产权变更登记不是商品房买卖合同成立的要件

长期以来，我国法学界和司法实践较为统一地认为：房地产转让合同是一种要式合同，而要式合同与不要式合同成立的时间是不相同的，不要式合同因当事人意思表示一致而成立，要式合同因办理产权转移登记手续而成立。最高人民法院1990年2月17日在《关于公产房屋的买卖及协议签订后一方可否翻悔问题的复函》（（1989）民他字第50号）中指出：“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”。我们认为，这是我国法学理论和司法实践中的一个误区，它使我们长期陷于一种难以自圆其说的怪圈。接照上述观点，动产合同的成立和履行并无歧义，但将不动产买卖合同作为一种要式合同，问题就出来了。所谓要式合同，即必须具备一定的法律形式才能成立的合同。如果当事人订立房屋买卖合同后，必须办理产权变更登记合同才成立，那么，在合同订立之后，产权变更登记之前，合同尚未成立，当事人之间连债的关系都没有，他们之间约定的一方交付标的物，一方支付价金的行为是一种什么关系呢？合同即未成立，当然也不受法律保护，一方不履行约定的义务，他方自然也无请求其履行合同的权利。反之，如果当事人在产权变更登记前履行了约定义务，其法律依据又何在呢？由于合同尚未成立，当事人根据合同条款取得价金和房屋就没有合法依据，这种无合法依据而接受给付的行为是否构成不当得利？如果一方翻悔，要求返还已经给付的价金或已经交付的房屋，法律是否予以支待和保护？众所周知，合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议，既然合同在办理产权变更登记之前尚未成立，那订立这样的合同又有什么意义呢？依照民法通则的规定，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。既然登记是合同成立的时间，也是产权转移的时间，那么，房屋买卖合同就都是实践性合同和及时清结的合同了。既是即时清结的合同，根据经济合同法第3条的规定，就可以不采用书面形式而用口头形式订立，但根据法律的规定，房产买卖合同又必须采用书面形式，这岂不自相矛盾？房产买卖合同既然要办妥产权变更手续，才告成立，那又怎么去履行合同呢？即已办妥产权变更手续，在此之前就通常已经支付了价金和交付了房屋，而这无疑是履行合同的行为，这样，岂不成了履行合同在先，合同成立在后，履行合同无法律依据，不履行合同不受法律的约束，合同成立后也无履行的内容和履行的必要了？

　　在审判实践中，由于理论的误导，使房地产审判中对合同成立时间和效力的认定也随之山重水覆，各不相同，既影响了法制的统一，也造成了操作的困惑，防碍了经济的发展。首先，在审理“一房两卖”的案件中，有悖于诚实信用原则和公平原则。由于产业结构的历史基础和经济的超常规发展，以及政策的优惠和倾斜，房地产业已无可争辩的成为海献经济特区三大基础产业之首，成为海南经济的龙头和支柱，也是吸引岛外资金的主要渠道，加之海南房地产市场发育快，交易方式灵活，市场经济成份占压倒优势，竞争激烈，行情变化快，因此出现了不少“一房两卖”的纠纷，甚至还有“一房数卖”的情况，所谓“一房两卖”，是指发展商或中间商与买方签订房屋买卖合同，甚至收取部分房款后，第三人给出高于已签合同的价格，卖方即不经买方同意而撕毁合同，或拒绝办理产权过户手续，而将房屋另行出卖给第三人，由此酿成纠纷。如果因双方未办理产权变更登记就认定合同尚未成立，双方在合同中约定的权利义务不受法律保护，显然于法不平，于理不公。其次，在审理期房预售和转售合同纠纷中，不利于保护守约方的合法权益。所谓期房预售，是指发展商在取得土地使用权及规划、城建、设计、施工等各项许可后，对刚刚开工的房屋进行预先销售，并按照工程进度分期分批收取购房款来建房的民事行为。所谓期房转售，是指期房预售的买方，将其所购期房转让给他人，并从中获取利润的民事行为。从经济角度来考察，期房预售和转售是一种滚动式投资和开放式经营，是目前世界上较为先进的一种发展房地产业的有效经济手段和运作方式，它对于分散投资风险和生产要素的合理配置，尤其对于弥补房地产业投资多、风险大、周期长、回收慢的缺陷具有非常重要的意义。可以断言，在我国建设社会主义市场经济体系的进程中，在商业柱房地产开发建设的前景下，期房交易将代表着房地产业发展的一个主要方向。由于期房预售和转售合同的订立均在房屋竣工之前，完整的房屋产权尚未形成，盖房者都未获得房产证，更不可能办理产权变更登记手续，按照要式合同的理论，这两类合同在诉讼中均处于未成立状态，既没有必要审查合同的效力，也无法追究任何一方的违约责任。有鉴于此，故对房屋买卖合同乃至所有不动产买卖合同的成立要件和登记程序进行理论上的深入探讨和实践上的再认识，无疑是十分必要的。

