清的问题。通说认为，企业合并分为新设合并和吸收合并两种，前者是两个以上的企业合为一个企业，原来的企业均归消灭；后者是一个企业归并到另一个企业中去，另一个企业继续存在，被归并的企业则消灭。企业兼并就是后一种形式的企业合并即吸收合并。笔者认为，上述观点有失偏颇，因为企业兼并的形式有多种，其法律后果并不完全相同，其中，承担债务式、购买式和吸收股份式兼并与企业合并中的吸收合并是一致的，而控股式兼并，既不同于吸收合并，又有别于新设合并，是企业合并无法包容的。

　　此外，有必要将企业兼并与企业产权转让区分开来。企业产权转让分为有偿转让和无偿转让。无偿的企业产权转让可能会引起企业无偿合并，但绝对不会导致企业兼并的发生。有偿的企业产权转让如果引起企业法人资格消灭或法人经济实体改变，实质上就会成为企业兼并行为；如果企业仅将自己的部分产权，如设备、技术、土地使用权、厂房等有偿转让给其他企业，其法人资格既不消灭，也不为其他企业所控制，那么，这种产权转让仅是一般意义上的买卖行为，而不属于企业兼并活动。

　　（作者单位：郑州大学法学院）

　　（本文责任编辑：谢佑平）