　　买卖作为一种民事法律行为和合同关系，当事人之间的权利义务因意思表示一致而设立，其内容为卖方向买方交付标的物，买方向卖方支付价金。这种因合同而设立的权利义务是买卖作为一种民事法律行为的核心要件，也是其区别于其它民事法律行为的根本标志。作为一种合同关系，买卖合同的成立与其它合同的成立并无二致，只要当事人就标的物所有权的转移和价金的支付协商一致（通常为订立书面合同），合同即告成立，至于标的物在订立合同时是否已实际交付，价金在订立合同时是否已支付，各国法律均在所不间。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立”我国经济合同法规定：“当事人双方就经济合同的主要条款协商一致，经济合同就成立”。可见，买卖合同是一种典型的诺成合同，它的成立不以交付标的物和支付价金为要件。也就是说，当事人支付价金和实际交付标的物已经是合同的履行而远非是合同的订立了。

民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。合法的房屋买卖合同是有偿变更房屋所有权的一种民事法律行为，房屋固然是不动产，是一种特殊商品，但它毕竟是商品，具有商品买卖的一般属性。民法通则第72条第2款规定：“依合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”。任何商品买卖合同的订立和履行实际上都包括了一个相对独立的债权行为和一个相对独立的特权行为。订立合同是债权行为，它以在当事人之间设立特定的债权债务关系为目的，而履行合同则是物权行为，它以物权的创设、转移、变更或消灭为目的，债权行为是物权行为的发生依据，物权行为是债权行为的履行结果。首先是合同的订立，这无疑是一种债权行为。商品买卖合同一经依法订立，当事人之间即产生了特定的债权债务，债权行为即告完成。该债权行为在当事人之间设立的这种一方交付标的物，一方支付价金的债权债务即受法律保护，具有强制性的法律约束力，非依法律规定或当事人的重新合意，不得单方变更和解除，否则，应承担违反合同的民事责任。在这一点上，动产买卖合同与不动产买卖合同并无任何区别。具体到房屋买卖合同，法律并不因为当事人尚未履行合同和办理产权变更登记手续就连双方依法成立的一方交付房屋，一方支付价金的债权债务都不予承认和保护了。其次是合同的履行，这是一种物权行为，它是以物权本身的动作为直接内容和法律后果的法律行为的，它通常表现为标的物的交付和价金的支付。动产自交付之时起转移所有权，作为不动产的房屋，其交付有事实上的交付与法律上的交付之分，前者指卖方将房屋交给买方使用和管理，它只发生使用权转移的效力，后者指进行产权过户登记，它发生所有权转移的效力。因此，房屋产权变更登记只是要式物权行为中的“要式”而不是合同成立中的“要式”。

　　由于房地产是一种基本的生产、生活资料，其权属是否稳定，流转是否安全，对社会秩序和经济生活具有重大影响，因此国家才通过登记的形式把房地产这种特殊物权的存在、内容、谁是物权所有者以及物权变更的过程记载下来，并向整个社会公示出来，以使预防和减少纠纷，便于国家进行监督和管理，也有利于当事人安全、慎重、平稳地进行交易，一但发生纠纷，也有案可查，有据可考，外理起来也更为方便和公正。世界各国将不动产买卖合同的履行作为要式物权行为，规定不动产所有权的转移以登记为准的全部法律意义即在于此。如果把法律解释为当事人双方签订不动产转让合同后，哪怕已经交付定金，支付了价款，甚至已经开始使用和管理了房屋，只要没有办理产权变更登记手续，他们之间合同就“尚未成立”或“没有生效”，因而他们之间的债权债务不受法律保护，那么，当事人只要有利不图，就可立即甚至连续撕毁合同而不承担任何违约责任，对方因订立和履行合所受的损失亦无权要求赔偿，基结果必然是支持和鼓励了违约方，打击和制裁了守约方，不仅导致了交易和市场的混乱，使民事流转毫无安全可言，而且对社会秩序和经济生活的稳定也是十分有害的，这无异于把国家对不动产交易的监督管理和特殊保护变成了当事人任意违约，转嫁风险，甚至坑蒙拐骗的法律依据，让这些人钻了法律的空子。这种结果无疑也是与不动产所有权的转移须进行登记公示的立法初衷相违背的，同时也有悖于我国民法的诚实信用原则，所以，这种观点不仅在理论上是错误的，而且在实践中也是有害的。由此可见，房屋买卖合同的成立以产权转移登记为准这一解释并无坚实的理论基础和法律依据，更不符合市场经济体制的内在要求。

　　1．房屋产权变更登记仅仅是房屋产权转移这一物权行为的生效要件，而不是房屋买卖合同成立这一债权行为的生效要件。

　　房屋产权变更登记制度源于民法上物权变动的公示原则。确立公示原则的立法理由主要有二：第一，物权是一种对世权，其权利人就是物权人，其义务人是不特定的任何人，因物权变动而引起权利义务的变动必然要涉及到整个社会的全体公众，对作为物权义务人的全体公众来说，都要发生权利义务变动的后果，不以法定方式公开向他们显示物权变动的意思和结果，对义务人就没有约束力，也就不能让他对新的物权人承担物权法上不作为的义务，因而不足以保护权利人的利益。第二，由于物权变动直接关系到财产的归属和利用，关系到商品经济的正常发展，卖方是否有权出让标的物，买方是否有权受让标的物，均直接关系到双方的切身利益，不公示则不足以确保交易和流转的安全，不利于稳定社会的经济秩序和生活秩序。公示原则的内容是：因物权变动而公示的，产生权利变更的效力，即发生物权取得、变更、终止的法律保护。基于动产与不动产的不同特点，我国法律规定动产所有权转移以财产交付为准，不动产物权变更以办理登记手续为准。除我国外，许多国家在处理不动产物权转移的问题上都采取了特定的公示方式，如英国，澳大利亚、美国等国的地券交付制度，德国的登记要件制度，法国、意大利的登记公示制度等。上述制度在内容上虽各有差异，但其核心都是在完成物定形式的公示后才能产生不动产物权变动的效力。至于订立房屋买卖合同这一债行为的成立和生效，各国立法一般都不要求公示。由于债这一民事法律关系的权利主体和义务主体都是特定的，义务主体以外的任何人对债权人均无任何义务，故订立房屋买卖合同在理论上没有公示的必要，在立法上也无公示的依据。

　　2．对要式合同“要式”的分析。

　　所谓要式合同，是指那些需要具备特定形式才能成立的合同，这些特定形式通常包括公证、签证、见证、核准和政府机关审批等几种形式，这些形式有的是法律直接规定的，有的是当事人在合同中自行约定的，前者例如为中华人民共和国中外合作经营企业法第10条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”。后者如双方当事人在合同中约定，合同须经公证后方能生效等。无论这些“要式”是法定的还是约定的，它们的共同特点都是不涉及到合同履行的内容，仅仅是对合同中当事人设定的债权债务的审查、批准或证明，它只能发生债权法上的生效结果，即具备这些“要式”后，当事人在合同中约定的权利、义务就具有法律约束力，一方不履行，他方就享有请求强制对方履行的权利。但它们都不是财产交付的特殊形式，都不能发生物权法上的生效结果，即具备这些“要式”后，并不能导致标的物所有权的转移，而房屋产权变更登记这一“要式”具备后则发生物权法上的生效结果，导致标的物所有权的转移，是财产（房屋）交付的一种以合同方式设立债权债务的债权行为的组成部分。另外，随着经济体制改革的不断深化，以国有股份代替国有产权的股份制改造范围不断扩大，国家所有权的观念正在淡化，在市场上出售的房屋究竟是公房还是私房，越来越难以界定，在市场经济的条件下，房屋作为商品进行流通，其产权亦处在不断转让之中，区分是公房还是私房，已无任何法律意义，只需在市场中确立商品房的概念即可，否则会政出多门。

　　3．房屋产权变更登记不是对房屋买卖合同的审查和批准。

　　城乡建设环境保护部1987年4月21日发布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第9条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记”。显然，这里所指的“转移”是指标的物事实上的交付而非法律上的交付（办理登记）。建设部1992年4月21日发布的《关于加强商品房屋产权产籍登记管理的通知》第2条规定：“商品房屋的购买方必须在购买商品房屋的三个月内（期货交易在结算之日起三个月内），持能证明交易行为合法性的有效证件房地产产权管理机关办理产权登记手续，领取产权证书”。这些规定，也从政府机关的角度证明了商品房买卖合同的成立和生效并不以办理产权变更登记为要件，房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对房屋买卖合同的审查和批准。

　　4．房屋产权变更登记是房屋买卖合同的履行内容，而不是房屋买卖合同的成立要件。

　　合同的订立至履行完结一般要经过三个阶段：合同成立，合同生效（只要是依法成立的合同，除附条件和附期限的合同需待条件成就和期限到来方能生效，要式合同须经审批、公证、认证、核准、签证等程序外，合同的成立时间就是合同的生效时间），合同履行。合同成立的法律后果是双方当事人通过协商承诺过程而设立的权利义务关系已经明确，合同内容已经固定，非经双方协商一致，不得单方变更或解除合同；合同生效的法律后果是合同内容对双方当事人产生法律约束力，当事人必须全面履行，一方不履行或不适当履行，他方有请求法院判令强制其履行或赔偿损失的权利；合同履行的法律后果是通过履行合同规定的义务，达到双方当事人所期望实现的经济目的，因合同履行而形成的新的财产关系受法律保护。

　　在房屋买卖合同中，房屋所有权的转移是合同各方当事人实现的经济目的内容之一，卖方的权利是取得对价，同时转移其房屋的所有权，买方的权利是取得房屋所有权，同时付出对价。显然，房屋所有权转移是合同的履行内容，同时也是房屋买卖合同履行的结果。由于房屋产权变更登记是房屋所有权变动的生效条件，是房屋所有权转移的标志，因此办理房屋产权变更登记手续是履行房屋买卖合同的行为。在实际经济生活中，办理房屋产权变更登记手续通常需要提交房屋买卖合同，公民身份或法人单位的证明文件，卖方出具的购房款发票或收据，且是房款已基本付清（少数分期付款除外），房屋已交付使用，合同已基本履行完毕的情况下办理产权变更登记的。

　　合同当事人订立合同的主要目的是利用合同的法律约束力来保障其经济行为的完成和经济目的的实现，合同最重要的就是其法律约束力。如果认为房屋产权变更登记是房屋买卖合同的成立要件，由于房屋产权变更登记是合同的履行内容和履行后果同时成就，将合同的三个阶段集中在办理登记的一瞬间，合同的法律约束力形同虚设，房屋买卖合同也就失去存在的必要了。

　　综上所述，房屋产权变更登记既非合同成立阶段的内容，亦非对房屋买卖合同的审批，也不是房屋买卖合同的生效要件，而是对合同履行的一种公示，因而它不是要式合同中的“要式”。那种将房屋产权变更登记解释为要式合同中的“要式”，认为房屋买卖合同是要式合同，房屋产权变更登记是合同的生效要件的观点，其实是对法律的误解。房屋买卖合同是一般合同而非要式合同，房屋产权变更登记不是房屋买卖合同的生效要件。在审判实践中，也不应因未办理产权变更登记而确认房屋买卖合同无效。
　　【注释】
　　*海南省海口市中级人民法院